П О С Т А Н О В А
 ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 грудня 2015 року                                   м. Київ

Судова палата у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі: 
головуючого    судді ОСОБА_7.,

суддів:                     ОСОБА_8, ОСОБА_9., ОСОБА_10., ОСОБА_11.,            ОСОБА_12., ОСОБА_13., ОСОБА_14.,  ОСОБА_15., ОСОБА_16., ОСОБА_17.,

при секретарях:            ОСОБА_18., ОСОБА_19.,

за участю                   начальника Управління підтримання державного обвинувачення у суді Генеральної прокуратури України ОСОБА_20., 
                              
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за заявою заступника Генерального прокурора України про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 серпня 2015 року в кримінальній справі щодо ОСОБА_2,
                                                                            
у с т а н о в и л а:

Вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 17 лютого 2015 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, судимого 21 березня 2011 року за частиною другою статті 342 Кримінального кодексу України (далі - КК) до штрафу у розмірі 1700 грн., засуджено за частиною першою статті 185 КК до покарання у виді 200 годин громадських робіт. На підставі частини першої статті 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_2 остаточно  призначено покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин і штрафу у розмірі 1700 гривень. 
ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він, знайшовши            17 грудня 2014 року загублену ОСОБА_3 кредитну банківську картку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 та знаючи код доступу до банківського рахунку за нею, діючи умисно з корисливих мотивів, таємно, без згоди власника, 18 і 20 грудня 2014 року зняв грошові кошти на загальну суму 1 500 гривень, якими заволодів та витратив на власні потреби.  
Застосовуючи до ОСОБА_2 норми статті 71 КК про призначення покарання за сукупністю вироків, місцевий суд виходив із того, що ОСОБА_2 на момент учинення нового злочину не сплатив штрафу, призначеного вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2011 року; оскільки ці дії ОСОБА_2 були спрямовані на те, щоб уникнути приведення обвинувального вироку у виконання, то засуджений, на думку суду, є особою, яка фактично ухилялась від відбування покарання і на яку розповсюджується положення частини третьої статті  80 КК про зупинення перебігу строків давності виконання обвинувального вироку. У такому разі перебіг давності відновлюється, а отже, ОСОБА_2 не може бути звільненим від покарання, призначеного попереднім вироком.
Апеляційний суд Івано-Франківської області ухвалою від 6 травня 2015 року зазначений вирок щодо ОСОБА_2 залишив без змін.
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 17 серпня 2015 року в порядку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), відмовив прокурору у відкритті касаційного провадження для перегляду ухвали апеляційного суду Івано-Франківської області від 6 травня 2015 року щодо          ОСОБА_2 
У заяві про перегляд справи Верховним Судом України (далі - Суд) заступник Генерального прокурора України (далі - прокурор) просить скасувати ухвали касаційного й апеляційного судів, а справу направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Стверджує, що касаційний суд, відмовивши у відкритті касаційного провадження, фактично погодився з правозастосуванням апеляційним судом норми частини третьої статті 80 КК і в такий спосіб зробив свій висновок про те, що правило відмови у звільненні засудженої особи від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку може пов'язуватись із самим фактом ухилення засудженого від відбування покарання, який установлює суд на свій розсуд.
Такий висновок касаційного суду, на думку прокурора, є неприйнятним, суперечить змісту положень частини третьої статті 80 КК і різниться (є неоднаковим) з висновками касаційного суду про застосування цієї самої норми права в рішеннях, ухвалених дещо раніше.
