УХВАЛА

14 квітня 2025 року 
м. Київ

cправа №  915/222/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Баранець О.М., 

розглянувши у порядку письмового провадження матеріали касаційної скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.08.2024
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2024 
у справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України (далі - ВЧ НОМЕР_1 )
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Трейд-Прім" (далі - ТОВ "Трейд-Прім")
про стягнення 530 422,00 грн.
СУТЬ СПОРУ
1.          У цій справі перед Верховним Судом постало питання, чи є акт ревізії, складений відповідним управлінням Державної аудиторської служби, належним доказом того, що постачальник за державним контрактом не є виробником товару, а отже розмір прибутку, врахований в ціні товару за державним контрактом, не може перевищувати 1%.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
2. 08.02.2023 ВЧ НОМЕР_1 (як замовник) та ТОВ "Трейд-Прім" (як виконавець) уклали Державний контракт (договір) №91/В33-2023 (далі - Контракт), за умовами якого:
-          виконавець зобов`язується у 2023 році виготовити та поставити замовнику з дотриманням вимог законодавства для здійснення останнім заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації та виконання заходів правового режиму воєнного стану Товари оборонного призначення за кодом 18310000-5 "Спідня білизна" Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 (далі - Товар), найменування, кількість та строки поставки яких зазначені в специфікації Товарів оборонного призначення, яка є додатком №1 до Контракту і його невід`ємною частиною (далі - Специфікація), а замовник - оплатити та прийняти Товар (п.1);
-          ціна Контракту становить 10 000 000,00 грн без урахування податку на додану вартість; під час закупівлі товару за Контрактом застосовується єдиний податок 20% - 200 000,00 грн (п.7);
-          ціна Товару визначена у Специфікації та зафіксована у протоколі погодження договірної ціни одиниці Товарів оборонного призначення від 08.02.2023 (додаток №2 до Контракту) (п.8);
-          обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання у 2023 році становлять 10 000 000,00 грн (п.9);
-          договірна ціна Товару за Контрактом встановлена відповідно до положень п.1 постанови Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 20.03.2022 №335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану" (далі - постанова КМУ №335 від 20.03.2022) та встановлена на підставі калькуляції виконавця; відповідальність за правильність розрахунку ціни Товару, обґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець; прибуток виконавця становить не більше 1 відсотку вартості купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів, робіт і послуг виробничого характеру сторонніх підприємств та організацій та 30 відсотків від виробничої собівартості продукції без урахування вартості купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів, робіт і послуг виробничого характеру сторонніх підприємств та організацій; ціна Контракту, вказана в п.7, є граничною і не може бути перевищена виконавцем; сума перевищення ціни Контракту оплаті не підлягає; ціна Контракту, вказана в п.7, може бути зменшена за згодою сторін у порядку, передбаченому пунктами 78, 79 Контракту (п.10);
-          замовник оплачує виготовлені та поставлені товари за договірною ціною, встановленою сторонами та зафіксованою у Специфікації і протоколі погодження договірної ціни одиниці Товарів оборонного призначення від 08.02.2023 (п.11);
-          договірна ціна на постачання Товару визначена на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення Контракту; при цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням Товарів, виконанням робіт та наданням послуг (п.12);
-          погоджена сторонами ціна Товару після укладення Контракту не переглядається, крім випадків зменшення ціни Товару (п.14); 
-          одночасно з підписанням Контракту виконавець надає замовнику калькуляцію витрат, сформовану відповідно до вимог пунктів 8 та 10 Контракту (п.16);
-          розрахунки за Товар, що поставляється, замовником проводяться шляхом оплати за фактично поставлену кількість Товару (партію Товару) з відстрочкою платежу до 30 календарних днів з дати прийняття Товару на склад замовника, факт чого засвідчується підписами уповноважених на це осіб виконавця та замовника на відповідній видатковій накладній (п.17);
-          передача (приймання - здача) товару здійснюється в пункті відвантаження замовника за адресою: … та/або в пунктах відвантаження військових частин Національної гвардії України (товароодержувачі), визначених заявкою замовника (п.23);
-          при передачі товару виконавець повинен направити уповноваженого представника, який має право підпису на необхідних документах та який зобов`язаний передати всю необхідну товарно - супровідну документацію на товар, а замовник зобов`язаний прийняти товар і підписати всі необхідні документи, що підтверджують передачу товару (п.25);
-          місце поставки (передачі) Товару … та/або в пунктах відвантаження військових частин Національної гвардії України (товароодержувачі), визначених заявкою замовника; поставка Товару здійснюється на умовах DDP Правил Інкотермс-2020 за рахунок виконавця (п.41); 
-          датою виконання виконавцем зобов`язань щодо поставки Товарів за Контрактом є дата підписання видаткової накладної (п.42).
