ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

25 січня 2016 року          м. Київ                              К/9991/79994/12 
 
Вищий адміністративний суд України в складі колегії суддів:
головуючого судді            Пилипчук Н.Г.
суддів                               Ланченко Л.В.
                                           Цвіркуна Ю.І.
розглянувши у порядку письмового провадження
касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 
на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 23.11.2011 
та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.07.2012 
у справі № 2а-12/10/0870  
за позовом Державної податкової інспекції у Хортицькому районі м. Запоріжжя 
до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 
про застосування санкцій, -

           ВСТАНОВИВ: 

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 23.11.2011 позов ДПІ у Хортицькому районі м. Запоріжжя задоволено. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 штрафні (фінансові) санкцій в сумі 5952000 грн. на користь: «Державного бюджету Хортицького району м. Запоріжжя». Конфісковано гральне обладнання: системні блоки у кількості 11 шт. з серійними номерами: «Power» №09-02053; «Power» № 00049-145-989-077; «Power» № 00049-145-989-161; «Power» № 00049-145-989-078; «Power» № 00049-145-989-172; «Power» № 00049-145-989-373; «Power» № 00049-146-051-412; «Power» № 00049-146-051-295; «Power» № 00049-146-051-296; «Power» № 00049-146-051-291; Power» № 00049-146-051-292; модем «D-Link-DIR-100».
Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 11.06.2013 скасовано постанову суду першої інстанції, позов задоволено. Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 штрафні (фінансові) санкцій в сумі 5200000 грн. на користь Державного бюджету Хортицького району м. Запоріжжя. Конфісковано гральне обладнання: системні блоки у кількості 11 шт. з серійними номерами: «Power» №09-02053; «Power» № 00049-145-989-077; «Power» № 00049-145-989-161; «Power» № 00049-145-989-078; «Power» № 00049-145-989-172; «Power» № 00049-145-989-373; «Power» № 00049-146-051-412; «Power» № 00049-146-051-295; «Power» № 00049-146-051-296; «Power» № 00049-146-051-291; Power» № 00049-146-051-292; модем «D-Link-DIR-100».
ФОП ОСОБА_2 подала касаційну скаргу, в якій просить скасувати вказані судові рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Посилається на порушення судами норм матеріального та процесуального права: ст.ст. 1, 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI, ст. 11^1 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 № 509-XII, ч. 3 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України.
Заслухавши доповідь судді-доповідача про обставини, необхідні для ухвалення судового рішення судом касаційної інстанції, дослідивши доводи касаційної скарги, матеріали справи, судові рішення, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Судами попередніх інстанцій встановлено такі обставини.
Посадовими особами ВПМ ДПІ у Орджонікідзевському районі м. Запоріжжя проведено перевірку належного відповідачці інтернет-клубу, розташованого за адресою: АДРЕСА_1.
Згідно з актом передачі грошових коштів громадянину ОСОБА_3 в присутності понятих ОСОБА_4 та ОСОБА_5 передано грошові кошти в сумі 50 грн. для проведення контрольної гри в Інтернет-клубі. Кошти передані з метою виявлення правопорушення.
ОСОБА_6 внесено ставку в сумі 50 грн. шляхом передачі вказаних коштів адміністратору Інтернет-клубу ОСОБА_1 
Після припинення гри адміністратор передала ОСОБА_6 загальний виграш в сумі 65 грн. Чеки та інші розрахункові документи не надавались.
З метою з'ясування обставин у справі, що мають значення для справи, судом першої інстанцій призначена судова комп`ютерно-технічна експертиза системних блоків, за результатами якої складено висновок від 28.02.2011 № 18-КТ. Згідно з висновком експертизи:
- не виявилось можливим відповісти на такі питання: чи знаходяться надані на дослідження системні блоки у кількості 11 шт. та модем в кількості 1 шт. в технічно-справному стані; чи є сліди експлуатації програм «Рулетка», «CASINO KLUBNICKA» «CRAZY FRYTIS»; яка дата встановлення вказаних програм; яка дата та час використання програм;
- серед інформаційного наповнення накопичувачів на жорстких магнітних дисках, наданих на дослідження системних блоків персональних комп'ютерів не виявлено програмних продуктів з інформаційними вікнами, що містять текст «Рулетка», «CASINO KLUBNICKA» «CRAZY FRYTIS»;
- на накопичувачах на жорстких магнітних дисках, наданих на експертизу системних блоків персональних комп'ютерів, виявлені встановлені операційні системи «Microsoft Windows XP Home Edition», призначені для обробки інформації, яка зберігається і оброблюється в цифровому вигляді. Програмне забезпечення роутеру (прошивка) «D-Link-DIR-100» призначене для налаштування параметрів підключення роутеру та можливістю організації локальної мережі системними блоками персонального комп'ютера за допомогою кабелю «вита пара» з можливістю виходу до мережі Інтернет;
- серед інформаційного наповнення жорстких дисків СБПК №1-11 виявлено примірники програмних засобів з назвою «LuckySlot, Novotech, Rich Reels Rusian, Superomatic, OkCasino, Колізей Casino, Novotech» відповідно до таблиці № 23.