Зокрема, прокурор долучає ухвали від 22 листопада 2011 року щодо ОСОБА_4 і 28 січня 2014 року щодо ОСОБА_5, у яких касаційний суд у подібних правовідносинах пов'язував застосування норми частини третьої статті 80 КК  із тим, що засуджений не ухилявся від відбування покарання, і визнавав цю обставину як обов'язкову умову застосування цього виду звільнення від відбування покарання. Так, ухвалою щодо ОСОБА_4  касаційний суд скасував рішення місцевого й апеляційного судів, а справу  закрив на підставі статті 80 КК. Засудженого звільнено від відбування покарання за частиною третьою статті 101 КК України 1960 року у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку з посиланням, зокрема, на відсутність даних про ухилення ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання. Іншою ухвалою, наданою для порівняння, касаційний суд виключив із рішень судів нижчого рівня призначення засудженому покарання на підставі статті 71 КК, оскільки не було встановлено даних про ухилення засудженого від сплати штрафу, призначеного йому за попереднім вироком, яке на час вчинення нового злочину не було виконано у строк, передбачений частиною першою    статті 80 КК.                 
Прокурор просить переглянути оспорене рішення і з підстави, передбаченої пунктом 2 статті 445 КПК,  з огляду на вимоги статей 23, 404, 405 КПК щодо безпосереднього дослідження доказів, у тому числі й тих, які не досліджувалися судом першої інстанції. При цьому долучає копію ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 липня 2014 року щодо ОСОБА_6, якою скасовано рішення апеляційного суду й призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції з посиланням на те, що, скасовуючи обвинувальний вирок місцевого суду й закриваючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 у зв'язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК, суд апеляційної інстанції всупереч положенням статей 23, 404, 405 КПК дав іншу, ніж суд першої інстанції, оцінку ряду доказам без їх безпосереднього дослідження.
Судова палата у кримінальних справах Суду заслухала суддю-доповідача, пояснення прокурора про задоволення заяви, дослідила матеріали кримінального провадження і матеріали, додані до заяви, вивчила висновки членів Науково-консультативної ради при Суді, обговорила питання, порушені в заяві, та дійшла висновку про таке.
Справу про перегляд ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 допущено до провадження Суду за заявою прокурора, який посилається на положення пунктів 1 і 2 статті 445 КПК. Проте Суд має обмежені повноваження щодо перегляду рішень касаційної інстанції на предмет установлення однаковості/неоднаковості у правозастосуванні. Зокрема, визначальним для перегляду рішення касаційного суду є наявність різних, незалежно від форми і змісту, правових висновків суду касаційної інстанції, в основі яких є застосування однієї і тієї самої кримінальної процесуальної норми права в не менш ніж у двох кримінальних провадженнях, і в яких сторона кримінального провадження оспорювала в будь-який спосіб правильність застосування такої норми.
Стосовно оскаржуваних рішень апеляційної та касаційної інстанцій прокурор стверджує про наявність передбаченої пунктом 2 статті 445 КПК підстави для перегляду з огляду на неоднаковість застосування судом касаційної інстанції вимог статей 23, 404, 405 КПК щодо безпосереднього дослідження доказів.
Водночас, як убачається з оспорюваної ухвали та долученої до заяви копії касаційної скарги прокурора, останній (лише він оскаржив судові рішення в касаційному порядку) про зазначені порушення норм КПК не вказував і касаційний суд в ухвалі не висловив правової позиції щодо застосування цих положень КПК.  У цьому контексті Суд наголошує на тому, що сам по собі факт позначення в заяві прокурора неоднакового застосування касаційним судом норм статей 23, 404 і 405 КПК, без правового висновку касаційної інстанції про правильність чи неправильність застосування цих норм, тільки загострює брак недоліків цієї частини заяви. Отже, ця частина заяви повинна бути оголошена неприйнятною як явно необґрунтована відповідно до пункту 2 статті 445 КПК.
Суд також зазначає, що заява прокурора не є явно необґрунтованою в розумінні пункту 1 статті 445 КПК. Отже, в цій частині вона має бути визнана прийнятною.
Прокурор скаржиться на те, що рішення про відмову у відкритті касаційного провадження фактично відображає думку касаційного суду в цій справі про те, що засуджений ОСОБА_2 небезпідставно поніс покарання за сукупністю вироків, бо винуватий в ухиленні від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а отже, не є особою, на яку розповсюджуються положення норми статті 80 КК про звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку.
Суд нагадує, що відповідно до його практики рішення касаційного суду про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини другої статті 428 КПК, є остаточним і таким, що завершує стадію касаційного провадження, а відтак надає особі право на звернення про перегляд такого рішення Судом у порядку, передбаченому пунктом 1 статті 445 КПК (справа 5-40кс 13). Відмова у відкритті касаційного провадження згідно з положеннями пункту 2 частини другої статті 428 КПК («суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає») сама по собі не порушує принципу доступу до суду як складового елементу верховенства права.