-          Контракт набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 15.04.2023, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами передбачених Контрактом зобов`язань (п.76);
-          невід`ємною частиною Контракту є: додаток 1 - Специфікація Товарів оборонного призначення на 1 арк.; додаток 2 - Протокол погодження договірної ціни одиниці Товару оборонного призначення, на 1 арк.; додаток 3 - Технічні вимоги, на 1 арк. (п.84).
3.           08.02.2023 ВЧ НОМЕР_1 та ТОВ "Трейд-Прім" підписали додаток №1 до Контракту - Специфікація товарів оборонного призначення, що виготовляються та поставляються, додаток №2 - Протокол погодження договірної ціни одиниці товару оборонного призначення та додаток №3 - Технічні вимоги.
4.          У Специфікації передбачено найменування, кількість та вартість товару, а саме, труси чоловічі, вид (кол. Pantone 19-0419 TPX) - 100 000 шт., вартістю 100,00 грн (без урахування податку на додану вартість).
5.          Протоколом погодження договірної ціни одиниці Товару оборонного призначення, передбачено найменування та ціну Товару, а саме: труси чоловічі, вид (кол. Pantone 19-0419 TPX), вартістю 100,00 грн (без урахування податку на додану вартість) за 1 штуку.
6.          Контракт з додатками підписані та скріплені печатками сторін.
7.          ТОВ "Трейд-Прім" відповідно до умов п.16 Контракту надало ВЧ НОМЕР_1 калькуляцію ціни Товару, з якої вбачається, що собівартість одиниці товару становить 91,00 грн, заробітна плата і нарахування 0,07 грн, транспортні послуги 0,90 грн, прибуток 6,03 грн, ПДВ 0,00 грн, єдиний податок 2% - 2,00 грн; ціна реалізації товару, в тому числі ПДВ 0% - 100,00 грн.
8.          На виконання умов Контракту ТОВ "Трейд-Прім" передало ВЧ НОМЕР_1 Товар на загальну суму 10 000 000,00 грн, що вбачається з підписаних обома сторонами без будь-яких зауважень та заперечень видаткових накладних:
-          №9 від 03.04.2023 на суму 4 050 000,00 грн з ПДВ;
-          №17 від 14.04.2023 на суму 3 180 000,00 грн з ПДВ;
-          №23 від 21.04.2023 на суму 2 770 000,00 грн з ПДВ.
9.          За поставлений товар ВЧ НОМЕР_1 сплатила ТОВ "Трейд-Прім" грошові кошти в загальній сумі 10 000 000,00 грн, що підтверджується платіжними інструкціями:
-          №1382 від 14.04.2023 на суму 4 050 000,00 грн;
-          №1433 від 14.04.2023 на суму 3 180 000,00 грн;
-          №1613 від 21.04.2023 на суму 2 770 000,00 грн. 
10.          У період з 11.09.2023 до 01.12.2023, з призупиненням з 02.10.2023 до 18.10.2023, з 25.10.2023 до 16.11.2023, управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Управління Держаудитслужби) провело ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ВЧ НОМЕР_1 за період з 01.01.2021 до 31.08.2023, за результатами проведення якої оформило Акт №040508-20/4 від 08.12.2023 (далі - Акт).
11.          Зі змісту цього Акту вбачається, що ревізію укладання договорів з ТОВ "Трейд-Прім" та виконання договірних зобов`язань за ними проведено за січень-серпень 2023 року, методом документального аналізу первинних та інших документів, які є підставою для здійснення фінансово-господарських операцій.