В обґрунтування касаційної скарги відповідачка вказує на те, що дії посадових осіб податкової міліції під час перевірки Інрернет-клубу 20.10.2009 не відповідають чинному законодавству з огляду на відсутність підстав для проведення планової та позапланової перевірки. Відповідачка наголошує на тому, що її діяльністю є надання Інтернет-послуг і кошти в сумі 50 грн. були надані ОСОБА_3 в якості оплати за користування Інтернетом, а не в якості внесення ставки. 
Задовольняючи позов про застосування до відповідачки та стягнення з неї фінансових санкцій у вигляді штрафу в сумі 5952000 грн. з конфіскацією грального обладнання, суд першої інстанції з огляду на вказані вище обставини дійшов висновку про те, що відповідачка організовувала і проводила на території України азартні ігри. При цьому суд визначив адресата, до якого мають надійти стягнуті фінансові санкції, як: «Державний бюджет Хортицького району».   
Скасовуючи постанову суду першої інстанції та задовольняючи позов в частині застосування до відповідачки та стягнення з неї фінансових санкцій у вигляді штрафу в сумі 5200000 грн. з конфіскацією грального обладнання, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачка організовувала і проводила на території України азартні ігри. При цьому суд апеляційної інстанції при розрахунку штрафу виходив з показника мінімальної заробітної плати, встановленого на час вчинення правопорушення. Суд визначив адресата, до якого мають надійти стягнуті фінансові санкції, як: «Державний бюджет у Хортицькому районі м.Запоріжжя».   
При перевірці правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки встановлених обставин суд касаційної інстанції виходить з такого. 
Статус державної податкової служби в Україні, її функції та правові основи діяльності на час виникнення спірних відносин визначалися Законом України «Про державну податкову службу в Україні» від 04.12.1990 № 509-XII (далі - Закону № 509-ХІІ).
Відповідно до ч. 2 ст. 1 цього Закону у складі органів державної податкової служби знаходяться відповідні спеціальні підрозділи по боротьбі з податковими правопорушеннями (далі - податкова міліція). 
Згідно з ч. 1 ст. 19 Закону № 509-ХІІ податкова міліція складається із спеціальних підрозділів по боротьбі з податковими правопорушеннями, що діють у складі відповідних органів державної податкової служби, і здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, виконує оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції. 
Частиною 2 статті ст. 19 Закону № 509-ХІІ визначено завдання податкової міліції, серед яких - запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Згідно з ч. 16 ст. 11^1 Закону № 509-ХІІ перевірки платників податків органами податкової міліції проводяться у порядку, встановленому Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», Кримінально-процесуальним кодексом України, іншими законами України. 
У відповідності до ч. 15 ст. 11^1 Закону № 509-ХІІ працівникам податкової міліції забороняється брати участь у проведенні планових та позапланових виїзних перевірок платників податків, що проводяться органами державної податкової служби, якщо такі перевірки не пов'язані з веденням оперативно-розшукових справ або розслідуванням кримінальних справ, порушених  стосовно таких платників податків (посадових осіб платників податків), що знаходяться в їх провадженні.
У відповідності до ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992 № 2135-XII оперативно-розшукова  діяльність  -  це  система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контр-розвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів. 
Статтею 6 вказаного Закону визначено підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності, серед яких: наявність достатньої інформації, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів; потреба в отриманні розвідувальної інформації в  інтересах безпеки суспільства і держави.
Враховуючи викладене, з метою запобігання злочинам та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття, розслідування та провадження у справах про адміністративні правопорушення податкова міліція за наявності встановлених законодавством підстав, зокрема потреби в отриманні розвідувальної інформації в інтересах безпеки суспільства і держави, вправі здійснювати оперативно-розшукові дії.
Здійснена податковою міліцією 20.10.2009 перевірка не є плановою чи позаплановою перевіркою у розумінні ст. 11^1 Закону № 509-ХІІ, тому посилання відповідачки на порушення позивачем порядку проведення планової чи позапланової перевірки є необґрунтованими.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI (у редакції, чинній на час виникненні спірних відносин) (далі - Закон № 1334-VІ) до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток (дохід) від проведення такої азартної гри підлягає перерахуванню до Державного бюджету України. 
Застосування фінансових санкцій, зазначених у частині першій   цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів державної податкової служби.
