ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

"17" листопада 2016 р.                               м. Київ                                        К/800/35769/15 

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:
          
головуючого                                                       Донця О.Є.,
суддів:                                                                 Гончар Л.Я.,
                                                            Черпіцької Л.Т.,
                                                                      
при секретарі                                                Кальненко О.І.,

за участю представника Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед» - Зязіної Ю.О, представника Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - Глущенка Д.В., 
         
розглянувши в відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед» на постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28.07.2015 року у справі за позовом Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед» до Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків, Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії, 

в с т а н о в и л а:

У березні 2015 року Компанія «ЗУКК Трейдінг Лімітед» звернулася до окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків, Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити дії, в якому просила:
- визнати протиправними дії Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків щодо незаконної відмови зробити відмітку на інформаційному повідомленні про фактичне внесення іноземної інвестиції «ЗУКК Трейдінг Лімітед»;
- зобов'язати Міжрегіональне головне управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків зробити відмітку на інформаційному повідомленні про фактичне внесення іноземної інвестиції «ЗУКК Трейдінг Лімітед», яка скріплюється підписом керівника (заступника керівника) та печаткою органу Державної фіскальної службі України;
- визнати протиправними дії щодо відмови Департаменту економіки та інвестицій у реєстрації іноземної інвестиції «ЗУКК Трейдінг Лімітед»;
- зобов'язати Департамент економіки та інвестицій здійснити державну реєстрацію іноземних інвестицій «ЗУКК Трейдінг Лімітед» у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України, та у формі інвестиційного вкладу згідно договорів інвестиційного банківського вкладу від 07.07.2010 року № 01-07-2010, № 02-07-2010, № 03-07-2010, № 04-07-2010 та від 29.04.2012 року № 109-10-2012 загальною вартістю 95000000,00 доларів США.
Постановою окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2015 року у задоволенні позовних вимог Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед» було відмовлено. 
Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 28.07.2015 року апеляційну скаргу Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед» було залишено без задоволення, а постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2015 року - без змін. 
У касаційній скарзі Компанія «ЗУКК Трейдінг Лімітед», не погоджуючись з даними рішеннями, посилаючись на допущені судами порушення норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28.07.2015 року та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 
Міжрегіональним головним управлінням ДФС - Центральним офісом з обслуговування великих платників податків та Департаментом економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подано заперечення на касаційну скаргу, в яких вони просять залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
Перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи, заперечення на неї, рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо застосування судами норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає   частковому задоволенню з наступних підстав. 
Судами попередніх інстанцій встановлено, що між Компанією «Зукк Трейдінг Лімітед», Кіпр, та ПАТ «Брокбізнесбанк» (банк), Україна укладено договори інвестиційних банківських вкладів (депозитів) від 07.07.2010 року № 01-07-2010,           № 02-07-2010, № 03-07-2010, № 04-07-2010 та від 29.04.2012 року № 109-10-2012, відповідно до яких «ZUKK TRADING LIMITED» передав банку інвестиційні вклади. Вказані договори укладені з метою отримання процентів нерезидентом.
За період з 07.02.2010 року по 09.11.2012 року на виконання умов вищезазначених договорів, на рахунки ПАТ «Брокбізнесбанк» № 26157735652301,  № 26158735652311, № 26159735652321, № 26150735652331 та № 26157022523109 надійшли валютні кошти від Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед» на загальну суму 95000000,00 дол. США.
27.10.2014 року Компанія «ЗУКК Трейдінг Лімітед» звернулася до Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків з листом щодо вчинення відмітки на інформаційному повідомленні про фактичне внесення іноземної інвестиції, здійсненої Компанією «Зукк Трейдінг Лімітед» шляхом внесення на інвестиційні депозитні рахунки, що відкриті в ПАТ «Брокбізнесбанк», валютних коштів за договорами інвестиційних банківських вкладів. Разом із листом Компанія «ЗУКК Трейдінг Лімітед» надала податковому органу копію довідки банку від 23.10.2014 року № 10656 та копії банківських документів SWIFT, які підтверджують надходження коштів в сумі 95000000,00 дол. США на інвестиційні депозитні рахунки за договорами інвестиційних банківських вкладів від 07.07.2010 року № 01-07-2010, № 02-07-2010, № 03-07-2010, № 04-07-2010 та від 29.04.2012 року № 109-10-2012.
Міжрегіональне головне управління ДФС - Центральний офіс з обслуговування великих платників податків листом від 07.11.2014 року                     № 20283/10/28-10-43-2-19 відмовило позивачу у здійсненні відповідної відмітки, мотивуючи це тим, що враховуючи факт перебування банківської установи у стадії ліквідації, а також відсутність повідомлень Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб щодо збільшення статутного капіталу Банку, зазначені дії компанії, не є інвестиціями в об'єкти інвестиційної діяльності, оскільки не відповідають чинному законодавству щодо необхідності вкладання інвестиції саме в об'єкт оподаткування.
29.10.2014 року Компанія «ЗУКК Трейдінг Лімітед» звернулася до Київської міської державної адміністрації з листом щодо надання роз'яснень про можливість реєстрації вищезазначеної інвестиції.
Департамент економіки та інвестицій листом від 19.11.2014 року                             № 050/14-7349 роз'яснив позивачу, що укладені Компанією «ЗУКК Трейдінг Лімітед» та ПAT «Брокбізнесбанк» договори не є договорами про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора, оскільки не містять основних ознак таких договорів відповідно до законодавства, а отже не підлягають державній реєстрації та не є підставою для здійснення реєстрації іноземних інвестицій за ними.
Вважаючи, що діями відповідачів порушуються її законні права та інтереси, Компанія «ЗУКК Трейдінг Лімітед» звернулася до суду з даним позовом.