12.          Встановлено, що в період з січня до серпня 2023 року ВЧ НОМЕР_1 в особі командира ОСОБА_1 (замовник), що діяв на підставі довіреності командувача Національної гвардії України від 02.03.2022, та ТОВ "Трейд-Прім" в особі директора Голяна О.В. (виконавець) уклали договори на виготовлення та поставку товарів оборонного призначення за найменуванням та кількістю, зазначеними в Специфікаціях Товарів оборонного призначення, що є додатком до контракту і його невід`ємною частиною, зокрема: Державний контракт (договір) №91/ВЗЗ-2023 від 08.02.2023 за кодом 18310000-5 "Спідня білизна" ЄЗС ДК 021-2015. Ціна Контракту - 10 000 000,00 грн, без урахування ПДВ, в тому числі ЄП 2% - 200 000,00 грн.
13.          У ревізійному періоді на виконання Контракту згідно з видатковими накладними ТОВ "Трейд-Прім" здійснило поставку товарів "Труси чоловічі, вид 2 (кол. Pantone 19-0419 TRX)" у кількості 100 000 шт. ціна за одиницю 100,00 грн на суму 10 000 000,00 грн. Станом на 31.08.2023 заборгованість за розрахунками в рамках цього Контракту в обліку ВЧ 3078 відсутня.
14.          В Акті також встановлено, що ціна на товар, поставка якого передбачена Контрактом, визначена на підставі калькуляції ціни товару, складеної ТОВ "Трейд-Прім". В калькуляції ціни товару зазначено, що калькуляція витрат сформована з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладання, відповідного державного контракту (договору) з врахуванням всіх податків та зборів, загальновиробничих, адміністративних, операційних та інших витрат, пов`язаних з виготовленням, товару. Калькуляції підписані керівником ТОВ "Трейд-Прім" Голяном О.В. та мають печатку цього товариства. Складовими частинами калькуляції ціни на товар за державним Контрактом є собівартість товару, заробітна плата і нарахування, транспортні послуги, прибуток та єдиний податок (2 відсотки). З калькуляції ціни товарів ТОВ "Трейд-Прім", який не є виробником товару, розмір прибутку від вартості купівельних виробів, робіт і послуг виробничого характеру сторонніх підприємств та організацій врахований в ціні товару більший ніж 1%, чим не дотримано п.10 Контракту, частини 1, 2 ст.193 Господарського кодексу України (далі - ГК). Застосування розміру прибутку більше ніж 1% призвело до збільшення ціни товару за Контрактом у загальній сумі 530 422,00 грн.
15.          У витязі з Акту вказано, що. зустрічною звіркою встановлено, що ТОВ "Трейд-Прім" не є виробником товарів (речового майна), а здійснювало придбання товарів у інших постачальників. З метою виконання господарських зобов`язань, за укладеними з ВЧ НОМЕР_1 державними контрактами, ТОВ "Трейд-Прім" уклало договори на постачання товарів оборонного призначення із співвиконавцями: з українськими виробниками: ТОВ "Пром Сервис" (ЄДРПОУ 45073642) та ТОВ "Золотой Клєвеєр", а також з виробниками республіки Туреччина (нерезидентами): FIRMA UN VAN І: OZMAN DERI TEKS. VE INS. I ML. GIDA INT. IHN. PAZ. TIC. LTD. STI ma FILIZ NARENCIYE PAZARLAMA SANAYI VE TICARET LIMITED SIKRETI.
16.          Зокрема, договір від 01.03.2023 №2 з ТОВ "Пром Сервис" на суму 85 188 400,00 грн, враховуючи єдиний податок (2%) 1 703 768,00 грн на поставку товару: 1) фуфайка (з короткими рукавами) вид 2 (кол. Pantone 19-0419 ТРХ)" у кількості 100 000 шт., ціна за одиницю 133,50 грн; 2) труси та топ жіночі у кількості 14 800 комплектів, ціна за одиницю 408,00 грн; 3) труси чоловічі, вид 2 (кол. Pantone 19-0419 ТРХ)" у кількості 100 000 шт., ціна за одиницю 91,00 грн; 4) білизна натільна (сорочка та кальсони демісезонні) (кол. Pantone 19-0419 ТРХ) у кількості 60 000 комплектів, ціна за одиницю 364,00 грн; 5) білизна натільна для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони зимові у кількості 60 000 комплектів, ціна за одиницю 581,00 грн. За цим договором в ревізійний період 03.04.2023 до 01.05.2023 ТОВ "Трейд-Прім" отримало товар за вказаним найменуванням та кількістю на загальну суму 85 188 400,00 грн.
