П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ 
3 березня 2016 року                                                                                                                                         м. Київ          
Судова палата у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючого | судді-доповідача ОСОБА_18.,
суддів:   при  секретарях: | ОСОБА_19., ОСОБА_20., ОСОБА_21., ОСОБА_22., ОСОБА_23., ОСОБА_24., ОСОБА_25., ОСОБА_26., ОСОБА_27.  ОСОБА_28., ОСОБА_29.,
за участю: | прокурора Генеральної прокуратури України ОСОБА_30., захисника ОСОБА_14,-
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою захисника ОСОБА_14 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 серпня 2015 року щодо засудженого ОСОБА_15, 
у с т а н о в и л а: 
Вироком Ленінського районного суду міста Миколаєва від 10 лютого    2015 року ОСОБА_15 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: частиною другою статті 296 Кримінального кодексу України (далі - КК) і призначено позбавлення волі на строк три роки; частиною другою статті 121 КК і призначено з застосуванням статті 69 КК позбавлення волі на строк п'ять років. На підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_15 остаточно визначено позбавлення волі на строк п'ять років. 
На підставі статті 75 КК ОСОБА_15 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з установленням іспитового строку тривалістю три роки і покладено на нього обов'язки, передбачені пунктами 2, 4 статті 76 КК.
Суд визнав, що ОСОБА_15, будучи напідпитку, 21 вересня 2012 року, підвечір, після 18-ї години, разом із іншою особою (засуджена у цій справі) неподалік торговельного павільйону, що на просп. Жовтневому в м. Миколаєві, з хуліганських спонукань нахабно поводив себе з ОСОБА_16 і побив його, спричинивши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді субдуральної гематоми, забиття головного мозку, закритого перелому лівої виличної кістки, пошкодження структур середнього лівого вуха з розривом лівої барабанної перетинки.
Апеляційний суд Миколаївської області вироком від 15 квітня 2015 року змінив вирок місцевого суду в частині призначеного покарання ОСОБА_15 Визнав його засудженим за частиною другою статі 296 і частиною другою статті 121 КК до покарань, призначених судом першої інстанції (із застосуванням положень статті 69 КК до санкції статті 121 КК), а підставі статті 70 КК за сукупністю злочинів - до позбавлення волі на строк п'ять  років. У решті вирок залишено без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 13 серпня 2015 року вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_15 залишив без змін.
У заяві захисник ОСОБА_14 просить переглянути ухвалу касаційного суду щодо ОСОБА_15 з підстав, передбачених  пунктами 1, 2 статті 445 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). На його думку, рішення касаційного суду і рішення судів першої та апеляційної інстанцій належить скасувати, а справу - направити на новий судовий розгляд до місцевого суду. Стверджує, що касаційний суд по-різному тлумачить положення норми частини другої статті 121 КК, а відтак застосував цю норму права у рішенні щодо ОСОБА_15 інакше, ніж у рішеннях, ухвалених раніше.
Захисник скаржиться, що в оспореному рішенні положення статті 108 і пункту 7 частини другої статті 412 КПК касаційним судом застосовано не так само, як було сформульовано цим судом у порівнюваних рішеннях. Цю частину заяви захисник обґрунтовує тим, що під час апеляційного перегляду справи щодо ОСОБА_15 не вівся журнал судового засідання; цей важливий правовий документ відсутній у матеріалах справи. 
Приклади неоднакового застосування судом касаційної інстанції захисник ілюструє ухвалами від 11 листопада та 2 грудня 2015 року. Першою ухвалою касаційний суд за подібних правовідносин перекваліфікував дії ОСОБА_6 з частини другої статті 121 КК на статтю 124 КК, а другою - скасував вирок апеляційного суду і направив справу на новий апеляційний розгляд, оскільки нижчестоящим судом було ухвалено рішення з порушенням вимог положення пункту 7 частини другої статті 412 КПК «Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо: у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання …». 
Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України (далі - Суд) заслухала суддю-доповідача, доводи захисника ОСОБА_14 щодо задоволення заяви і прокурора, який вважав, що заява задоволенню не підлягає, дослідила матеріали кримінального провадження і матеріали, додані до заяви, обговорила доводи заяви і дійшла висновку про таке.
1. Заявник посилається на пункти 1 і 2 статті 445 КПК і стверджує, що подібність правовідносин, яка проглядається в оспореному і порівнюваних рішеннях касаційного суду, потребувала однакового застосування норми статті 124 КК. Проте подібність правовідносин не зумовила суд касаційної інстанції ухвалити рішення, яке було б однаковим за своїм правовим змістом у частині застосування зазначеної норми матеріального права, так і в частині застосування норм статті 108 і пункту 7 частини другої статті 412 КПК.
2. Перш за все Суд зазначає, що згідно з його усталеною практикою положення пунктів 1 і 2 статті 445 цього Кодексу передбачають особливі вимоги та застереження для уможливлення процедури порівняння судових рішень на предмет однаковості/неоднаковості застосування судом касаційної інстанції норм матеріального і процесуального права. У цьому зв'язку Суд наголошує, що факт неоднакового застосування норми права судом касаційної інстанції повинен мати певний зовнішній вияв, знаходити відображення у відповідному процесуальному документі (рішенні). Про неоднакове застосування норми права свідчить неоднакове її розуміння судом виключно в процесі правозастосування, що зумовлює ухвалення рішень, які мають різний зміст. Неоднаковість у застосуванні положень норми права нерозривно пов'язана з предметом правозастосування - одна і та сама норма (її положення, припис) одного і того самого закону. Для уможливлення процедури порівняння судових рішень, оцінки Судом відповідної норми права на предмет неоднаковості її застосування, така норма має бути реально застосована судом касаційної інстанції під час розгляду справи за касаційною процедурою (постанова № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року).
3. Суд звертає увагу, що правова ситуація у справі, яка розглядається, не відрізняється від правової ситуації у справі, зазначеній вище, а також у справі (постанова №5-45кс15 від 19 листопада 2015 року), в якій він дійшов висновку про те, що в тому разі, коли у заявників був прямий доступ до судів апеляційної і касаційної інстанцій через кримінально-правове оскарження питань застосування норм права, і правове регулювання касаційного оскарження рішення апеляційного суду було достатньо чітким, аби надати їм відповідні підстави вважати, що таке оскарження до касаційної інстанції рішення апеляційного суду в частині кваліфікації інкримінованих діянь не буде абсолютно марним, але заявники не використали реально можливих засобів юридичного захисту, які могли небезпідставно вважатися ефективними у цій ситуації, то звернення до Суду з підстав однакового/неоднакового застосування норм права, які не були оскаржені в касаційному порядку, буде несумісне з положеннями пункту 1 статті 445 КПК.
4. Повертаючись до справи, що розглядається, Суд бачить, що, хоча захисники засудженого ОСОБА_15 і скористалися реально можливими засобами юридичного захисту, які могли небезпідставно вважатися ефективними у даній конкретній ситуації (правом на касаційне оскарження рішення апеляційного суду), але їхня касаційна скарга зосереджувалася виключно на питанні застосування санкції статті 121 КК. У будь-який спосіб правильність (неправильність) кваліфікації дій засудженого ОСОБА_15 за статтею 124 КК у цій справі заявниками не оспорювалась, і з цього питання касаційний суд свого висновку не робив. 
5. За таких обставин Суд не вбачає причин відхилятися від висновків, яких він дійшов у рішеннях, зазначених вище, а також у багатьох інших подібних рішеннях (№5-4кс12 від 21 червня 2012 року; №5-31кс13 від 17 жовтня 2013 року; №5-50кс13 від 06 лютого 2014 року; №5-15кс14 від 29 травня 2014 року; №5-6кс15 від 23 квітня 2015 року), які зводились до наступного. 
