П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

24 листопада 2016 року | | м. Київ

Судова палата у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:

головуючого | судді-доповідача    ОСОБА_14,
суддів:    при секретарях: | ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17,  ОСОБА_18, | ОСОБА_19, ОСОБА_20,   ОСОБА_21, | ОСОБА_22, ОСОБА_23,
за участю: | начальника Управління підтримання державного обвинувачення в суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_24, засудженої ОСОБА_12,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_13 та ОСОБА_12, 
у с т а н о в и л а: 
вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2014 року засуджено:
                              ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, неодноразово судимого, останнього разу - вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 жовтня 2013 року за частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі статті 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням упродовж дворічного іспитового строку,
                              за частиною другою статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки,
                              за частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік шість місяців. 
                              На підставі частини четвертої статті 70 КК шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Дарницького районного суду м. Києва від 24 жовтня 2013 року ОСОБА_13 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців, а на підставі статті 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки із покладенням обов'язків, передбачених пунктами 2, 3 та 4 частини першої статті 76 цього Кодексу;
                              ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженку м. Старокостянтинова Хмельницької області, таку, що не має судимості,
                              за частиною другою статті 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк два роки,
                              за частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 КК до покарання у виді обмеження волі на строк один рік і на підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів визначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк два роки.
        На підставі статті 75 КК її звільнено від відбування покарання з випробуванням на один рік шість місяців іспитового строку та покладено обов'язки, передбачені статтею 76 КК.
                              ОСОБА_13 і ОСОБА_12 визнано винуватими в тому, що вони                8 серпня 2013 року за попередньою змовою групою осіб із приміщення                ТЦ «Метро Кеш енд Кері Україна», розташованого на проспекті Григоренка, 43 у м. Києві, таємно викрали дві пари взуття торгових марок «Nike» вартістю 124,99 грн і «Puma» вартістю 915,83 грн, заподіявши матеріальну шкоду на загальну суму 1040,82 грн. 
Крім того, 9 серпня 2013 року ОСОБА_13 і ОСОБА_12, діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з того самого магазину намагалися таємно викрасти жіночі кросівки «Nike» вартістю 166,66 грн, проте свій злочинний умисел до кінця не довели, оскільки біля каси їх затримали працівники охорони магазину.     
Апеляційний суд м. Києва 13 листопада 2014 року за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва скасував вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2014 року в частині призначення ОСОБА_13 покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив             ОСОБА_13 покарання: за частиною другою статті 185 КК три роки позбавлення волі, за частиною другою статті 15, частиною другою статті 185 КК один рік шість місяців позбавлення волі і на підставі частини першої статті 70 КК за сукупністю злочинів визначив йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та постановив виконувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 24 жовтня 2013 року самостійно. У решті вирок місцевого суду залишив без зміни.
                              Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 6 жовтня 2015 року судові рішення щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_12 залишив без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
                              У заяві до Верховного Суду України (далі - Суд) заступник Генерального прокурора України порушує питання про перегляд ухвали суду касаційної інстанції щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_12 з підстави, передбаченої пунктом 2 статті 445 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а саме неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої цим Кодексом, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень. Вважає, що касаційний суд інакше, ніж у порівнюваних судових рішеннях, застосував норму права, яка міститься у частині п'ятій статті 27, частині четвертій  статті 107, пункті 7 частини другої статті 412 КПК, оскільки неповне фіксування на технічному носії інформації проголошення вироку не визнав істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підставою для скасування судових рішень. 
На обґрунтування заяви прокурор послався на копії ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ  від 28 травня та 20 серпня 2015 року, якими скасовано рішення судів нижчих ланок та призначено новий розгляд в судах першої інстанції з огляду на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
В ухвалі від 28 травня 2015 року касаційним судом констатовано порушення судом першої інстанції вимог частини четвертої статті 107 КПК у зв'язку з тим, що на долученому до матеріалів судового провадження технічному носії інформації були відсутні аудіозаписи судових засідань          14, 21 і 22 серпня 2014 року, на яких, відповідно до журналу судового засідання, мало б бути зафіксовано дослідження документів, судові дебати, останнє слово обвинуваченого і проголошення вироку. Зазначену обставину касаційний суд визнав підставою для скасування судових рішень відповідно до вимог пункту 7 частини другої статті 412 КПК.
З   аналогічної  підстави  скасовано  судові  рішення  і   ухвалою   від 20 серпня 2015 року, в якій касаційний суд встановив порушення вимог частини п'ятої статті 27, частини четвертої статті 107 КПК через відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання і відповідного звукозапису цього засідання, яке проводилося в суді першої інстанції.        
Заявник просить скасувати вироки Дарницького районного суду                    м. Києва від 21 серпня 2014 року та Апеляційного суду м. Києва                           від 13 листопада 2014 року, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 жовтня 2015 року щодо               ОСОБА_13 і ОСОБА_12 та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Судова палата у кримінальних справах Суду заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора про задоволення заяви, засуджену, яка не заперечувала проти задоволення заяви і водночас заявила, що неповне фіксування на технічному носії інформації проголошення вироку не порушило її процесуальних прав, перевірила матеріали кримінального провадження і матеріали, додані до заяви, обговорила доводи заяви і висновок члена Науково-консультативної ради при Суді та дійшла висновку про таке. 