Короткий зміст позовних вимог
17.          ВЧ НОМЕР_1 звернулась до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою, в якій просила суд стягнути з ТОВ "Трейд-Прім" 530 422,00 грн збитків.
18.          Позовні вимоги мотивовані тим, що ТОВ "Трейд-Прім" завищило суму Контракту, зокрема, при його виконанні, ТОВ "Трейд-Прім", яке не є виробником товару, мало право на прибуток у складі ціни товару у розмірі не більше 1% від собівартості одиниці товару, однак таких вимог не дотрималося та перевищило граничний розмір прибутку, що призвело до завдання ВЧ НОМЕР_1 збитків.
19.          Позивач, зазначаючи про завищення відповідачем ціни Контракту на суму 530 422,00 грн, просить стягнути з виконавця вказану суму грошових коштів як збитки, посилаючись на приписи пп.1 п.1 постанови КМУ №335 від 20.03.2022, п.49 Порядку планування, формування, особливості розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі, затвердженого постановою КМУ №363 від 03.03.2021 "Питання оборонних закупівель", статей 11, 15, 16, 22, 26, 509, 526, 610, 611, 623, 638, 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), статей 173, 175, 193, 218, 224, 225 ГК.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
20.          Господарський суд Миколаївської області рішенням від 27.08.2024, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2024, у задоволенні позову відмовив повністю.
21.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким: 
-          необхідно встановити, чи є ТОВ "Трейд-Прім" виробником товару за Контрактом, чи воно закупило вже готову продукцію; за умовами Контракту ТОВ "Трейд-Прім" зобов`язувалось саме виготовити та поставити замовнику товар;
-          сам по собі акт не є доказом, з якого можна встановити факт того, що ТОВ "Трейд-Прім" не є виробником товару за Контрактом;
-          позивач не довів наявності збитків у заявленому розмірі та протиправності поведінки відповідача належними доказами, оскільки свої зобов`язання за Контрактом виконавець виконав у повному обсязі, про що свідчать підписані обома сторонами без будь-яких зауважень та заперечень видаткові накладні; з матеріалів справи неможливо встановити факт того, що ТОВ "Трейд-Прім" не є виробником поставленого товару та відповідно порушило правила ціноутворення при погодженні ціни товару, що в свою чергу не дає змогу ні встановити факт завищення ціни товару, ні наявності у діях відповідача порушення норм законодавства та вини;
-          відсутній склад (всі елементи) господарського правопорушення та підстави для стягнення з відповідача збитків (матеріальної шкоди) у заявленій до стягнення сумі, оскільки позивач не підтвердив у встановленому порядку факту відповідного порушення відповідачем зобов`язань за договором, а тому заявлена до стягнення сума не є збитками в розумінні ст.22 ЦК та ст.225 ГК;
-          посилання ВЧ НОМЕР_1 як на підстави задоволення позову на витяг з Акту Управління Держаудитслужби ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ВЧ НОМЕР_1 за період з 01.01.2021 до 31.08.2023, не приймаються до уваги як не підтверджені належною доказовою базою, оскільки виявлені контролюючим органом порушення без первинних документів не можуть підтверджувати факт того, що відповідач неправомірно завищив ціну товару, та не є доказом того, що відповідач не є виробником поставленого товару;
-          Акт не є належним доказом порушення відповідачем зобов`язань за Контрактом та спричинення збитків позивачу; не доводить протиправності поведінки відповідача (невиконання чи неналежного виконання ним своїх обов`язків за договорами підряду), що у сукупності з встановленими вище обставинами справи унеможливлює застосування до нього такого виду відповідальності, як відшкодування завданих збитків.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу
22.          06.01.2025 ВЧ НОМЕР_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.08.2024 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2024, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
23.          Верховний Суд ухвалою від 22.01.2025 касаційну скаргу ВЧ НОМЕР_1 залишив без руху на підставі ч.2 ст.292 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК). 30.01.2025 до Верховного Суду надійшла подана скаржником заява про усунення недоліків касаційної скарги з урахуванням вимог ухвали Верховного Суду від 22.01.2025, в якій, зокрема, зазначив підстави касаційного оскарження судових рішень.