Таким чином, фінансові санкції у вигляді штрафу з конфіскацією грального обладнання та з перерахуванням прибутку (доходу) від проведення такої азартної гри до Державного бюджету України застосовуються до суб'єктів господарювання, які організовують і проводять на території України азартні ігри.
Згідно зі статтею 1 Закону № 1334-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) у цьому законі терміни вживаються у такому значенні: 
1) гральний бізнес - діяльність з організації та проведення азартних ігор у казино, на гральних автоматах, у букмекерських конторах та в електронному (віртуальному) казино, що здійснюють організатори азартних ігор з метою отримання прибутку; 
2) азартна гра - будь-яка гра, умовою участі в якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості. 
До азартних ігор не відносяться, в т.ч.   гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, які проводяться без одержання гравцем призу (виграшу); 
3) організатори азартних ігор - фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; 
4) організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор; 
5) учасники азартних ігор - фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.
Системний аналіз наведених норм Закону № 1334-VI дає підстави для висновку, що для того, щоб діяння суб'єкта господарювання було кваліфіковано як правопорушення, за яке передбачена відповідальність статтею 3 Закону № 1334-VI, необхідно встановити, що діяльність такого суб'єкта полягає в організації та проведенні азартних ігор. 
Своєю чергою, ознаками азартної гри закон визначає внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз), і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.
Законом № 1334-VI не визначено поняття «виграш (приз)», утім зі змісту положень ст. 1 вказаного Закону вбачається, що виграш (приз) є матеріальним благом, яке безоплатно передається у власність гравцю-переможцю внаслідок проведення азартної гри за умови попереднього внесення таким гравцем певної ставки.
Як зазначено вище, судами встановлено, що ОСОБА_3 передано адміністратору кошти в сумі 50 грн. перед початком гри та за результатами такої гри отримано від адміністратора кошти в сумі 65 грн.
Суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що кошти в сумі 50 грн. є внесеною гравцем ставкою, а кошти в сумі 65 грн. - виграшем (призом) за перемогу в азартній грі.
Суди попередніх інстанцій правильно відхилили посилання відповідачки на те, що кошти в сумі 50 грн. є оплатою ОСОБА_3 за користування Інтернетом, а не внесенням ставки за гру, з огляду на таке.
Зі змісту положень ч. 1 ст. 901, ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України випливає, що за загальним правилом за договором про надання оплатних послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу в розмірі, у строки та в порядку, встановленому договором.
Таким чином, оплата за надання послуг, в тому числі Інтернет-послуг, є грошовою компенсацією за отримані послуги та за умови належного виконання зобов'язань не передбачає передачі отримувачу послуг (замовнику) коштів, в т.ч. у сумі більшій, ніж була ним внесена в якості оплати.
Враховуючи встановлені судами попередніх інстанцій обставини щодо організації і проведення відповідачкою 20.10.2009 в Інетернет-клубі азартних ігор з використанням гральних автоматів у кількості 11 одиниць, які належать ФОП ОСОБА_2 на праві власності, суд касаційної інстанції знаходить обґрунтованим висновок суду про необхідність застосування до відповідача фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання.
Посилання відповідачки в обґрунтування касаційної скарги на те, що штрафні (фінансові) санкції за порушення ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI застосовані з порушенням строку, встановленого ст. 250 Господарського кодексу України, суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими. При цьому виходить з такого.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI (у редакції, чинній на час виникненні спірних відносин) застосування фінансових санкцій, зазначених у частині першій   цієї статті, здійснюється за рішенням суду, ухваленим за позовом органів державної податкової служби.
Враховуючи викладене, за вчинення порушення щодо організації і проведення на території України азартних ігор до суб'єктів господарювання може бути застосовано штраф шляхом ухвалення судом відповідного судового рішення за позовом, ініційованим органами державної податкової служби.
Таким чином, застосування штрафних санкцій за вчинення вищезазначених порушень шляхом ухвалення судового рішення згідно із Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI залежить від звернення податкового органу до суду з відповідним позовом. 
Здійснення судами адміністративного судочинства є послідовним та поетапним і триває протягом певного часу. Тривалість вирішення спору судом з моменту звернення до суду з адміністративним позовом залежить від низки об'єктивних обставин, які неможливо передбачити. 
Штрафні санкції, встановлені ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI, належать до адміністративно-господарських санкцій, одним з видів яких є адміністративно-господарський штраф (статті 239, 241 Господарського кодексу України).     
