ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД  міста КИЄВА _01025,  _м. _Київ,  _вул. _Десятинна,  _4/6, _тел. _278-43-43
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И
м. Київ
 18 листопада 2010 року                                         № 2/369
          Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Келеберди В. І., суддів Баранова Д. О., Арсірія Р. О., при секретарі судового засідання Віруцькій О. В. вирішив адміністративну справу
за позовом | ОСОБА_1
до | Кабінету Міністрів України, Державного казначейства України, Міністерства з питань житлово-комунального господарства України
про | визнання незаконними постанови  №1268 від 31.10.2007р.та наказу
ВСТАНОВИВ:
          Позивач звернувся до суду з вимогами про скасування Постанови Кабінету Міністрів України № 1268 від 31.10.2007.
          В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оскаржувана Постанова не відповідає вимогам ст. ст. 1, 19, 26 Закону України «про житлово-комунальні послуги», ст. ст. 4, 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. 24 Закону України «Про теплопостачання», ст. ст. 5, 19, 21, 22 Закону України «Про захист прав споживачів»та Конституції України, оскільки прийнята без врахування інтересів власників окремих житлових приміщень та з порушенням їх прав щодо вільного користування та розпорядження майном, безпідставно обмежує права осіб на автономне опалення, тому, позивач вважає її незаконною та просить суд скасувати.
          Представник відповідача 1 –Кабінет Міністрів України проти позовних вимог заперечував, проте письмових заперечень суду не надав.
          Відповідач 2 –Державне казначейство України явку свого повноваженого представника в судове засідання не забезпечив, хоча відповідач був належним  чином повідомлений про місце дату та час судового засідання.
          Представник відповідача 3 –Міністерства з питань житлово-комунального господарства України також заперечував проти позову, письмових заперечень суду не надав.
12.07.2010 позивач уточнив позовні вимоги та просив суд: визнати незаконним наказ Міністерства з питань житлово-комунального господарства України № 169 від 06.11.2007 та стягнути на користь позивача моральну шкоду у розмірі 100 000 грн.
          Відповідно до ст. 51 Кодексу адміністративного судочинства України позивач має право в будь-який час до закінчення судового розгляду  збільшити  або  зменшити  розмір  позовних   вимог   або відмовитися   від адміністративного  позову у зв’язку з чим, вказані уточнення були прийняті судом до розгляду. 
За змістом позову ОСОБА_1 зазначає, що підставою позову стало його звернення у вересні 2005 року до виконавчого комітету Комсомольської міської ради із заявою про відключення його квартири від мережі централізованого опалення та постачання гарячої води, у задоволенні якої було відмовлено. 
Фактично спір виник у сфері надання та споживання житлово-комунальних послуг. Суспільні відносини у цій галузі, порядок надання та споживання житлово-комунальних послуг між  виробниками, виконавцями і споживачами, а також права та обов'язки зазначених осіб визначені Законом України «Про житлово-комунальні послуги».
Питання відключення від мереж центрального опалення та постачання гарячої води в багатоповерхових житлових будинках регулюється Правилами надання послуг з централізованого опалення,  постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005р. №630 (зі змінами доповненнями) (далі –Постанова № 630), Порядком відключення окремих приміщень житлових будинків від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води при відмові споживачів від централізованого теплопостачання, затвердженого наказом Мінбуду від 22.11.2005р. №4, із змінами наказом Мінжитлокомунгоспу від 06.11.2007р. №169, а також СНиП  2.04.05-90* Опалення, вентиляція і кондиціювання. 
          Пунктом 24 Постанови № 630, в редакції від 21.07.2005 передбачалось, що споживач може відмовитися від отримання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води. Відключення споживача від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води здійснюється у порядку, що затверджується центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства (п. 25 Постанови). 
          З метою реалізації вказаних положень Наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України від 22 листопада 2005 року N 4 затверджено Порядок відключення окремих приміщень житлових будинків від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води при відмові споживачів від централізованого теплопостачання.
          Постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 р. N 1268 "Про внесення змін до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення" внесено зміни до Постанови N 630, а саме у назві розділу "Відключення від мережі централізованого опалення та постачання гарячої води у квартирах багатоквартирних будинків з ініціативи споживача" слова "у квартирах багатоквартирних будинків з ініціативи споживача" замінено словами "багатоквартирних будинків з ініціативи споживачів"; пункті 24 слова "Споживач може" замінити словами "Споживачі можуть"; в абзаці першому пункту 25 слово "споживача" замінено словом "споживачів"; доповнено пункт 26 після слова "здійснюється" словами "у разі, коли технічна можливість такого відключення передбачена затвердженою органом місцевого самоврядування відповідно до Закону України "Про теплопостачання" схемою теплопостачання"; пункт 27 викладено у такій редакції: "Витрати, пов'язані з відключенням від мережі централізованого опалення та постачання гарячої води, а також встановленням індивідуальних (автономних) систем опалення, відшкодовується споживачами відповідно до калькуляції, складеної виконавцем". 
          У зв’язку з чим наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 06.11.2007  №  169 внесено зміни до Порядку відключення окремих приміщень житлових будинків від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води при відмові споживачів від централізованого теплопостачання, затвердженого наказом Мінбуду від 22.11.2005р. №4, а саме пунктом 2.2.3 передбачено, що відключення від мереж централізованого теплопостачання здійснюється лише за умови відключення всього будинку. 
          Предметом оскарження даної адміністративної справи є фактична підміна понять в Постанові   №   630 зі «споживача» на «споживачів», що унеможливлює реалізацію прав вибору споживача житлово-комунальних послуг на отримання вказаних послуг.
          Оцінюючи подані позивачем та відповідачами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.
          Відповідно до ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.  Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об'єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об'єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об'єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом. Використання власності не може завдавати шкоди правам, свободам та гідності громадян, інтересам суспільства, погіршувати екологічну ситуацію і природні якості землі.
          Я вбачається з матеріалів справи  позивач є власником квартири АДРЕСА_1, що підтверджується копією свідоцтва від 06.06.2006 № 190.
          Відповідно до ч. 1. 2, 6 ст. 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Він має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Держава не втручається у здійснення власником права власності. Це означає, що власник може чинити стосовно своєї речі усе, що не заборонено законом або не суперечить соціальній природі власності. Воля власника щодо реалізації влади над річчю, тому числі і над нерухомою, виражається у володінні, користуванні і розпорядженні нею. 
          Своє право на річ власник здійснює завжди своєю владою та у своєму (власному) інтересі. Незважаючи на передбачене цивільним законодавством право власника вільно користуватися та розпоряджатися належним йому майном, оскаржувані Постанова та наказ обмежують таке право шляхом заборони окремому власнику (співвласникам) відокремленого приміщення вибирати спосіб опалення житлового приміщення, пов'язуючи такий вибір із волею власників інших окремих житлових приміщень багатоквартирного будинку. В такому випадку воля власника розпоряджатися квартирою на свій розсуд обмежується бажанням або небажанням інших власників в такий же самий спосіб обігрівати приміщення.
          Власник майна, права якого суттєво порушені, відповідно до ст. 391 Цивільного кодексу України має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном. Таке право особи реалізується шляхом звернення до суду з позовом про захист свого порушеного права та усунення будь-яких перешкод у вільному та на власний розсуд користуванні та розпорядженні майном. Власник також має право звернутися до суду з позовом про визнання незаконним правового акту, що порушує право власності. Таке право передбачено ст. 393 Цивільного кодексу України, де вказано, що правовий акт органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, який не відповідає законові і порушує права власника визнається судом незаконним та підлягає скасуванню. Оскаржувані акти порушують право власності на вільне та незалежне від будь-кого користування та розпорядження належним майном, оскільки дає право на відключення від мереж централізованого опалення лише за згодою інших співвласників багатоквартирного будинку.
Відносини щодо отримання послуг з централізованого опалення та постачання гарячої води регулюються між власниками окремих житлових приміщень та постачальниками таких послуг на підставі договорів про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, укладеними між конкретними споживачами та комунальними підприємствами, які надають такі послуги. Згідно вище зазначених договорів виконавці, тобто комунальні підприємства, зобов'язуються надавати споживачам вчасно та відповідної якості послуги з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, а споживачі зобов'язуються своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах, передбачених договором. У разі порушення умов договору однією із сторін договір може бути розірваний. Підставами для розірвання договору з ініціативи споживача може згідно п. 2^е) Типового договору “Правил надання послуг з централізованого опалення постачання холодної та гарячої води і водовідведення”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 року № 630, зникнення потреби в отриманні послуги, або відмова споживача від користування послугами, або невиконання умов договору  виконавцем. Тому, оскільки позивача не задовольняє якість послуг наданих виконавцем і виявлено намір розірвати договір про отримання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, відокремитися від мережі централізованого опалення. 