Перегляд рішення касаційного суду можливий, а втручання (невтручання) в таке рішення є необхідним (непотрібним), коли є неоднаковість у правозастосуванні, що зумовлює суд висловити правову позицію щодо правильного застосування норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність. Ключовою умовою такого перегляду є наявність різних незалежно від форми і змісту правових висновків суду касаційної інстанції, в основі яких перебуває застосування однієї і тієї самої норми права про кримінальну відповідальність у не менше ніж у двох кримінальних провадженнях, і хоча б в одному з яких сторона кримінального провадження ставила під сумнів (оспорювала) у будь-який спосіб правильність застосування такої норми.
6. Отже, ця частина заяви повинна бути оголошена неприйнятною як явно необґрунтована відповідно до пункту 1 статті 445 КПК.
7. Посилаючись на пункт 2 статті 445 КПК заявник скаржиться на те, що в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання (стаття 108 КПК) апеляційної інстанції та що касаційний суд не відреагував на істотне порушення пункту 7 частини другої статті 412 КПК.
8. Розглянувши ці твердження заявника в світлі всіх наявних матеріалів і настільки, наскільки воно охоплювалося його компетенцією, Суд дійшов висновку про відсутність достатніх підстав для уможливлення проведення процедури порівняння (співставлення й оцінювання) оспореного і порівнюваного рішень суду касаційної інстанції на предмет однаковості/неоднаковості застосування норм процесуального права в аспекті положень пункту 2 статті 445 КПК.
9. Суд підкреслює, що при визначенні наявності підстав для того, щоб розпочати процедуру перегляду рішення суду касаційної інстанції для цілей пункту 2 статті 445 КПК, позиція відповідного заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можна таку позицію вважати об'єктивно обґрунтованою. У цьому зв'язку Суд повторює, що існуюча процедура «контролю» Суду за однаковістю/неоднаковістю застосування норм процесуального права гарантує право на відновлення кримінального провадження та зазвичай є застосовною до заяв щодо відновлення в порядку Глави 33 цього Кодексу у завершених судових справах, якщо тільки природа, специфічні риси та обсяги провадження щодо певної скарги у нині діючій чотириланковій судовій системі є такими, що провадження за такою заявою охоплюватиметься сферою застосування пункту 2 статті 445 цього Кодексу та гарантіями справедливого суду, яким він наділяє сторони провадження (див. постанова № 5-249кс15 від 21 січня 2016 року).
10. У справі, що розглядається, Суд виявляє, що в матеріалах справи (аркуш 228 том 1) міститься журнал судового засідання Апеляційного суду Миколаївської області, який ілюструє весь хід процесу судового засідання у справі щодо ОСОБА_15 Там же міститься і технічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання.
11. Отже, з наведених судових рішень, їх співставлення та оцінки, не випливає, що касаційний суд у рішенні щодо ОСОБА_15 не дотримався єдиного підходу стосовно застосування норм статті 108 і пункту 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
12. Таким чином, Суд вирішує, що заявник не мав використовувати запропоновану процедуру перегляду остаточного судового рішення, оскільки в даному випадку вона не є засобом захисту в значенні пунктів 1 і 2 статті 445 цього Кодексу. Обставини, які стали підставою для перегляду справи, не підтвердилися.
Керуючись статтями 453, 454, 456 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України 
постановила: 
Відмовити в задоволенні заяви захисника ОСОБА_14 
Постанова є остаточною і може бути оскаржена тільки з підстави, передбаченої пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України. 
Головуючий                                                                          ОСОБА_18                            
Судді: | ОСОБА_19 | | ОСОБА_24

| ОСОБА_20 | | ОСОБА_25

ОСОБА_21 ОСОБА_26 | | |

ОСОБА_22.ОСОБА_27 | | |
                                 
ОСОБА_23