ПОСТАНОВА
        ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
14 квітня 2016 року                                                    м. Київ       
Судова  палата у кримінальних справах                     
Верховного Суду України у складі: 
головуючого | судді-доповідача ОСОБА_18,
суддів: | ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21., ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_28, ОСОБА_27, ОСОБА_26,
при секретарях: за участю: | ОСОБА_29, ОСОБА_30, прокурора Генеральної прокуратури України                   ОСОБА_31,  засудженого ОСОБА_15 (у режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою заступника Генерального прокурора України ОСОБА_32 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_15,

у с т а н о в и л а:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 лютого 2015 року ОСОБА_15, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Уфа Башкирської АРСР, громадянина України, раніше не судимого, засуджено за частиною першою статті 119 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки.
За вироком суду ОСОБА_15 визнано винуватим у тому, що він 6 жовтня 2014 року приблизно о 20.00 год., перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, в приміщенні садового будинку, розташованого на ділянці АДРЕСА_1, на ґрунті виниклих особистих неприязних стосунків з ОСОБА_17 завдав удар долонею правої руки в ліву частину обличчя потерпілої, від якого остання, втративши рівновагу, впала на підлогу та вдарилась об неї потиличною частиною голови. Внаслідок цього ОСОБА_17 було заподіяно забій головного мозку з розвитком крововиливів під його м'які оболонки, від чого вона наступного дня померла в міській лікарні. Тобто засуджений спричинив смерть потерпілій, не передбачаючи можливості настання такого наслідку своєї дії, хоча за даних обставин повинен і міг це передбачити.
Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 5 травня 2015 року  апеляційну скаргу ОСОБА_15 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції -  без зміни.
У касаційній скарзі ОСОБА_15, крім аналогічних доводів, які він виклав у своїй апеляційній скарзі, спрямованих на пом'якшення покарання, також зазначив про те, що апеляційний суд належним чином не повідомив його про день судового розгляду, чим порушив його право брати участь у судовому засіданні.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 жовтня 2015 року вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 24 лютого         2015 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 5 травня 2015 року щодо ОСОБА_15 залишено без зміни, а касаційну скаргу засудженого - без задоволення.        
У заяві про перегляд судового рішення заступник Генерального прокурора України просить ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 5 травня 2015 року та ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 20 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_15 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції з підстави неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої Кримінальним процесуальним кодексом України (далі - КПК), а саме: статті 2, частини першої статті 20, частин першої та шостої статті 22, частини третьої статті 396, частини четвертої статті 405, пункту 3 частини другої статті 412 і пункту 1 частини першої статті 438 КПК. 
Як зазначено у заяві, у даній справі касаційний суд дійшов помилкового висновку про безпідставність доводів  касаційної скарги засудженого ОСОБА_15 щодо порушення апеляційним судом його права брати участь в апеляційному  розгляді поданої ним скарги. Такий висновок Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ обґрунтував тим, що в апеляційній скарзі   засуджений не зазначав, що бажає особисто брати участь в апеляційному розгляді, та окремих клопотань про його обов'язковий виклик у судове засідання апеляційного суду не заявляв. Також суд послався на те, що запобіжний захід щодо ОСОБА_15 не обирався, повідомлення про призначення справи до апеляційного розгляду було завчасно направлено учасникам судового провадження, у тому числі засудженому на адресу його фактичного місця проживання, яку він особисто вказав у своїй скарзі. 
Отже, розглянувши касаційну скаргу ОСОБА_15, Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ інтерпретував (витлумачив) норму частини третьої статті 396 КПК так, що не є обов'язковою участь засудженого у судовому засіданні апеляційного суду при розгляді його апеляційної скарги, якщо в ній він не зазначив, що бажає особисто брати участь у перегляді ухваленого щодо нього рішення суду першої інстанції.
На думку заступника Генерального прокурора України, має місце неоднакове застосування цієї норми.  Як на приклад неоднакового (протилежного) її застосування заявник посилається на ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 та 24 грудня 2015 року, в яких касаційний суд витлумачив норму частини третьої статті 396 КПК інакше та дійшов протилежного висновку, а саме: участь обвинуваченого в апеляційному суді є обов'язковою, якщо в своїй апеляції він не зазначив про своє небажання брати участь у апеляційному розгляді. Саме з підстави проведення апеляційного розгляду без участі засудженого за відсутності будь-яких даних, які б свідчили про те, що він не бажає брати участь в апеляційному перегляді постановленого щодо нього рішення, ухвалами, наданими для порівняння, було задоволено касаційні скарги, а рішення апеляційного суду скасовано і призначено новий апеляційний розгляд.           