Враховуючи вимоги ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суб'єктів владних повноважень повинні бути прийняті на підставі та у відповідності із Конституцією та законами України, обгрунтовано, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи. 
Як зазначалось, оскаржуваними актами змінено порядок відключення приміщень від централізованого опалення в частині ненадання такої можливості окремому споживачу (власнику житлового приміщення) та передбачивши таку можливість лише споживачам у багатоквартирному будинку.
          Проте назване не узгоджується з положеннями ст.ст.19, 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги", які передбачають учасниками договірних відносин у сфері житлово-комунальних послуг окремих споживачів одноосібно та гарантують споживачу право на укладення договору з виконавцем відповідних послуг без викладених в оскаржуваних актах обмежень.
          Стаття 1 цього Закону дає визначення терміну "споживач" а саме: споживач -  це фізична чи юридична особа, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу. Як вбачається Закон пов'язує право на укладення договору з виконавцем відповідних житлово-комунальних послуг та їх отримання з конкретною фізичною чи юридичною особою окремо, а не групою осіб.
          Відповідно, суд вважає, що оскаржуваними актами суттєво звужено гарантовані Законом права окремого споживача на отримання житлово-комунальних послуг. 

На думку суду, Постанова Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 р. N 1268 "Про внесення змін до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення" та Наказ Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 06.11.2007  №  169 про внесення зміни до Порядку відключення окремих приміщень житлових будинків від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води при відмові споживачів від централізованого теплопостачання, затвердженого наказом Мінбуду від 22.11.2005р. №4, прийняті без врахування інтересів власників окремих житлових приміщень та з порушенням їх прав щодо вільного користування та розпорядження майном.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.
          Згідно вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини другої статті 3 Конституції України права і свободи  людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави, що і відображено у принципі верховенства права.
Відповідно до ч.1 ст.6 Кодексу адміністративного судочинства України кожному гарантується право на захист його прав, свобод та інтересів незалежним і неупередженим судом. Право особи на звернення до суду, у тому числі адміністративного, на захист її прав, свобод та інтересів незалежним і неупередженим судом є одним із найважливіших прав, гарантованих Конституцією України.  Законодавством про судоустрій, Кодексом адміністративного судочинства України гарантується усім суб’єктам правовідносин захист їх прав , свобод і законних інтересів. Кожен має право звернення до суду і будь-які угоди про відмову від звернення є недійсним.
За обставини, коли права позивача, як власника квартири, були порушені оскаржуваними актами суб’єктів владних повноважень, відповідно до ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи  бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Незважаючи на те, що в даному випадку порушено цивільні права фізичних осіб щодо розпорядження майном, яке перебуває у приватній власності, відповідно до п.1 ч.1 ст.17 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на правовідносини, що виникають у зв'язку з здійсненням суб'єктом владних повноважень владних управлінських функцій, а також у зв'язку з публічним формуванням суб'єкта владних повноважень шляхом виборів або референдуму. 
Враховуючи все вищенаведене, суд вбачає підстави у визнанні незаконними Постанову Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 р. N 1268 "Про внесення змін до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення" та наказ Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 06.11.2007  №   169.
Також судом враховано, що оскаржувана постанова була погоджена з Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва, Міністерством економіки України, Міністерством юстиції України, Міністерством фінансів України, Міністерством охорони навколишнього природного середовища України, Антимонопольним комітетом України, Держспоживстандартом, Держгірпромнаглядом, Міністерством з питань надзвичайних ситуацій та у справах захисту населення від наслідків Чорнобильської катастрофи, Міністерством палива та енергетики України, Міністерством охорони здоров'я України, Мінрегіонбудом. 
