ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

07 березня 2017 року                              м. Київ                    К/800/20576/16 

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України в складі:
головуючого-судді: Кобилянського М.Г.,
суддів:  Головчук С.В., Іваненко Я.Л., 
секретар судового засідання: Іванова Н.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу   
за позовом ОСОБА_1 до Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області (далі - Новокаховської ОДПІ) про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Новокаховської ОДПІ та ОСОБА_1 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року,

                      В С Т А Н О В И Л А :

У квітні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом,               в якому з урахуванням уточнення позовних вимог від 22 квітня 2016 року просила: 
визнати неправомірними дії Новокаховської ОДПІ щодо ненадання їй невикористаної щорічної основної відпустки тривалістю 13 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року та щорічної основної і додаткової відпусток тривалістю 35 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2015 року по                31 липня 2016 року згідно поданих заяв; 
скасувати наказ Новокаховської ОДПІ «Про звільнення» від 14 березня 2016 року № 33-о; 
поновити її на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ з 15 березня 2016 року; 
виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 березня 2016 року по день прийняття судового рішення; 
зобов'язати відповідача надати їй невикористану щорічну основну відпустку тривалістю 13 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року, щорічну основну відпустку тривалістю 20 календарних днів та додаткову оплачувану відпустку державного службовця тривалістю 15 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2015 року по 31 липня 2016 року.
Позов обґрунтовувала тим, що відповідачем її повторно було незаконно звільнено із займаної посади та при звільненні за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) не дотримано порядку вивільнення працівників, а саме: не запропоновано вакантних посад та не переведено на іншу роботу, а також не враховано її переважне право на залишення на роботі. Крім того, на думку позивача, відповідач незаконно відмовив їй у наданні днів відпочинку згідно поданих заяв.
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня        2016 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 липня 2016 року, позов задоволено частково. Скасовано наказ Новокаховської ОДПІ «Про звільнення» від 14 березня 2016 року №33-о. Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника управління доходів і зборів фізичних осіб Новокаховської ОДПІ з 15 березня 2016 року. Стягнуто з Новокаховської ОДПІ на користь позивача  середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 березня             2016 року по 11 травня 2016 року у сумі 5 226 грн з відрахуванням обов'язкових платежів. Постанову суду допущено до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді з 15 березня 2016 року та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за 1 місяць у розмірі 1876,01 грн. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
У касаційній скарзі Новокаховська ОДПІ, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог і постановити нове - про відмову у задоволенні позову повністю. Зазначає, що скорочення чисельності працівників було масовим та складало 28,2 відсотки від попередньої чисельності, запропонувати посади всім працівникам Новокаховської ОДПІ відповідно до вимог статті 49 КЗпП та працевлаштувати їх можливості не було. Тому заповнення нового штатного розпису відбувалось за рахунок тих співробітників, які відразу надали згоду щодо призначення їх в порядку переведення на запропоновані посади або ж мали переважне право на залишення на роботі відповідно до статті 42 КЗпП.

У касаційній скарзі ОСОБА_1, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати судове рішення суду апеляційної інстанції, змінити судове рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволені позовних вимог і постановити нове - про задоволення позову повністю. Зазначає, що суди, відмовляючи у задоволенні вимог про надання щорічної та додаткової відпусток, обґрунтовували свій висновок тим, що їй було виплачено компенсацію за всі не використані дні щорічної та додаткової відпусток на підставі частини першої статті 24 Закону України «Про відпустки» від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР (далі - Закон № 504/96-ВР), та не звернули увагу, що її звільнення 4 листопада 2015 року було незаконним та наказ Новокаховської ОДПІ від 4 листопада 2015 року №88-о було скасовано постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня 2016 року, а заміна частини щорічної відпустки грошовою компенсацією може бути лише за бажанням працівника відповідно до частини четвертої статті 83 КЗпП та частини четвертої статті 24 Закону № 504/96-ВР. Крім того, графік відпусток був затверджений керівником 5 січня 2016 року, тобто під час перебування нею у вимушеному прогулі у зв'язку з незаконним звільненням                    4 листопада 2015 року,  а подана нею заява в день поновлення на посаді 1 лютого  2016 року та наступного дня були пропозиціями для включення її до графіку відпусток на 2016 рік, які були проігноровані начальником Новокаховської ОДПІ.
В доповненнях до касаційної скарги позивач зазначає, що при обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами першої та апеляційної інстанцій не враховано, що постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання оплати праці державних службовців у 2016 році» від 6 квітня 2016 року № 292 були підвищені посадові оклади державних службовців, внаслідок чого занижено суму середнього заробітку, що підлягає стягненню з відповідача на її користь.
Перевіривши доводи касаційних скарг, правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин у справі, у межах, визначених статтею 220 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги відповідача та наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги позивача.

Судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи по суті встановлено наступне. 
Наказом Новокаховської ОДПІ від 4 листопада 2015 року №88-о              ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ на підставі пункту 2 статті 36 КЗпП.
Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 28 січня          2016 року (справа №821/3669/15-а), залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 квітня 2016 року, наказ Новокаховської ОДПІ від 4 листопада 2015 року № 88-о було скасовано, ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ з 5 листопада 2015 року. 
На підставі вказаного судового рішення відповідач наказом від 1 лютого             2016 року № 9-о поновив ОСОБА_1 на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ.
Поновившись на роботі, позивач вирішила скористатися своїм правом на щорічну основну та додаткову відпустки, про що 1 лютого 2016 року подала відповідну заяву. 
Листом від 1 лютого 2016 року № 401/10/21-02-040 відповідач повідомив ОСОБА_1 про порушення нею вимог щодо подачі заяви, а також про виплату їй станом на 4 листопада 2015 року компенсації за ті невикористані дні відпочинку, про надання яких просила позивач. 
Не погодившись з вказаною відмовою, позивач повторно, 2 лютого 2016 року і  15 лютого 2016 року, подала аналогічні заяви, на які Новокаховською ОДПІ надано відповіді від 3 лютого 2016 року № 416/10/21-02-04 та від 17 лютого 2016 року                № 601/10/21-02-04 про відмову у наданні їй днів відпочинку, за які ОСОБА_1 вже отримала відповідні компенсаційні виплати, з рекомендацією усунути недоліки заяви шляхом подання пропозицій до графіка відпусток.
В листах Новокаховської ОДПІ наголошувалося на тому, що на момент звільнення, тобто станом на 4 листопада 2015 року, відповідно до положень чинного законодавства України ОСОБА_1 було виплачено компенсацію: за невикористану щорічну основну відпустку за період роботи з 1 серпня 2014 року по  31 липня 2015 року тривалістю 13 календарних днів; за невикористану щорічну основну відпустку за період роботи з 1 серпня 2015 року по 5 листопада 2015 року тривалістю 8 календарних днів; за невикористану додаткову оплачувану відпустку державного службовця за період роботи з 1 серпня 2015 року по 31 липня 2016 року тривалістю 15 календарних днів.
Згідно з довідкою Новокаховської ОДПІ від 22 квітня 2016 року № 1606/10/21-02-05-050 про доходи ОСОБА_1 за вересень-грудень 2015 року та січень-лютий 2016 року у листопаді 2015 року позивач отримала компенсацію за невикористані дні відпусток у сумі 3984,48 грн.
Позивач підтвердила факт отримання у листопаді 2015 року зазначених компенсацій у сумі 3984,48 грн.
2 березня 2016 року позивачем було подано заяву про надання частини щорічної відпустки в кількості 10 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2015 року по              31 липня 2016 року з 2 березня 2016 року.
Наказом Новокаховської ОДПІ «Про надання відпустки» від 2 березня 2016 року № 26-в надано ОСОБА_1 частину основної щорічної відпустки за період роботи з 1 серпня 2015 року по 31 липня 2016 року тривалістю 10 календарних днів                                з 2 березня  2016 року по 12 березня 2016 року з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення.
Відмовляючи у задоволенні вимог про визнання неправомірними дій відповідача щодо ненадання позивачу невикористаної щорічної основної відпустки тривалістю 13 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року, щорічної основної і додаткової відпусток тривалістю 35 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2015 року по 31 липня 2016 року згідно поданих заяв та зобов'язання відповідача надати ОСОБА_1 невикористану щорічну основну відпустку тривалістю 13 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року, щорічну основну відпустку тривалістю 20 календарних днів і додаткову оплачувану відпустку державного службовця тривалістю 15 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2015 року по 31 липня 2016 року, суди виходили з наступного. У відповідності з частиною першою статті 24 Закону № 504/96-ВР позивач отримала компенсацію: за невикористану щорічну основну відпустку за період роботи з 1 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року тривалістю 13 календарних днів; за невикористану щорічну основну відпустку за період роботи з 1 серпня                     2015 року по 5 листопада 2015 року тривалістю 8 календарних днів; за невикористану додаткову оплачувану відпустку державного службовця за період роботи з 1 серпня 2015 року по 31 липня 2016 року тривалістю 15 календарних днів. Суди дійшли висновку, що оскільки ОСОБА_1 не підпадає під перелік осіб, яким щорічні відпустки за бажанням працівника надаються в зручний для нього час, передбачений частиною тринадцятою статті 10 Закону № 504/96-ВР, то надання позивачу відпусток поза графіком, затвердженим на відповідний період, є правом відповідача, а не його обов'язком. Зазначали, що ОСОБА_1, поновившись на роботі, мала право на відпустки в кількості днів, розрахованих пропорційно до періоду вимушеного прогулу з 6 листопада 2015 року по 31 січня 2016 року, а також з моменту поновлення на роботі 1 лютого 2016 року по день написання заяви про надання відпустки.