24.          ВЧ НОМЕР_1 посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, зокрема, таке:
-          відсутні висновки Верховного Суду щодо стягнення збитків внаслідок завищення розміру прибутку за договором більше 1%, всупереч положення п.49 Порядку планування, формування, особливості розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі, затвердженого постановою КМУ від 03.03.2021 №363 (далі - Порядок №363 від 03.03.2021);
-          суди першої та апеляційної інстанції безпідставно не застосували положення ч.1 ст.79 ГПК, а саме, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування; не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17, від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц, а саме, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи; цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони; одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує; така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.
25.          26.02.2025 надійшов відзив ТОВ "Трейд-Прім" на касаційну скаргу, у якому просить залишити її без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
26.          У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Трейд-Прім" зазначає, зокрема, таке:
-          Контракт був повністю виконаний сторонами 21.04.2023; в силу ст.632 ЦК зміна ціни договору після його виконання не допускається; це узгоджується з висновками, викладеними у постановах Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22, Верховного Суду від 13.10.2021 у справі №910/20141/20, №910/20139/20 та від 10.09.2020 у справі №908/3227/19;
-          Акт не є належним доказом порушення відповідачем зобов`язань за Контрактом та спричинення збитків позивачу (посилається на постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №917/1064/17, від 18.02.2020 у справі №910/17984/16 (відсутня в ЄДРСР), від 07.12.2021 у справі №922/3816/19);
-          позивач не довів факт того, що відповідач не був виробником товару, не довів наявність в діях відповідача складу (всіх елементів) господарського правопорушення та підстав для стягнення збитків у заявленій сумі; заявлена позивачем сума до стягнення не є збитками в розумінні ст.22 ЦК та ст.225 ГК;
-          на цей час у провадженні Господарського суду Миколаївської області перебуває справа №915/515/24 за позовом ВЧ НОМЕР_1 до ТОВ "Трейд-Прім" про визнання недійсними п.7 Контракту, додатків №1 та №2 до Контракту в частині включення до договірної ціни прибутку ТОВ "Трейд-Прім" у розмірі 530 422,00 грн та стягнення цієї суми на користь ВЧ НОМЕР_1 ; фактично ВЧ НОМЕР_1 намагається двічі стягнути з ТОВ "Трейд-Прім" одну і ту саму суму за Контрактом.
27.          29.03.2025 надійшло клопотання ТОВ "Трейд-Прім" про долучення доказів, в якому вказало, що Верховний Суд постановою від 18.03.2025 розглянув аналогічну справу №915/240/24 у спорі про стягнення збитків на аналогічних підставах, але за іншими Державними контрактами, укладеними в один й той самий день з повністю аналогічним текстом, але на іншу номенклатуру товарів.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
28.          Верховний Суд ухвалою від 12.02.2025 відкрив касаційне провадження у справі №915/222/24 за касаційною скаргою ВЧ НОМЕР_1 , призначив її до розгляду у порядку письмового провадження.
ПІДСТАВИ ПЕРЕДАЧІ СПРАВИ НА РОЗГЛЯД ОБ`ЄДНАНОЇ ПАЛАТИ
29.          ВЧ НОМЕР_1 вважає, що поведінка ТОВ "Трейд-Прім" є протиправною, оскільки як на етапі укладення, так і під час виконання Контракту, воно володіло інформацією, що не буде здійснювати виробництво Товару. Всупереч цьому, ТОВ "Трейд-Прім" безпідставно та протиправно, всупереч положень п.10 Контракту, п.49 Порядку №363 від 03.03.2021 включило до калькуляції ціни Товару та загальної ціни Контракту розмір прибутку, який перевищує 1% собівартості товару, що призвело до завищення ціни Контракту. Скаржник зазначив, що відсутні висновки Верховного Суду щодо стягнення збитків внаслідок завищення розміру прибутку за договором більше 1%, всупереч положення п.49 Порядку №363 від 03.03.2021.