Проте, чинним законодавством не передбачений виняток щодо звуження прав споживачів житлово-комунальних послуг на отримання послуг відповідної якості при наявності погодження суб’єктів владних повноважень. А висновок Міністерства юстиції України про відповідність оскаржуваної Постанови № 630 Конституції України від 09.10.2007 має лише рекомендаційний характер. 
Крім того, при розгляді даної справи, судом береться до уваги судова практика, а саме Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.06.2008 у справі № 2/34 за ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 до Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України про визнання незаконним та скасування Наказу Міністерства  будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України “Про затвердження порядку відключення окремих житлових будинків від мереж централізованого опалення та постачання гарячої води при відмові споживачів від централізованого теплопостачання”  №  4 від 22.11.05 з наступними змінами та доповненнями, якою позовні вимоги задоволено частково, а саме визнано незаконним наказ  №    169 від 06.11.2007. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 27.10.2009 Постанову суду від 09.06.2008 скасовано, а провадження у справі закрито у зв’язку з наявністю рішення між тими самими сторонами, про той самий предмет. Проте, суд вважає за необхідне вказати, що при розгляді вказаної адміністративної справи № 2/34 судом оцінювався лише наказ  №  169 від 06.11.2007, який прийнятий на підставі Постанови  № 1268 Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 "Про внесення змін до Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення", який фактично деталізує порядок її виконання.
Предметом оскарження даної адміністративної справи є не лише наказ №169, а й Постанова  №  1268 на підставі та на виконання якої й було прийнятий  оскаржений наказ, а тому правові оцінки викладені у попередніх судових рішеннях за позовами інших фізичних осіб не у повному обсязі можуть братись судом до уваги. 
Суд відмовляє у задоволенні позовних вимог у частині стягнення з відповідача моральної шкоди, оскільки  згідно з п.п.1-3 ч.2 ст.23 ЦК України моральна шкода полягає: у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;  у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна.
Також судом враховуються положення постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди” від 31.03.1995 року  №   4. 
Позивач в судовому засіданні не довів факт заподіяння моральної шкоди відповідачем. Оскільки для стягнення моральної шкоди, необхідне обов’язкове встановлення (як і для будь-яких інших деліктних стосунків) наявності протиправності дії, безпосередньо –шкоди та причинного зв’язку між шкодою, тобто негативними наслідками для позивача та вчиненою відповідачем дією, що визнається судом протиправною. Жодна із зазначених обставин позивачем не доведена, а судом не встановлена.
          Так, позивач не назвав суду, чим підтверджується факт заподіяння моральних страждань, у чому саме вони проявились, за яких обставин вони заподіяні, не довів причинного зв’язку таких страждань з діями відповідачів та не довів протиправності їх дій, чому оцінив моральну шкоду саме в таку суму та з чого він при цьому виходив, а також інші обставини, що мають значення для вирішення цієї вимоги. 
          Відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України при вирішенні справи по суті суд може задовольнити адміністративний позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково, у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень, про поворот виконання цього рішення чи окремих його положень із зазначенням способу його здійснення.
Суд може прийняти іншу постанову, яка б гарантувала дотримання і захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. 
Відповідно до частини 8 ст. 171 Кодексу адміністративного судочинства України, суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині, та з урахуваннямвимог цієї норми, суд не вбачає підстав для задоволення вимог щодо скасування оскаржувального акту.
Враховуючи вищенаведене, суд прийшов до висновку про часткове задоволення позовних вимог.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу,  відповідачі не надали суду належних доказів щодо правомірності прийнятих ними Постанови № 1268 та наказу  № 169.
Керуючись ст. ст. 69-71, 94,  160-165, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -
П О С Т А Н О В И В:
1. Позов  ОСОБА_1  задовольнити частково.
2. Визнати незаконною постанову Кабінету Міністрів України №1268 від 31 жовтня 2007 року.
          3. Визнати незаконним наказ Міністерства  з питань житлово-комунального господарства України від 6 листопада 2007 року N 169.
          4. В іншій частині позовних вимог відмовити. 

Постанова набирає законної сили у порядку і строки визначені ст.254 КАС України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України.

Головуючий Суддя                                                                                В.І. Келеберда

Судді                                                                                                     Д.О. Баранов 
                                                                                                    
                                                                                                    ОСОБА_5 

Дата складення тексту рішення у повному обсязі –24.11.2010