Проте з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій погодитися не можна.
Статтею 45 Конституції України передбачено, що кожен, хто працює, має право на відпочинок.
Відповідно до преамбули Закону № 504/96-ВР цей Закон встановлює державні гарантії права на відпустки, визначає умови, тривалість і порядок надання їх працівникам для відновлення працездатності, зміцнення здоров'я, а також для виховання дітей, задоволення власних життєво важливих потреб та інтересів, всебічного розвитку особи.
Згідно з частиною третьою статті 2 Закону №504/96-ВР право на відпустки забезпечується: гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом; забороною заміни відпустки грошовою компенсацією, крім випадків, передбачених статтею 24 цього Закону.
Відповідно до частин першої та четвертої статті 24 Закону № 504/96-ВР у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину - інваліда з дитинства підгрупи А I групи. За бажанням працівника частина щорічної відпустки замінюється грошовою компенсацією. При цьому тривалість наданої працівникові щорічної та додаткових відпусток не повинна бути менше ніж 24 календарних дні. Зазначені положення дублюються в частинах першій та четвертій статті 83 КЗпП.
Статтею 3 Закону № 504/96-ВР передбачено, що за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки. У разі звільнення працівника у зв'язку із закінченням строку трудового договору невикористана відпустка може за його бажанням надаватися й тоді, коли час відпустки повністю або частково перевищує строк трудового договору. У цьому випадку чинність трудового договору продовжується до закінчення відпустки.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 9 Закону № 504/96-ВР до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку, зараховуються час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в тому числі час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу).
Згідно зі статтею 10 Закону № 504/96-ВР щорічні основна та додаткові відпустки надаються працівникові з таким розрахунком, щоб вони були використані, як правило, до закінчення робочого року (частина четверта). Право працівника на щорічні основну та додаткові відпустки повної тривалості у перший рік роботи настає після закінчення шести місяців безперервної роботи на даному підприємстві (частина п'ята). Щорічні відпустки за другий та наступні роки роботи можуть бути надані працівникові в будь-який час відповідного робочого року (частина дев'ята). Черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості для їх відпочинку (частина десята). Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і власником або уповноваженим ним органом, який зобов'язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну (частина одинадцята).
Відповідно пункту 1 частини першої статті 1215 Цивільного кодексу України не підлягає поверненню безпідставно набуті заробітна плата і платежі, що прирівнюються до неї, пенсії, допомоги, стипендії, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, аліменти та інші грошові суми, надані фізичній особі як засіб до існування, якщо їх виплата проведена фізичною або юридичною особою добровільно, за відсутності рахункової помилки з її боку і недобросовісності з боку набувача.
Аналіз змісту зазначених норм права свідчить про те, що виплата роботодавцем грошової компенсації за невикористану щорічну основну та додаткову відпустки при незаконному звільненні з роботи не може позбавити гарантованого права на відпочинок поновленого на роботі працівника, який виявив бажання скористатися цим правом. При цьому, грошова компенсація за невикористану щорічну основну та додаткову відпустки, отримана працівником внаслідок незаконного звільнення з роботи, при реалізації ним права на відпочинок при поновленні на роботі поверненню не підлягає. Крім цього, незаконно звільнений працівник, який був поновлений на роботі після затвердження власником або уповноваженим ним органом графіку про черговість надання відпусток, не може бути позбавлений права на відпочинок через відсутність в цьому графіку відомостей щодо його відпустки. 
Враховуючи викладене, безпідставним є також висновок судів про те, що ОСОБА_1, поновившись на роботі, мала право на відпустки в кількості днів, розрахованих пропорційно до періоду вимушеного прогулу з 6 листопада 2015 року по 31 січня 2016 року, а також з моменту поновлення на роботі 1 лютого 2016 року по день написання заяви про надання відпустки, оскільки це суперечить вимогам частини четвертої та дев'ятої статті 10 Закону № 504/96-ВР.

