П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 березня 2016 року                                                            м. Київ

Судові палати у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України в складі:
головуючого | Яреми А.Г., | |
суддів: | Волкова О.Ф., Гриціва М.І., Гуменюка В.І., Коротких О.А., Кривенди О.В., | Лященко Н.П., Маринченка В.Л., Охрімчук Л.І., Панталієнка П.В., Прокопенка О.Б., | Романюка Я.М., Самсіна І.Л., Сімоненко В.М.,
розглянувши в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_15 до публічного акціонерного товариства «Часівоярський вогнетривкий комбінат», третя особа - ОСОБА_16, про визнання незаконними та скасування наказів, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди за заявою ОСОБА_15 про перегляд рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 липня 2014 року, додаткового рішення цього ж суду від 31 грудня 2014 року, рішення Апеляційного суду Запорізької області від 19 березня 2015 року та рішення цього ж суду від 19 березня 2015 року й ухвали колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 серпня 2015 року,

в с т а н о в и л и:
 
У грудні 2013 року ОСОБА_15 звернувся до суду із зазначеною позовною заявою, посилаючись на те, що наказом від 1 вересня 2005 року він призначений на посаду начальника охорони сторожової публічного акціонерного товариства «Часівоярський вогнетривкий комбінат» (далі - ПАТ «ЧВК», товариство); наказом від 1 листопада 2012 року він переведений на посаду начальника охорони сторожової відділу економічної безпеки товариства. 
27 серпня 2013 року ПАТ «ЧВК»  видало наказ про скорочення чисельності штату.
Наказом цього товариства від 30 серпня 2013 року посаду начальника охорони сторожової скорочено. 
Наказом від 6 грудня 2013 року він звільнений з роботи у зв'язку зі скороченням чисельності штату працівників та відмовою від переведення на іншу посаду.  
Вважаючи накази від 27, 30 серпня та 6 грудня 2013 року та звільнення з роботи незаконними, оскільки фактично його посаду не було скорочено, а лише змінено її назву; не було дотримано порядку звільнення з роботи, встановленого частинами другою, третьою статті 40, статтями 42, 43, 49^2 , 49^4 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), позивач просив визнати незаконними та скасувати накази ПАТ «ЧВК» від 27 серпня 2013 року в частині щодо скорочення чисельності у штатному розписі відділу економічної безпеки, а саме посади начальника охорони сторожової, від 30 серпня та 6 грудня 
2013 року; поновити його на роботі; стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та відшкодувати моральну шкоду. 
Артемівський міськрайонний суд Донецької області рішенням від 18 липня  2014 року позов задовольнив частково: ухвалив визнати незаконним та скасувати наказ ПАТ «ЧВК» від 6 грудня 2013 року про звільнення ОСОБА_15 з посади начальника охорони сторожової відділу економічної безпеки зазначеного товариства у зв'язку зі скороченням штату працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України і поновити ОСОБА_15 на цій посаді із 6 грудня 2013 року; стягнути з ПАТ «ЧВК» на користь ОСОБА_15 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 21 тис. 699 грн 95 коп. за винятком виплаченої йому допомоги по безробіттю за наявності документального підтвердження виплати цієї допомоги; вирішив питання про розподіл судових витрат; у задоволенні іншої частини позову відмовив. Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць допущено до негайного виконання.
Додатковим рішенням цього ж суду від 31 грудня 2014 року в резолютивній частині  судового рішення від 18 липня 2014 року вказано про негайне стягнення з ПАТ «ЧВК» на користь ОСОБА_15 середнього заробітку за один місяць у розмірі 2 тис. 866 грн 
55 коп. без урахування податків і зборів.
Апеляційний суд Запорізької області рішеннями від 19 березня
2015 року рішення суду першої інстанції від 18 липня 2014 року в частині, у якій позов задоволено, та додаткове рішення цього ж суду від 31 грудня 
2014 року скасував та ухвалив нові рішення, якими в задоволенні позову про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а також у задоволенні заяви про ухвалення додаткового рішення відмовив; рішення суду першої інстанції від 18 липня 2014 року в частині відмови в задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди залишив без змін.  
Колегія суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 12 серпня 2015 року рішення суду першої інстанції від 18 липня 2014 року в частині, залишеній без змін апеляційним судом, обидва рішення апеляційного суду від 19 березня 2015 року залишила без змін. 
