ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

23 березня 2017 року                              м. Київ                              К/800/2892/16 

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого судді | Головчук С.В. (суддя-доповідач),
суддів | Заїки М.М., Черпака Ю.К.,
секретар судового засідання Малина Л.В.,
за участю представника Міністерства внутрішніх справ України - Танчика А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України
на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2015 року
у справі за позовом ОСОБА_5 до Міністерства внутрішніх справ України (далі - МВС України), Головного управління МВС України в Київській області (далі - ГУ МВС України в Київській області) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

в с т а н о в и л а:

У лютому 2015 року ОСОБА_5 звернувся до суду із адміністративним позовом про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. В обґрунтування позову зазначав, що наказом начальника УМВС України в Київській області від 20 січня 2015 року № 73 о/с його звільнено з органів внутрішніх справ в запас за пунктом 64 «є» (за порушення дисципліни) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення). Підставою звільнення став наказ МВС України від 17 січня 2015 року № 36, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення. Посилаючись на те, що його звільнено під час перебування на лікуванні та за відсутності інших дисциплінарних стягнень, просив суд визнати протиправними та скасувати наказ МВС України від 17 січня 2015 року № 36, наказ ГУ МВС України в Київській області від 20 січня 2015 року № 73, поновити на посаді, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодувати 10000,00 грн моральної шкоди.
Постановою Київського окружного адміністративного суду від 17 серпня 2015 року  відмовлено у задоволенні позову.
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2015 року скасовано постанову суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позовних вимог. Визнано протиправним та скасовано наказ МВС України від 17 січня 2015 року № 36 в частині накладення на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ за пунктом 64 «є» Положення та наказ ГУ МВС України в Київській області від 20 січня 2015 року № 73 про звільнення позивача за пунктом 64 «є» Положення. Поновлено майора міліції ОСОБА_5 (НОМЕР_1) на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Київській області (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки), починаючи з 22 січня 2015 року та виплатити позивачу 30586,50 грн середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 23 січня 2015 року по 25 листопада 2015 року включно. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
У касаційній скарзі МВС України порушує питання про скасування рішення апеляційного суду та залишення в силі рішення суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального і процесуального права. Вказує, що судом неправильно застосовано норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-ІV (далі - Дисциплінарний статут ОВС) та Положення. Зазначає, що апеляційний суд не дав належної оцінки обставинам справи та доводам відповідача про те, що на момент видання наказу про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, не було відомостей про те, що ОСОБА_5 перебував на лікуванні. Водночас, позивач сам підтвердив, що оригінал лікарняного листка  знаходиться у нього і до кадрової служби відповідача не направлявся. Крім того, із резолютивної частини рішення апеляційного суду не зрозуміло, хто із відповідачів має виплатити ОСОБА_5 заробітну плату за час вимушеного прогулу.
У запереченнях на касаційну скаргу позивач посилається на те, що рішення апеляційного суду ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, судом правильно встановлені факти, досліджені докази та наведені обґрунтовані висновки. Зазначає, що відповідно до норм статті 18 Дисциплінарного статуту ОВС такі дисциплінарні стягнення , як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби. Вказує, що у табелі робочого часу за період з 12 листопада 2014 року по 20 січня 2015 року його відмічено, як такого, що перебуває на службі і за цей період йому виплачена заробітна плата та премія. Просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до статті 220 КАС України суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Перевіривши доводи касаційної скарги, матеріали справи, правильність застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ на посаді оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу оперативного забезпечення управління внутрішньої безпеки в Київській області (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки).
Наказом ГУ МВС України в Київській області від 20 січня 2015 року № 73 о/с майора міліції ОСОБА_5  звільнено з органів внутрішніх справ у запас з 22 січня 2015 року за підпунктом «є» пункту 64 (за порушення дисципліни) Положення.
Підставою звільнення позивача став наказ МВС України від 17 січня 2015 року № 36 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності працівника УВБ у Київській області» згідно з яким, позивача звільнено з органів внутрішніх справ за порушення вимог статті 7 Дисциплінарного статуту ОВС та внутрішнього розпорядку дня працівників структурних підрозділів апарату МВС України, затвердженого наказом МВС України від 19 липня 2011 року № 440, що виразилось у невиході на службу без поважних причин з 12 листопада 2014 року до теперішнього часу за місцем розташування управління внутрішньої безпеки в Київській області.
Згідно із підпунктом «є» пункту 64 Положення особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) за порушення дисципліни.
За приписами статті 2 Дисциплінарного статуту ОВС підставою дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні особою рядового або начальницького складу службової дисципліни, визначення якої наведене у статті 1 цього Статуту.
Такими підставами є виключно фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діях особи рядового або начальницького складу органів внутрішніх справ ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ним і дією (бездіяльністю) порушника дисципліни.
Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що наказом МВС України від 14 жовтня 2014 року № 1232 «Про відрядження працівника УВБ у Київській області ДВБ МВС України», майора міліції ОСОБА_5 відряджено на 30 діб до Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, починаючи з 13 жовтня 2014 року.
Отже, строк відрядження позивача закінчувався 12 листопада 2014 року, однак після цієї дати ОСОБА_5 на службу не вийшов і по факту невиходу позивача на роботу відповідач призначив проведення службового розслідування, згідно з наказом МВС України від 24 грудня 2014 року № 1391.
17 грудня 2014 року ОСОБА_5 надіслав рапорт, в якому причини своєї відсутності на роботі з 12 листопада по 17 грудня 2014 року пояснив тим, що не заперечує, що повинен був вийти на службу з 12 листопада 2014 року, однак не мав такої можливості через створення фізичних перешкод для доступу до робочого місця іншими працівниками відповідача, зокрема, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 
Додатково позивач вказав, що у цей період виконував окремі доручення Генеральної прокуратури України.
Вирішуючи спір, суди перевірили доводи ОСОБА_5 щодо поважних причин невиходу на службу за місцем її проходження, та зазначили, що ці обставини нічим не підтверджені, оскільки жодного належного та допустимого доказу, який свідчив би про те, що позивач виконував окремі доручення Генеральної прокуратури України у період з 12 листопада 2014 року по 06 січня 2015 року ОСОБА_5 суду не надав.
Водночас, свідок - ОСОБА_8, якого просив допитати позивач, не підтвердив та навіть спростував ці обставини під час розгляду справи у суді першої інстанції.
За таких обставин, суди дійшли обґрунтованого висновку, що починаючи з 12 листопада 2014 року позивач безпідставно не вийшов на службу за місцем її проходження, а тому відповідач мав підстави для застосування до нього крайнього заходу дисциплінарного впливу.
Вирішуючи спір, апеляційний суд встановив, що з 12 по 23 січня 2015 року позивач перебував на лікуванні, що підтверджується лікарняним листом ЛЛ-733420 (том І а.с. 88) та листом Комунальної установи «Центральна міська лікарня №2» м. Житомира від 01 липня 2015 року № 253.
Частиною 1 статті 18 Дисциплінарного статуту ОВС встановлено, що дисциплінарне стягнення виконується негайно, але не пізніше місяця з дня його накладення, не враховуючи періоду перебування особи рядового або начальницького складу у відпустці, відрядженні або її тимчасової непрацездатності. Після закінчення цього строку дисциплінарне стягнення не виконується.
За такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ, накладені на осіб рядового і начальницького складу, які тимчасово непрацездатні або перебувають у відпустці, відрядженні, виконуються після їх прибуття до місця проходження служби (частина 2 статті 18 Дисциплінарного статуту ОВС.
Враховуючи те, що оскаржувані накази про звільнення ОСОБА_5 з посади видано у період його непрацездатності, апеляційний суд правильно зазначив, що відповідачем порушено процедуру звільнення, оскільки останній мав дочекатися закінчення перебування ОСОБА_5 на лікарняному та виходу його на роботу, а потім вирішувати питання про його звільнення.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини 1 статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями статті 43 Конституції України та статті 240 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом частини першої статті 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом.
За нормами частини 1 статті 235 КЗпП України у разі встановлення факту звільнення без законної підстави або з порушенням передбаченого законом порядку, в тому числі порушення установленого законом порядку звільнення, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі, оскільки закон у таких випадках не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, у тому числі шляхом зміни дати звільнення працівника.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 21 травня 2014 року (справа № 6-33цс14).
За таких обставин, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що позивач підлягає поновленню на раніше займаній посаді з 22 січня 2015 року.
Разом з тим, до участі у справі залучено двох відповідачів - МВС України та ГУ МВС України в Київській області. Проте задовольняючи вимоги в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, апеляційний суд у резолютивній частині рішення не зазначив хто із відповідачів має безпосередньо здійснити ці виплати, що унеможливлює виконання такого рішення.
Відповідно до пункту 1.6 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 31 грудня 2007 року № 499 грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби.
Враховуючи те, що питання хто саме з відповідачів має виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу не вирішене судом апеляційної інстанції, постанова суду в цій частині підлягає зміні.
На підставі статті 225 КАС України суд касаційної інстанції має право змінити судове рішення, якщо у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а судове рішення, яке змінюється, є помилковим тільки в частині. 
Судове рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди сторонами не оскаржуються, а тому колегія суддів їх в цій частині не перевіряє.
Керуючись статтями 160, 167, 220, 221, 223, 225, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Касаційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України задовольнити частково.
Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 25 листопада 2015 року змінити в частині виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виклавши абзац 7 резолютивної частини постанови в наступній редакції:
Стягнути з Головного управління МВС України в Київській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 30586,50  грн за період з 23 січня по 25 листопада 2015 року включно.
В іншій частині постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя | С.В. Головчук
Судді | М.М. Заїка
| Ю.К. Черпак