Строки застосування адміністративно-господарських санкцій встановлені статтею 250 Господарського кодексу України, згідно із якою адміністративно-господарські санкції можуть бути застосовані до суб'єкта господарювання протягом шести місяців з дня виявлення порушення, але не пізніш як через один рік з дня порушення цим суб'єктом встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності, крім випадків, передбачених законом.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції вважає, що граничний строк застосування адміністративно-господарських санкцій, передбачених ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI, слід визначати виходячи з часу звернення податкового органу до суду з позовом, а не з дати ухвалення судом судового рішення, як вважає відповідачка.
З огляду на факт виявлення позивачем порушень відповідачкою вимог ст. 3 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 № 1334-VI у жовтні 2009 року та факт звернення податкового органу до суду з позовом про застосування санкцій за таке порушення у грудні 2009 року, підстави вважати, що встановлений ст. 250 Кодексу адміністративного судочинства України строк застосування таких санкцій пропущено, відсутні.
Суд касаційної інстанції також вважає, що суд апеляційної інстанції правильно обчислив розмір штрафу виходячи з показника мінімальної заробітної плати у місячному розмірі, встановленого на час вчинення правопорушення.  
Відповідно до статті 55 Закону України «Про Державний бюджет України на 2009 рік» місячний розмір мінімальної заробітної плати з 01.10.2009 становить 650 гривень. Таким чином, сума фінансових санкцій складає 5200000 грн. (650х8000). 
Разом з тим суд касаційної інстанції не може визнати правильним визначення судом апеляційної інстанції адресата, на користь якого стягуються застосований до відповідачки штраф, як: «Державний бюджет у Хортицькому районі м.Запоріжжя». 
Частиною першою статті 241 Господарського кодексу України адміністративно-господарський штраф - це грошова сума, що сплачується суб'єктом господарювання до відповідного бюджету у разі порушення ним встановлених правил здійснення господарської діяльності.
Відповідно до ч. 1. ст. 5 Бюджетного кодексу України бюджетна система України складається з державного бюджету та місцевих бюджетів. 
Відповідно до ч. 2. ст. 5 Бюджетного кодексу України місцевими бюджетами є бюджет Автономної Республіки Крим, обласні, районні бюджети та бюджети місцевого самоврядування.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України бюджетна система України ґрунтується на принципі самостійності - Державний бюджет України та місцеві бюджети є самостійними. Держава коштами державного бюджету не несе відповідальності за бюджетні зобов'язання органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування. Органи влади Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування коштами відповідних місцевих бюджетів не несуть відповідальності за бюджетні зобов'язання одне одного, а також за бюджетні зобов'язання держави. Самостійність бюджетів забезпечується закріпленням за ними відповідних джерел доходів бюджету, правом відповідних органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування визначати напрями використання бюджетних коштів відповідно до законодавства України, правом Верховної Ради Автономної Республіки Крим та відповідних місцевих рад самостійно і незалежно одне від одного розглядати та затверджувати відповідні місцеві бюджети.
Відповідно до ч. 1 ст. 29 Бюджетного кодексу України до доходів Державного бюджету України включаються доходи бюджету, за винятком тих, що згідно із статтями 64, 66, 69 та 71 цього Кодексу закріплені за місцевими бюджетами. 
Відповідно до п. 22 ч. 2 ст. 29 Бюджетного кодексу України до доходів загального фонду Державного бюджету України належать: кошти від санкцій (штрафи, пеня тощо), що застосовуються відповідно до закону (крім штрафів, визначених пунктами 11, 12 і 13 частини першої статті 69 цього Кодексу, та штрафів, що зараховуються до спеціального фонду згідно із законом про Державний бюджет України).
Таким чином, суд може стягнути із суб'єкта господарювання, який порушив заборону щодо організації та проведення азартних ігор на території України, фінансові санкції у вигляді штрафу на користь Державного бюджету України. 
Оскільки у справі немає необхідності досліджувати нові докази або встановлювати обставини, а постанова суду апеляційної інстанції є помилковою лише в частині визначення адресата, на користь якого стягуються штрафні (фінансові) санкції, суд касаційної інстанції вважає за правильне її змінити.
Керуючись ст. ст. 220, 222, 223, 225, 232 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 задовольнити частково.
Постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.07.2012 змінити, виклавши абзац четвертий резолютивної частини постанови в такій редакції:
«Стягнути з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 штрафні (фінансові) санкції у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат - в сумі 5200000 грн. (п'ять мільйонів двісті тисяч гривень) на користь Державного бюджету України».
У решті постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 03.07.2012 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та може бути переглянута Верховним Судом України з підстав, передбачених статтею 237 Кодексу адміністративного судочинства України, за заявою, поданою безпосередньо до Верховного Суду України у порядку, встановленому статтями 236-239^1 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                Н.Г. Пилипчук 

Судді                                                             Л.В. Ланченко

                                                                       Ю.І. Цвіркун