У заяві ОСОБА_15 про перегляд судових рішень порушується питання про скасування рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відмови в задоволенні вимог про відшкодування моральної шкоди, додаткового рішення суду першої інстанції, рішень апеляційного суду й ухвали суду касаційної інстанції, а також про  передачу справи в частині, в якій позов було задоволено, на новий розгляд до суду касаційної інстанції та часткове залишення в силі рішення суду першої інстанції з передбачених пунктами 1, 4 частини першої статті 355 Цивільного процесуального кодексу України (далі - ЦПК України) підстав: неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах, а саме частини третьої статті 40, частин першої, третьої статті 49^2 КЗпП України, частини першої статті 3 Закону України від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки» (далі - Закон України «Про відпустки»); невідповідності судового рішення суду касаційної інстанції викладеному у постанові Верховного Суду України висновку щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права, а саме частини третьої статті 40, частин першої, третьої статті 49^2 КЗпП України. 
На підтвердження зазначених підстав подання заяви 
ОСОБА_15 посилається на: 
ухвалу Вищого адміністративного суду України від 27 червня 2012 року в адміністративній  справі за позовом фізичної особи до військової частини НОМЕР_1 про визнання дій неправомірними, визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та заборгованості із заробітної плати (№ 53461/09);
постанову колегії суддів Судової палати в адміністративних справах Верховного Суду України від 10 березня 2015 року у справі за позовом фізичної особи до апарату Ради національної безпеки та оборони України про визнання дій неправомірними та зобов'язання вчинити дії (№ 21-52а15);
постанову судових палат у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі за позовом                     фізичної особи до Державного управління справами, керівника Державного управління справами, державного видавництва «Преса України» Державного управління справами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (№ 6-33цс14).
Так, за результатами розгляду касаційної скарги в справі № 53461/09  суд касаційної інстанції залишив без змін постанову окружного адміністративного суду й ухвалу апеляційного адміністративного суду про часткове задоволення позову, визнання неправомірними дій і зміну дати звільнення. Суд, дійшовши висновку про незаконність звільнення позивача з роботи, виходив з того, що всупереч вимогам частини третьої статті 40 КЗпП України позивача звільнено з роботи в останній день наданої йому відпустки за свій рахунок (при цьому суд не застосовував частину першу статті 3 Закону України «Про відпустки»). Разом з тим суд зазначив, що військова частина не порушила порядку звільнення позивача, передбаченого частинами першою, третьою статті 49^2 КЗпП України, оскільки позивач був вчасно попереджений про подальше вивільнення та посада, яку, на його думку, йому не  запропонували, була відсутня. 
У постанові у справі № 6-33цс14 Верховний Суд України дійшов висновку про те, що трудове законодавство встановлює юридичні гарантії забезпечення прав працівника від незаконного звільнення, однією з яких є передбачена частиною третьою статті  40, частиною другою статті 41 КЗпП України заборона звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, тобто незадовільного стану здоров'я (функцій організму) людини, обумовленого захворюванням, травмою тощо, який унеможливлює виконання роботи визначеного обсягу, професії без шкоди для здоров'я.  
У справі, яка переглядається, суди апеляційної та касаційної інстанцій  виходили з того, що звільнення позивача з роботи в останній день наданої йому невикористаної відпустки перед звільненням проведено відповідно до вимог частини першої статті 3 Закону України «Про відпустки», яка підлягає застосуванню до спірних правовідносин. 
Порівняння змісту наданих заявником судових рішень суду касаційної інстанції та Верховного Суду України у справах № 53461/09, 
№ 33цс14 зі змістом  судового рішення суду касаційної інстанції, про перегляд якого подано заяву,  не дає підстав для висновку про те, що їх постановлено у справах з  аналогічними обставинами й однаковим регулюванням норм матеріального права у спірних правовідносинах, а також що судове рішення суду касаційної інстанції не відповідає викладеним у зазначених постановах Верховного Суду України висновкам щодо застосування у подібних правовідносинах норм матеріального права. 
Відповідно до частини третьої статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації. 
Проте згідно із частиною першої статті 3 Закону України «Про відпустки» за бажанням працівника у разі його звільнення (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) йому має бути надано невикористану відпустку з наступним звільненням. Датою звільнення в цьому разі є останній день відпустки. 