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - Суд) заслухала суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання заяви, засудженого, який просив заяву задовольнити, дослідила  матеріали кримінального провадження та матеріали, додані до заяви, обговорила доводи заяви й дійшла такого висновку. 
1. Зіставлення правових позицій суду касаційної інстанції щодо застосування положень частини третьої статті 396 КПК, висловлених у рішенні, про перегляд якого порушено питання у заяві, та рішеннях,  копії яких додані до заяви для порівняння, дають підстави вважати, що ця норма застосована неоднаково, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, що, відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 445 КПК, є підставою для перегляду судових рішень Верховним Судом України.
Вирішуючи питання, як саме повинна застосовуватися норма права, яку було неоднаково застосовано, Суд виходить з нижчезазначеного.
2. Забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішень суду, крім випадків, встановлених законом, є однією з основних конституційних засад судочинства в Україні.  Відповідно до положень частини другої статті 24 КПК гарантія права на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи,  судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, є однією з  засад кримінального провадження. 
3. З огляду на те, що реалізація/нереалізація  засудженим належного йому права на апеляційне оскарження судового рішення є його правом, а не обов'язком, йому ж належить і право визначитися, брати чи не брати участь у розгляді апеляційним судом його апеляційної скарги.
Відповідно до положень частини четвертої статті 401 КПК апеляційний суд зобов'язаний здійснити виклик обвинуваченого, який утримується під вартою, в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо про це надійшло його клопотання. Згідно з імперативними вимогами цієї  ж норми незалежно від наявності/відсутності такого клопотання обвинувачений підлягає обов'язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища. Крім того, законодавець надав суду дискреційні повноваження за власною ініціативою визнати участь обвинуваченого обов'язковою, зокрема коли суд дійде висновку про необхідність допиту обвинуваченого під час апеляційного розгляду. Інших підстав для визнання участі обвинуваченого у судовому провадженні  апеляційного суду обов'язковою КПК не містить. Тобто зазначені у частині четвертій статті 401 КПК підстави для визнання участі обвинуваченого в апеляційному розгляді обов'язковою є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають. 
4. Відтак Суд зазначає, що за інших обставин немає підстав  визнавати участь обвинуваченого в апеляційному розгляді обов'язковою.
5. Згідно з вимогами вказаної  статті, вирішивши питання про перелік осіб, участь яких в апеляційному розгляді є обов'язковою, суд, керуючись положеннями частини другої статті 134 КПК,  має здійснити їх виклик. Інших сторін та учасників кримінального провадження, відповідно до вимог статті 111 КПК, суд лише повідомляє про дату, час та місце проведення апеляційного розгляду. 
Суд наголошує, що неприбуття осіб, яких було повідомлено про проведення певної процесуальної дії, на відміну від неприбуття осіб, яких було викликано для проведення цієї ж процесуальної дії, тягне за собою настання різних правових наслідків.  
6. Так, відповідно до частини четвертої статті 405 КПК неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню  розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов'язковою,  апеляційний розгляд відкладається.
Тобто приписи наведеної норми зобов'язують апеляційний суд  прийняти рішення про відкладення  апеляційного розгляду тільки у разі неприбуття тих учасників судового провадження, участь яких є обов'язковою. 
При цьому Суд звертає увагу на те, що тільки до таких осіб можуть бути застосовані заходи забезпечення кримінального провадження, передбачені відповідними нормами кримінального процесуального законодавства України. 
7. Кримінальне процесуальне законодавство містить чимало норм, що надають учасникам кримінального провадження права, реалізація яких залежить виключно від їх бажання. До таких належить віднести і норму права, передбачену частиною третьою статті 396 КПК, про неоднакове правозастосування якої порушено питання заявником. Її зміст вказує на те, що умовою, за наявності якої діє ця правова норма, є: «якщо особа не бажає брати участь у апеляційному розгляді», то настає правило  поведінки тільки для цієї особи, а саме: «вона зазначає про це в апеляційній скарзі».
Внаслідок такої формалізації (відображення в апеляції) наміру особи, яка подала апеляційну скаргу, не брати участь у її розгляді та за умови, якщо всі учасники судового провадження заявили клопотання про здійснення провадження за їх відсутності, суд апеляційної інстанції має право ухвалити судове рішення за результатами письмового провадження за правилами, передбаченими частиною першою статті 406 КПК.