Особливості режиму іноземного інвестування на території України визначено Законом України «Про режим іноземного інвестування».
Відповідно до статті 1 Закону України «Про режим іноземного інвестування», іноземні інвестиції - цінності, що вкладаються іноземними інвесторами в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України. 
Згідно із статтею 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування», іноземні інвестиції можуть здійснюватися у вигляді:
-          іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України; 
-          валюти України - відповідно до законодавства України; 
-          будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав; 
-          акцій, облігацій, інших цінних паперів, а також корпоративних прав (прав власності на частку (пай) у статутному капіталі юридичної особи, створеної відповідно до законодавства України або законодавства інших країн), виражених у конвертованій валюті; 
-          грошових вимог та права на вимоги виконання договірних зобов'язань, які гарантовані першокласними банками і мають вартість у конвертованій валюті, підтверджену згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями; 
-          будь-яких прав інтелектуальної власності, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями, а також підтверджена експертною оцінкою в Україні, включаючи легалізовані на території України авторські права, права на винаходи, корисні моделі, промислові зразки, знаки для товарів і послуг, ноу-хау тощо; 
-          прав на здійснення господарської діяльності, включаючи права на користування надрами та використання природних ресурсів, наданих відповідно до законодавства або договорів, вартість яких у конвертованій валюті підтверджена згідно з законами (процедурами) країни інвестора або міжнародними торговельними звичаями; 
-          інших цінностей відповідно до законодавства України. 
Статтею 3 Закону України «Про режим іноземного інвестування» передбачено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у таких формах:
-          часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними і фізичними особами, або придбання частки діючих підприємств; 
-          створення підприємств, що повністю належать іноземним інвесторам, філій та інших відокремлених підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств повністю; 
-          придбання не забороненого законами України нерухомого чи рухомого майна, включаючи будинки, квартири, приміщення, обладнання, транспортні засоби та інші об'єкти власності, шляхом прямого одержання майна та майнових комплексів або у вигляді акцій, облігацій та інших цінних паперів; 
-          придбання самостійно або за участю українських юридичних або фізичних осіб прав на користування землею та використання природних ресурсів на території України; 
-          придбання інших майнових прав; 
-          господарської (підприємницької) діяльності на основі угод про розподіл продукції;
-          в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб'єктами господарської діяльності України. 
Статтею 4 Закону України «Про режим іноземного інвестування» визначено, що іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об'єкти, інвестування в які не заборонено законами України. 
Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України «Про режим іноземного інвестування», чинної на час виникнення спірних правовідносин, державна реєстрація (перереєстрація) іноземних інвестицій та її анулювання здійснюються Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими державними адміністраціями у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, в семиденний строк з дня подання іноземним інвестором документів для реєстрації (перереєстрації) іноземних інвестицій та її анулювання.
Згідно із статтею 391 Господарського кодексу України, іноземні інвестори мають право здійснювати інвестиції на території України у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України, будь-якого рухомого і нерухомого майна та пов'язаних з ним майнових прав; інших цінностей (майна), які відповідно до закону визнаються іноземними інвестиціями. 
Заборона або обмеження будь-яких видів іноземних інвестицій може здійснюватися виключно законом. 
Статтею 392 Господарського кодексу України передбачено, що іноземні інвестори мають право здійснювати всі види інвестицій, зазначені у статті 391 цього Кодексу, в таких формах: 
-          участь у господарських організаціях, що створюються разом з вітчизняними юридичними особами чи громадянами, або придбання частки в діючих господарських організаціях; 
-          створення іноземних підприємств на території України, філій або інших структурних підрозділів іноземних юридичних осіб або придбання у власність діючих підприємств; 
-          придбання безпосередньо нерухомого або рухомого майна, що не заборонено законами України, або придбання акцій чи інших цінних паперів; 