1. Справа про перегляд ухвали суду касаційної інстанції щодо  ОСОБА_13 і ОСОБА_12 допущена до провадження Суду за заявою заступника Генерального прокурора України з підстави, передбаченої пунктом 2 статті 445 КПК. 
Предметом перегляду є застосування судом касаційної інстанції норми права, яка зосереджена у частині п'ятій статті 27, частині четвертій статті 107 і пункті 7 частини другої статті 412 КПК, а саме питання щодо визнання (невизнання) істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону відсутність певного обсягу інформації на технічному носії, на якому зафіксовано судове провадження.  
Суд нагадує, що факт неоднакового застосування норм права судом касаційної інстанції повинен мати певний зовнішній прояв і знаходити відображення в процесуальному рішенні або ж презюмуватись як такий.
Зі змісту оспореної ухвали вбачається, що в своєму рішенні касаційний суд  не  зазначив  положень  частини  п'ятої  статті 27 і  частини  четвертої  статті 107 КПК, однак викладені в ньому мотиви, з яких неповне фіксування на технічному носії інформації проголошення вироку судом першої інстанції не було визнано в цій справі істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, свідчать про те, що суд висловив свою правову позицію стосовно правильності застосування цих норм права.
З огляду на те, що в долучених до заяви судових рішеннях суд касаційної інстанції дійшов іншого висновку, визнавши порушення вимог закону щодо фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним, ці рішення слід визнати порівнюваними прикладами про застосування даної норми процесуального права. 
2. Вирішуючи поставлене у заяві питання, Суд виходить з такого. 
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов'язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у статті 27 КПК і складається із трьох взаємопов'язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів - гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (частина перша статті 27 КПК), та відкритості судового процесу - право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (частина друга статті 27 КПК). 
Частиною четвертою статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов'язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Водночас частиною шостою статті 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов'язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження. 
Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПК відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є однією з підстав, за наявності якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Зміст цієї норми із сполучником «або» вказує на те, що з ряду перелічуваних понять - «журнал судового засідання», «технічний носій інформації» - для визнання істотності порушення вимог закону достатньо тільки одного з них. 
Крім того, Суд звертає увагу на те, що у статті 412 КПК законодавець визначив, що невід'ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з'ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права. 
3. Як слідує із матеріалів справи, судовий розгляд щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_12  в суді першої інстанції відбувався у порядку, визначеному частиною третьою статті 349 КПК, без дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорювалися. Ухвалені судові рішення засуджені ОСОБА_13 і ОСОБА_12 в апеляційному та касаційному порядку не оскаржували, а також у частині доведеності обвинувачення, правильності кваліфікації дій засуджених не оспорював їх і прокурор.
Згідно з матеріалами справи судове провадження в суді першої інстанції фіксувалось за допомогою звукозаписувального технічного засобу, під час судового засідання вівся журнал судового засідання. До матеріалів провадження додано журнал судового засідання, а також технічний носій інформації, на якому зафіксовано всі процесуальні дії, проведені на стадії підготовчого провадження, судового розгляду із всіма етапами (допит обвинувачених, дослідження документів, судові дебати, останнє слово обвинувачених), та неповна інформація про проголошення вироку. 
Відповідно до змісту журналу судового засідання вирок було проголошено, учасникам судового провадження роз'яснено зміст проголошеного вироку, порядок і строк його оскарження. У матеріалах справи також містяться розписки про вручення учасникам судового провадження паперових копій вироку.
За таких обставин вимога щодо публічного проголошення судового рішення, яке є однією із передумов справедливого судового розгляду, була дотримана.                    
Натомість у порівнюваних судових рішеннях, у яких суд касаційної інстанції визнав порушення вимог частини п'ятої статті 27, частини четвертої статті 107 КПК істотним та безумовною підставою для скасування судових рішень відповідно до пункту 7 частини другої статті 412 КПК, йшлося про інший обсяг інформації, а також обсяг та значимість для вирішення справи проведених у судовому засіданні процесуальних дій, інформація про які виявилась відсутньою на технічному носії. 
Так, в ухвалі від 28 травня 2015 року суд касаційної інстанції дійшов висновку, що відсутність аудіозапису судових засідань за 14, 21 і 22 серпня 2014 року, на яких мали б бути зафіксовані дослідження документів, судові дебати, останнє слово обвинуваченого та проголошення вироку, позбавило можливості перевірити перебіг судового провадження на відповідних стадіях, а в ухвалі від 20 серпня 2015 року касаційний суд встановив, що до матеріалів кримінального провадження не додано ані журналу судового засідання, ані технічного носія інформації.              
На підставі викладеного та системного аналізу зазначених норм права, передбачених КПК, Суд погоджується із висновком суду касаційної інстанції в оспореному рішенні про те, що неповне фіксування на технічному носії інформації лише проголошення вироку судом першої інстанції при тому, що  учасники судового провадження не заперечували проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому не може визнаватись істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. 
Оскільки норма права у справі щодо ОСОБА_13 і ОСОБА_12 застосована правильно, у задоволенні заяви прокурора необхідно відмовити. 
Керуючись статтями 453, 454, 456 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України 
п о с т а  н о в и л а:

Відмовити у задоволенні заяви заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 6 жовтня 2015 року ОСОБА_13 та ОСОБА_12. 
Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як з підстави, передбаченої пунктом 4 статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.
Висновок: при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Норму права, яка зосереджена в частині п'ятій статті 27, частині четвертій статті 107 і пункті 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно розуміти з урахуванням положень частини шостої статті 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.   

Головуючий                                                                                                     ОСОБА_14 
Судді:  

                                                     ОСОБА_15 ОСОБА_19                                                                      
ОСОБА_16 ОСОБА_20                   
   
   ОСОБА_17 ОСОБА_22               
ОСОБА_23