У цьому контексті Суд вважає за потрібне звернути увагу й на таке. Подання апеляційної скарги та її розгляд розведені в часі, за перебігом якого формалізований намір апелянта не брати  участь у апеляційному розгляді його апеляційної скарги може трансформуватися на діаметрально протилежний. У такому разі він може повною мірою реалізувати своє право брати участь у апеляційному розгляді, під час якого особисто висловити доводи на підтримку своєї скарги чи відмовитися від неї, а до початку апеляційного розгляду - змінити та/або доповнити її. За таких обставин виключається можливість розгляду справи в письмовому провадженні навіть за наявності клопотань усіх учасників судового провадження про здійснення провадження за їх відсутності. 
Так само сформоване на час подання апеляційної скарги бажання її автора брати участь у розгляді апеляційним судом поданої ним  скарги може змінитися на протилежне - відсутність такого бажання. За таких обставин особа  може скористатися своїм правом не брати участь у розгляді її апеляційної скарги та не з'явитися  у засідання апеляційного суду, і така поведінка цієї особи не може слугувати приводом для застосування до неї заходів забезпечення кримінального провадження на відміну від можливості їх застосування до особи, участь якої в апеляційному розгляді є обов'язковою. 
8. Виходячи із наведеного, Суд наголошує, що предметом регулювання норми права, передбаченої статтею 396 КПК, є встановлення вимог до апеляційної скарги, а частини третьої цієї статті -  правило поведінки тільки для особи, яка подає апеляційну скаргу. При цьому вибір способу вчинення певної дії залежить виключно від бажання цієї особи.
9. Із матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_15 убачається, що вироком суду першої інстанції його було визнано винуватим у вчиненні злочину середньої тяжкості. Будь-якого запобіжного заходу щодо нього обрано не було. У своїй апеляційній скарзі він порушував питання тільки про пом'якшення призначеного йому покарання, клопотань не заявляв. Тобто не було підстав, передбачених частиною четвертою статті 401 КПК, для визнання обов'язковою його участі в апеляційному розгляді.  Відповідно до вимог  статті 111 КПК апеляційний суд 3 квітня 2015 року за адресою, вказаною засудженим у апеляційній скарзі, надіслав повідомлення про відкриття апеляційного провадження, а 14 квітня 2015 року - про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду, зазначивши про дату, час та місце його проведення.  За результатами розгляду апеляційний суд ухвалив рішення про відмову у задоволенні апеляційної скарги. На ці судові рішення засуджений подав касаційну скаргу, в якій, як і в апеляційній скарзі,  порушував питання про пом'якшення покарання та додатково зазначав про порушення апеляційним судом його права брати участь в апеляційному  розгляді поданої ним скарги, однак при цьому просив не направляти справу на новий апеляційний розгляд, про що свідчить аудіозапис цього судового засідання. Касаційний суд, розглянувши касаційну скаргу в судовому засіданні з участю засудженого, дійшов висновку про безпідставність його доводів і відсутність підстав для зміни судових рішень. 
10. Тобто Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ в оспореній ухвалі інтерпретував норму частини третьої статті 396 КПК так, що відсутність в апеляційній скарзі засудженого даних про його небажання брати участь у апеляційному розгляді не може бути самостійною підставою для визнання його участі у такому розгляді обов'язковою.   
11. На підставі системного тлумачення зазначених  норм права, передбачених КПК, Суд дійшов висновку про правильність саме такого правозастосування.
Оскільки норма права у справі щодо ОСОБА_15 застосована правильно, то заяву не може бути задоволено.
12. У судових рішеннях касаційної інстанції від 17 та 24 грудня 2015 року, на які зроблено посилання  на підтвердження неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, інакше застосовано частину третю статті 396 КПК. Проте з'ясування причин та умов такого застосування норми права у зазначених судових рішеннях, відповідно до вимог статті 445 КПК, перебуває за межами предмета перегляду, у зв'язку з чим Суд позбавлений можливості висловити свою позицію щодо цих рішень. При цьому Суд  вважає за необхідне зазначити, що таке правозастосування не завжди є прикладом правильного застосування кримінального процесуального закону.      
    
Керуючись статтями 453, 454, 456 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України 
п о с т а н о в и л а:

Відмовити у задоволенні заяви заступника Генерального прокурора України ОСОБА_32
Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Головуючий                                                                                                                    ОСОБА_18
       
Судді:                                                                                    ОСОБА_24
| ОСОБА_19 | | ОСОБА_25

| ОСОБА_20 | | ОСОБА_28

ОСОБА_21ОСОБА_27 | | |

ОСОБА_22ОСОБА_26 | | |

| ОСОБА_23 | |