Судами першої та апеляційної інстанцій при розгляді справи по суті встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України «Про внесення змін у додаток 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 5 квітня 2014 р. № 85» від 21 жовтня           2014 року № 840 граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів Державної фіскальної служби України затверджено у кількості 41178 одиниць, тобто зменшено на 30 відсотків.
Згідно листа Міністерства фінансів України від 13 листопада 2015 року № 31-08010-10/28-683/703 пунктом 120 Плану заходів з виконання Програми діяльності Кабінету Міністрів України та Стратегії сталого розвитку «Україна-2020» у 2015 році, затвердженого розпорядженням Кабінету Міністрів України від 4 березня 2015 року   № 213, передбачено суттєве зменшення чисельності працівників Державної фіскальної служби України (далі - ДФС). 
Відповідно до наказу ДФС «Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС» від 25 грудня 2015 року № 996  затверджено чисельність працівників Новокаховської ОДПІ у кількості 79 штатних одиниць.
Під час перебування позивача у вимушеному прогулі через незаконне звільнення, наказом «Про введення в дію Організаційної структури Новокаховської ОДПІ Головного управління ДФС у Херсонській області» від 25 січня 2016 року № 20 в Новокаховській ОДПІ введено нову структуру, наказом «Про введення в дію штатного розпису Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області» від 26 січня 2016 року № 26 введено новий штатний розпис, а 18 січня 2016 року начальником Головного управління ДФС у Херсонській області затверджено штат Новокаховської ОДПІ у кількості 79 працівників.
З організаційної структури Новокаховської ОДПІ, введеної в дію наказом від          25 січня 2016 року № 20, слідує, що замість «управління доходів і зборів з фізичних осіб» введено «відділ доходів і зборів з фізичних осіб». Заміна «управління» на «відділ» стала наслідком зменшенням кількості працівників в цьому структурному підрозділі на 6 одиниць.
Відповідно до штатного розпису Новокаховської ОДПІ, який діяв до введення нового, в управлінні доходів і зборів з фізичних осіб було 17 штатних одиниць.                В штатному розписі, який введено в дію наказом від 26 січня 2016 року № 26, у відділі доходів і зборів з фізичних осіб значиться 11 штатних одиниць. Посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб, яку обіймала позивач виведено зi штатного розпису. Натомість, введено посаду начальника відділу доходів і зборів з фізичних осіб. Всього штатний розпис, введений в дію наказом від 26 січня 2016 року № 26, нараховує 79 одиниць замість 110, які були раніше. Тобто у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці (скороченням чисельності) Новокаховської ОДПІ чисельність працівників зменшено на 31 особу.
На час поновлення позивача на роботі, 1 лютого 2016 року, зі змістом вказаних наказів від  25 січня 2016 року № 20 та від 26 січня 2016 року № 26 її ознайомлено не було. 
Натомість, ОСОБА_1 відразу було ознайомлено з наказом начальника Новокаховської ОДПІ «Про попередження щодо наступного вивільнення» від                     1 лютого 2016 року № 10-о, відповідно до змісту якого позивача попереджено про наступне звільнення 1 квітня 2016 року за пунктом 1 статті 40 КЗпП.
З огляду на те, що жодних пропозицій щодо залишення на роботі від керівництва Новокаховської ОДПІ не надходило, 19 лютого 2016 року позивачем подано заяву про надання їй переліку вакантних посад станом на 1 лютого 2016 року. У відповідь позивач отримала листа Новокаховської ОДПІ від 1 березня 2016 року № 919/10/21-02-04, в якому зазначалось, що у новій структурі відсутні вакансії, які можливо запропонувати ОСОБА_1
9 березня 2016 року позивачем подано заяву про скорочення терміну попередження та звільнення з займаної посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб з 14 березня 2016 року.
Наказом Новокаховської ОДПІ від 14 березня 2016 року № 33-о позивача звільнено з посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб 14 березня 2016 року згідно пункту 1 статті 40 КЗпП - у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці (скорочення чисельності або штату працівників).
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. 
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 частини першої цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Згідно з частинами першою, другою та третьою статті 49-2 КЗпП про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При звільненні працівників у випадках змін в огранізації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в  організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. 
Для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, передбачене статтею 42 КЗпП, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен бути проведений з врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо.
При розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).
Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Судами встановлено, що позивачу не було запропоновано жодної посади. Доводи представників відповідача про відсутність вакантних посад, які можна було запропонувати ОСОБА_1, спростовуються звітами про укомплектованість Новокаховської ОДПІ, відповідно до яких станом на 5 лютого 2016 року були вакантними 8 посад, станом на 12 лютого 2016 року - 6 посад, станом на 19 лютого   2016 року - 8 посад, станом на 26 лютого 2016 року - 4 посади. Крім того, посада начальника відділу доходів і зборів з фізичних осіб, що є аналогічною посаді, яку займала ОСОБА_1, також була вакантною (хоча ця посада не відображена у звітах) до 23 березня 2016 року (дата призначення на цю посаду ОСОБА_2.). Цю ж посаду пропонували ОСОБА_3 19 лютого 2016 року, від якої він відмовився. Доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі відповідачем не надано.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку,        з яким погодився апеляційний суд,  про задоволення позовних вимог щодо скасування наказу про звільнення та поновлення ОСОБА_1 на займаній посаді, оскільки відповідачем при її звільненні не дотримано вимоги статей 40, 49-2 КЗпП.
Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.
Така правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від                  14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).
Постановою Кабінету Міністрів України «Деякі питання оплати праці державних службовців у 2016 році» від 6 квітня 2016 року № 292 (далі - постанова № 292)                        з 1 травня 2016 року встановлено нові умови оплати праці працюючих державних службовців, затверджено схему посадових окладів підвищеного розміру та розмір надбавок до посадових окладів за ранги державних службовців.
За змістом пункту 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.
Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати в розрахунковому періоді за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу IV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).
Суд першої інстанції, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з 15 березня 2016 року по 11 травня 2016 року), правильно узяв за основу середньоденну заробітну плату позивача, проте не з'ясував чи було підвищено розмір посадового окладу за раніше займаною позивачем посадою на підставі постанови                 № 292 та чи підлягала заробітна плата позивача коригуванню на коефіцієнт підвищення посадового окладу.
Вирішення питань про стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу пов'язано з встановленням фактичних обставин справи, а відповідно до вимог частини першої статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції не може досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні, тому справа у цій частині позовних вимог підлягає направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
За правилами статті 225 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки в частині.  
За правилами статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення.
Оскільки в частині визначення законності та обґрунтованості підстав та порядку звільнення позивача з роботи обставини справи судами встановлено повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального права при відмові у задоволенні позовних вимог щодо надання позивачу відпусток, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення в цій частині, колегія суддів вважає за необхідне ухвалення нового судового рішення у цій частині.          
Керуючись статтями 160 ч. 3, 167 ч.2, 210, 220, 221, 223, 225, 227, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства  України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційну скаргу Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області залишити без задоволення.
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. 
Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня                  2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 липня             2016 року змінити, скасувавши в частині відмови у задоволенні позовних вимог, та ухвалити в цій частині нове судове рішення. 
Визнати протиправними дії Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області щодо ненадання ОСОБА_1 невикористаної щорічної основної відпустки тривалістю 13 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року, щорічної основної відпустки тривалістю 20 календарних днів та додаткової оплачуваної відпустки державного службовця тривалістю 15 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2015 року по 31 липня 2016 року.
Зобов'язати Новокаховську об'єднану державну податкову інспекцію Головного управління ДФС у Херсонській області надати ОСОБА_1 невикористану щорічну основну відпустку тривалістю 13 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року, щорічну основну відпустку тривалістю 20 календарних днів та додаткову оплачувану відпустку державного службовця тривалістю 15 календарних днів за період роботи з 1 серпня 2015 року по 31 липня 2016 року.
Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня                  2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 липня             2016 року скасувати в частині оплати вимушеного прогулу, а справу в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
В решті постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня                  2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 7 липня             2016 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і може бути переглянута Верховним Судом України в порядку та строки, передбачені главою 3 розділу IV Кодексу адміністративного судочинства України.  

ГОЛОВУЮЧИЙ                                                  Кобилянський М.Г.

СУДДІ                                                                    Головчук С.В.

                                                                                                    Іваненко Я.Л.