-          придбання самостійно або за участі громадян чи вітчизняних юридичних осіб прав користування землею та використання природних ресурсів на території України; 
-          господарська діяльність на основі угод про розподіл продукції; 
-          придбання інших майнових прав; 
-          в інших формах, не заборонених законом. 
Заборона або обмеження будь-яких форм здійснення іноземних інвестицій може провадитися лише законом. 
Процедуру подання документів, їх розгляду та здійснення державної реєстрації (перереєстрації) іноземних інвестицій та її анулювання врегульовано Порядком  державної реєстрації (перереєстрації) іноземних інвестицій та її анулювання, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06.03.2013 року № 139.
Пунктом 4 Порядку державної реєстрації (перереєстрації) іноземних інвестицій та її анулювання передбачено, що для державної реєстрації іноземних інвестицій іноземний інвестор або уповноважена ним в установленому порядку особа (далі - заявник) подає органу державної реєстрації такі документи:
інформаційне повідомлення згідно з додатком 1 до цього Порядку у трьох примірниках з відміткою територіального органу Міністерства доходів і зборів за місцем здійснення інвестицій про їх фактичне здійснення. Зазначене повідомлення заповнюється згідно з додатком 2 до цього Порядку;
документи, що підтверджують форму здійснення іноземних інвестицій (установчі документи, договори (контракти) про виробничу кооперацію, спільне виробництво та інші види спільної інвестиційної діяльності, концесійні договори тощо);
документи, які підтверджують вартість іноземних інвестицій, що визначається відповідно до статті 2 Закону України «Про режим іноземного інвестування».
Аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що інвестиційний банківський вклад (депозит), розміщений нерезидентом у банку України в іноземній валюті, безумовно є іноземною інвестицією в об'єкти інвестиційної діяльності відповідно до законодавства України. 
Розміщення нерезидентом-інвестором інвестиційного банківського вкладу на підставі договору цільового банківського вкладу є однією з форм іноземного інвестування, відмінною від здійснення інвестицій іноземним інвестором без створення юридичної особи на підставі договорів про спільну інвестиційну діяльність із суб'єктами господарської діяльності України. 
Інвестиційний банківський вклад, розміщений нерезидентом інвестором у банку України на підставі цільового банківського вкладу, підлягав державній реєстрації, яка є запорукою поширення на таку іноземну інвестицію дії державних гарантій, встановлених Законом України «Про режим іноземного інвестування».
Дана позиція узгоджується з узагальненим науково-консультативним висновком Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України від 31.05.2016 року та висновком науково-правової експертизи ради науково-правових експертиз при інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України.
Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин діючим на той час законодавством на Міжрегіональне головне управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків було покладено обов'язок щодо вчинення відмітки на інформаційному повідомленні про фактичне внесення іноземної інвестиції, а на Департамент економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - щодо здійснення державної реєстрації іноземної інвестиції Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед».
Від вчинення зазначених дій Міжрегіональне головне управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків безпідставно відмовився, чим порушив вищенаведені приписи Закону України «Про режим іноземного інвестування»,  Господарського кодексу України та Порядку державної реєстрації (перереєстрації) іноземних інвестицій та її анулювання. Основним мотивом відмови у реєстрації іноземної інвестиції відповідач - 1 визначив те, що грошові суми, передані позивачем банку за вищезазначеним договором, не є іноземною інвестицією.
Разом з ти. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування обов'язковості державної реєстрації іноземних інвестицій» від 31.05.2016 року № 1390-VIII, який набрав чинності 25.06.2016 року було внесено зміни до таких законодавчих актів України:
1. Статтю 395 Господарського кодексу України виключено.
2. У Законі України «Про режим іноземного інвестування»:
1) пункт 4 частини першої статті 1 виключено;
2) у назві розділу III слова «Державна реєстрація та» виключено;
3) статті 13 та 14 виключено;
4) текст статті 15 викладено в такій редакції:
«Підприємства з іноземними інвестиціями та установи банків подають статистичну звітність про здійснення іноземних інвестицій відповідно до законодавства».
3. У Законі України «Про усунення дискримінації в оподаткуванні суб'єктів підприємницької діяльності, створених з використанням майна та коштів вітчизняного походження»:
1) у назві і тексті Закону слова «суб'єкт підприємницької діяльності» в усіх відмінках та числах замінено словами «суб'єкт господарювання» у відповідному відмінку та числі;
2) у частині 1 статті 5 слова «їх реєстрації» виключено.
4. У Законі України «Про імміграцію»
1) у пункті 3 частини 2 статті 4 слова «зареєстровану у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України» виключено;
2) пункт 3 частини 7 статті 9 викладено в такій редакції:
« 3) для осіб, зазначених у пункті 3 частини другої статті 4 цього Закону, - копії статуту та/або зареєстрованих договорів (контрактів) про інвестиційну діяльність та довідка банку про надходження іноземної інвестиції в економіку України іноземною конвертованою валютою на суму не менше 100 (ста) тисяч доларів США».
Враховуючи вищенаведені зміни, якими скасовано обов'язкову державну реєстрацію іноземних інвестицій, вимоги про зобов'язання Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків зробити відмітку на інформаційному повідомленні про фактичне внесення іноземної інвестиції «ЗУКК Трейдінг Лімітед», яка скріплюється підписом керівника (заступника керівника) та печаткою органу Державної фіскальної службі України та зобов'язання Департамент економіки та інвестицій здійснити державну реєстрацію іноземних інвестицій «ЗУКК Трейдінг Лімітед» у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України, та у формі інвестиційного вкладу згідно договорів інвестиційного банківського вкладу від 07.07.2010 року № 01-07-2010, № 02-07-2010, № 03-07-2010, № 04-07-2010 та від 29.04.2012 року № 109-10-2012 загальною вартістю 95000000,00 доларів США задоволенню не підлягають.
Однак, дії Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків, які полягали у відмові зробити відмітну на інформаційному повідомленні про фактичне внесення іноземної інвестиції «ЗУКК Трейдінг Лімітед», на момент їх вчинення не відповідали приписам чинного законодавства, зазначеним вище, внаслідок чого позовні вимоги щодо визнання цих дій протиправними підлягають задоволенню.
Позовні вимоги щодо визнання протиправними дії щодо відмови Департаменту економіки та інвестицій у реєстрації іноземної інвестиції «ЗУКК Трейдінг Лімітед» задоволенню не підлягають, оскільки звернення позивача до  Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 29.10.2014 року мало характер інформаційного запиту, а не заяви про вчинення реєстраційних дій.
З огляду на вищезазначені зміни у чинному законодавстві України, що полягають у скасуванні процедури державної реєстрації іноземних інвестицій, позовні вимоги до Департаменту економіки та інвестицій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про зобов'язати здійснити державну реєстрацію іноземних інвестицій «ЗУКК Трейдінг Лімітед» у вигляді іноземної валюти, що визнається конвертованою Національним банком України, та у формі інвестиційного вкладу згідно договорів інвестиційного банківського вкладу від 07.07.2010 року № 01-07-2010, № 02-07-2010, № 03-07-2010, № 04-07-2010 та від 29.04.2012 року № 109-10-2012 загальною вартістю 95000000,00 доларів США також задоволенню не підлягають.
Відповідно до статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, якщо обставини справи встановлені повно і правильно, але суди першої та апеляційної інстанцій порушили норми матеріального чи процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення. 
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки доказів, але судами допущено помилку в застосуванні норм матеріального та процесуального права,  що призвело до постановлення незаконного рішення, судові рішення першої та апеляційної інстанції підлягають скасуванню з постановленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 160, 167, 221, 223, 229, 230, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, 

п о с т а н о в и л а :

Касаційну скаргу Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед» - задовольнити частково.
Постанову окружного адміністративного суду м. Києва від 29.04.2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28.07.2015 року - скасувати.
Ухвалити нову постанову.
Позовні вимоги Компанії «ЗУКК Трейдінг Лімітед» - задовольнити частково. 
Визнати протиправними дії Міжрегіонального головного управління ДФС - Центрального офісу з обслуговування великих платників податків щодо відмови зробити відмітку на інформаційному повідомленні про фактичне внесення іноземної інвестиції «ЗУКК Трейдінг Лімітед».
В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути переглянута Верховним Судом України в порядку, передбаченому статтями                    235 - 244 Кодексу адміністративного судочинства України

Судді:                                                                                           О.Є. Донець

                              Л.Я. Гончар

                              Л.Т. Черпіцька