Однак практика Суду також установлює, що принцип презумпції невинуватості, передбачений пунктом 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року порушено, коли судове рішення стосовно особи, обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, відображає думку про те, що вона винна, без доведення її вини відповідно до закону. Навіть без формального висновку про винуватість достатньо наявності будь-якого висловлювання, з якого вбачається, що суд вважає особу винною. Крім того, пункт 2 статті 6 указаної Конвенції не обмежується кримінальними провадженнями, що тривають, але поширюється також на судові рішення, прийняті до того, як кримінальне провадження було розпочато.
Отже, Суд повинен визначити, чи у цій справі результат кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та подальша відмова у відкритті касаційного провадження й ухвалення оспореного рішення в частині визнання обґрунтованим правозастосування положень статті 80 КК ставить під сумнів винуватість засудженого в ухиленні від відбування покарання, призначеного вироком Рогатинського районного суду Івано-Франківської області від 21 березня 2011 року, хоча йому вину встановлював суд.
Стаття 80 КК передбачає нормативне регулювання інституту звільнення від відбування покарання у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку та встановлює імперативні строки, сплив яких є безумовною підставою для звільнення засудженого від відбування призначеного йому покарання.
 Правова природа вказаного виду звільнення від відбування призначеного покарання зумовлюється одностороннім обов'язком держави примусово реалізувати через спеціально уповноважені нею органи призначене особі покарання протягом певних строків. Особа, засуджена до певного виду покарання, не несе правового обов'язку застосовувати правообмеження, які входять до його змісту, сама до себе - це виключна одностороння компетенція спеціальних державних органів, які виконують покарання. 
Водночас засуджена до певного виду покарання особа не може перебувати в потенційному очікуванні виконання покарання невизначений проміжок часу, у зв'язку із чим законодавчо встановлюються імперативні строки, сплив яких припиняє наявні між державою і засудженою особою кримінальні правовідносини, а отже, унеможливлює виконання покарання.
Окрім того, частиною третьою статті 80 КК передбачено положення щодо зупинення перебігу строку давності у разі, якщо засуджений ухиляється від відбування покарання. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з'явлення засудженого для відбування покарання або з дня його затримання, а строки давності, передбачені пунктами 1-3   частини першої цієї статті, подвоюються. 
У частині четвертій статті 80 КК також передбачено положення про те, що перебіг давності переривається, якщо до закінчення строків, зазначених у частинах першій та третій цієї статті, засуджений вчинить новий середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення строку давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину.
Вказані положення свідчать, що держава втрачає право на виконання призначеного засудженому покарання лише у тих випадках, коли засуджений своєю поведінкою не перешкоджав процедурі його виконання. 
За таких обставин застосування статті 80 КК передбачає дослідження та встановлення судом терміну, протягом якого обвинувальний вирок не виконувався, збігу строку давності його виконання та факту ухилення засудженим від його відбування, що є підставою для зупинення перебігу такого строку давності. 
Суди всіх інстанцій визнали, що строк давності виконання попереднього вироку щодо ОСОБА_2 не переривався і формально минув, що відповідає положенням  пункту 1 частини першої статті 80 КК, згідно з яким особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано протягом двох років у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Одночасно суди першої й апеляційної інстанцій дійшли висновку, з яким погодилась і касаційна інстанція, що ОСОБА_2  ухилявся від відбування покарання, призначеного йому вироком від 21 березня          2011 року, виходячи з того, що засуджений із часу набрання цим вироком законної сили і до закінчення строку давності його виконання штраф добровільно не сплатив. 
Однак ухилення від відбування покарання як підстава для зупинення строків давності виконання обвинувального вироку є особливим юридичним фактом, питання вирішення якого належить до компетенції суду, а отже, цей факт слід встановлювати з дотриманням вимог процесуальної форми. 