Аналіз норм у контексті колізії загальної (частини третьої статті 40 КЗпП України) та спеціальної (частини першої статті 3 Закону України «Про відпустки») норм дає підстави для висновку про те, що в разі звільнення  працівника (крім звільнення за порушення трудової дисципліни) та надання йому за його бажанням невикористаної відпустки (з наступним звільненням) датою звільнення є останній день відпустки.
Такого по суті висновку, на відміну суду першої інстанції, дійшов суд касаційної інстанції під час касаційного розгляду справи, яка переглядається, що слід визнати правильним.
Разом з тим наведені правові висновки суду касаційної інстанції про правильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права (частини другої статті 40 та статті 49^2 КЗпП України), покладені в основу судового рішення, різняться з висновками, зробленими в наданому для порівняння судовому рішенні суду касаційної інстанції в справі № 21-52а15, що відповідно до пунктів 1, 4 частини першої статті 355 ЦПК України є підставою для перегляду судового рішення у справі, що переглядається. 
Ухвалюючи постанову у справі № 21-52а15, Верховний Суд України виходив з того, що суди інших інстанцій не дослідили питання щодо наявності в роботодавця інших вакантних посад, які відповідно до своєї кваліфікації міг обіймати позивач, а вакантна посада прес-секретаря, позивачу запропонована не була, тому суд касаційної інстанції витлумачив пункт 1 частини першої, частину другу статті 40 та статтю 49^2 КЗпП України всупереч їх точному змісту, не врахувавши, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто повинен вжити заходів до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи заявника, судові палати у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України  вважають, що заява підлягає частковому задоволенню з огляду на таке. 
Суди у справі, яка переглядається, встановили, що наказом від 1 вересня 2005 року ОСОБА_15 призначений на посаду начальника охорони сторожової ПАТ «ЧВК» і наказом від 
1 листопада 2012 року він переведений на посаду начальника охорони сторожової відділу економічної безпеки товариства. 
27 серпня 2013 року ПАТ «ЧВК»  видало наказ про скорочення чисельності штату.
Наказом цього товариства від 30 серпня 2013 року скорочено посаду начальника охорони сторожової. 
ОСОБА_15 був попереджений про подальше вивільнення після двох місяців з моменту вручення попередження від 30 серпня 
2013 року,  з яким позивач був ознайомлений того ж дня. 
Проте ні цього дня, ні в наступні дні (зокрема, 28 листопада, коли позивач був уперше звільнений з роботи та 6 грудня 2013 року, коли після відпустки його остаточно було звільнено з роботи) власник не запропонував йому всіх вакантних на підприємстві посад, а саме посад осіб, які перебували у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку. На цьому наголошував позивач і цього не заперечував власник (т.2, а.с.22, 162). Проте висновки апеляційного суду, з якими погодився і суд касаційної інстанції про формальність цих доводів не можна визнати правильними, оскільки відповідно до частини третьої статті 49^2 КЗпП України одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган зобов'язаний запропонувати працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, в тому числі і вакантні посади осіб, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною. 
З огляду на викладене  судові палати у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України  дійшли до висновку, що суди апеляційної та касаційної інстанцій помилково скасували рішення суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_15 з наведених підстав на роботі та стягнення заробітної плати на його користь за час вимушеного прогулу. 
Керуючись статтями 355, 360^3 , 360^4 ЦПК України, судові палати у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України  

п о с т а н о в и л и:
 
Заяву ОСОБА_15 задовольнити частково. 
Рішення Апеляційного суду Запорізької області від 19 березня 2015 року, якими скасовано рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 18 липня 2014 року та 31 грудня 2014 року, та ухвалу колегії суддів судової палати у цивільних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 серпня 2015 року скасувати, а зазначені рішення суду першої інстанції залишити без зміни.
Постанова Верховного Суду України є остаточною і може бути оскаржена тільки на підставі, встановленій пунктом 3 частини першої статті 355 Цивільного процесуального кодексу України.
Головуючий   Судді Верховного Суду України: | А.Г. Ярема |
| Волков О.Ф.,  Гриців М.І.,  Гуменюк В.І.,   Коротких О.А.,  Кривенда О.В.,  Лященко Н.П.,   Маринченко В.Л., | | Охрімчук Л.І.,   Панталієнко П.В.,  Прокопенко О.Б.,  Романюк Я.М.,  Самсін І.Л.,   Сімоненко В.М. |