Зокрема, редакція частини третьої статті 80 КК певним чином співвідноситься зі статтями 389 та 390 цього Кодексу, оскільки ухилення від відбування покарання, про яке йдеться у частині третій статті 80 Загальної частини КК, у своєму конкретному прояві відповідає складу одного із злочинів, передбачених зазначеними статтями Особливої частини КК. Отже, роблячи висновок про ухилення особи від відбування покарання при застосуванні частини третьої статті 80 КК, суд тим самим фактично визнає її винною у вчиненні нового злочину. Таке правозастосування суперечить частині першій статті 62 Конституції України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Таким чином, вирішувати питання про зупинення строків давності виконання обвинувального вироку суду можливо лише після набрання законної сили обвинувальним вироком суду, яким особа буде визнана винною в ухиленні від відбування покарання. 
З огляду на це лише несплата засудженим суми штрафу в певний строк сама по собі не свідчить про ухилення його від відбування цього покарання.  
Долучені прокурором до апеляційної скарги документи, на які він посилався для спростовання висновку місцевого суду про ухилення ОСОБА_2 від відбування покарання, суд апеляційної інстанції, як видно із судових рішень, визнав такими, що підтверджують невиконання засудженим покарання у виді штрафу.
Водночас, ці документи свідчать лише про те, що ОСОБА_2 із часу набрання вироком законної сили штраф добровільно не сплатив, суд першої інстанції направив вирок для примусового виконання до органу, до компетенції якого примусове виконання такого виду покарання не входить, питання кримінальної відповідальності засудженого за статтею 389 КК  не вирішувалось.
Отже, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про ухилення ОСОБА_2 від відбування покарання, призначеного попереднім вироком, а відтак - підстави для зупинення перебігу строку виконання обвинувального вироку і застосування частини третьої        статті 80 КК.
Надані прокурором для порівняння копії судових рішень є прикладом саме такого правозастосування норм статті 80 КК, оскільки у кримінальному проваджені щодо ОСОБА_4 відсутність даних про його ухилення від відбування призначеного покарання стало однією з підстав скасування касаційним судом рішень місцевого й апеляційного судів, закриття справи та звільнення засудженого на підставі статті 80 КК від відбування покарання за попереднім вироком у зв'язку із закінченням строків давності виконання обвинувального вироку. 
З огляду на відсутність даних про ухилення засудженого від відбування покарання у виді штрафу за попереднім вироком касаційний суд змінив рішення судів нижчого рівня  й виключив застосування статті 71 КК у справі щодо ОСОБА_5, копія ухвали щодо якого також долучена прокурором.
Натомість за відсутності даних про ухилення ОСОБА_2 від відбування покарання за попереднім вироком суд касаційної інстанції, куди звернувся прокурор з аналогічними доводами, усупереч зазначеним нормативним та теоретичним положенням прийняв протилежне рішення, визнавши правильним правозастосування судами нижчого рівня положень статті 80 КК.  
При цьому рішення касаційного суду ухвалено в порядку пункту 2 частини другої статті 428 КПК, у результаті чого прокурору відмовлено у відкритті касаційного провадження. 
Визнаючи доводи прокурора обґрунтованими в частині неоднакового застосування касаційним судом положень статті 80 КК, Судова палата вважає, що належить скасувати лише ухвалу касаційного суду, а справу      направити на розгляд до суду касаційної інстанції, оскільки касаційний перегляд по суті у цьому провадженні не відбувався у зв'язку з відмовою у відкритті касаційного провадження. 
Керуючись статтями 453, 454, 455 Кримінального процесуального кодексу України, Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України                                           
п о с т а н о в и л а:

Заяву заступника Генерального прокурора України задовольнити частково.
Ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 серпня 2015 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу направити на розгляд до суду касаційної інстанції.
Постанова є остаточною і не може бути оскаржена, крім як на підставі, передбаченій пунктом 4 частини першої статті 445 Кримінального процесуального кодексу України.

Головуючий :                                                                                                          ОСОБА_7  
Судді:      

ОСОБА_8 ОСОБА_13

ОСОБА_9 ОСОБА_14

ОСОБА_10 ОСОБА_15

ОСОБА_11 ОСОБА_16                                                                       
ОСОБА_12 ОСОБА_17