30.          На думку ВЧ НОМЕР_1 , належним доказом порушення ТОВ "Трейд-Прім" зобов`язання за Контрактом є акт ревізії від 08.12.2023 №040508-20/4, складений управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області; крім того, ТОВ "Трейд-Прім" не надало жодних доказів того, що воно є виробником Товару.
31.          В свою чергу, ТОВ "Трейд-Прім" та суди попередніх інстанцій вважали, що Акт Управління Держаудитслужби ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності не може підтверджувати факт того, що відповідач неправомірно завищив ціну товару, та не є доказом того, що відповідач не є виробником поставленого товару. 
32.          Як вже було зазначено, у клопотанні від 29.03.2025 ТОВ "Трейд-Прім" вказало, що Верховний Суд постановою від 18.03.2025 розглянув аналогічну справу №915/240/24 у спорі про стягнення збитків на аналогічних підставах, але за іншими Державними контрактами, укладеними в один й той самий день з повністю аналогічним текстом, але на іншу номенклатуру товарів.
33.          Дійсно, 18.03.2025 Верховний Суд (колегія суддів: Чумак Ю.Я., Дроботова Т.Б., Багай Н.О.) ухвалив постанову у справі №915/240/24. 
34.          Спір у справі №915/240/24 стосувався наявності підстав для стягнення на користь ВЧ НОМЕР_1 з ТОВ "Трейд-Прім" збитків, завданих внаслідок завищення ціни державного контракту (договору) на виготовлення та поставку товарів оборонного призначення. 
35.          Позиція ВЧ НОМЕР_1 у справі №915/240/24 зводилася до того, що в діях ТОВ "Трейд-Прім" наявні всі елементи складу цивільного правопорушення, а саме: 1) неправомірність поведінки, яка полягає у внесенні до калькуляції ціни товару, наданої одночасно з підписанням державного контракту, завищеного розміру прибутку за відсутності підстав на такий розмір прибутку; 2) наявність шкоди, під якою варто розуміти завищення виконавцем ціни Контракту, що підтверджується висновками акта ревізії від 08.12.2023 №040508-20/4, складеного управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, позаяк наслідком внесення відповідачем до калькуляції ціни товару, наданої одночасно з підписанням контракту, завищеного розміру прибутку за відсутності підстав на такий розмір прибутку, є завдання державі в особі ВЧ НОМЕР_1 збитків; 4) вина відповідача як заподіювача шкоди презюмується.
36.          Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин потрібно оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів (пункти 25, 26, 31 постанови від 12.10.2021 у справі №233/2021/19).
37.          Враховуючи це, правовідносини у цій справі та у справі №915/240/24 є подібними, оскільки виникли між тими самими суб`єктами, стосуються наявності підстав для стягнення збитків за державними контрактами на поставку товару, укладеними в один і той самий день, наявність шкоди в обох справах обґрунтовується посиланням на висновки акта ревізії від 08.12.2023 №040508-20/4, складеного управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.
(І) Щодо акта ревізії як доказу у справі
38.          У період з 11.09.2023 до 01.12.2023, з призупиненням з 02.10.2023 до 18.10.2023, з 25.10.2023 до 16.11.2023, управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі - Управління Держаудитслужби) провело ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності ВЧ НОМЕР_1 за період з 01.01.2021 до 31.08.2023, за результатами проведення якої оформило Акт. У цьому Акті Управління Держаудитслужби встановило, що ТОВ "Трейд-Прім" не є виробником товару за Контрактом, а закуповувало його в інших контагентів.
39.          У цій справі №915/222/24 суди попередніх інстанцій з посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 18.02.2020 у справі №910/7984/16, вважали, що акт ревізії не є доказом, з якого можна встановити факт того, що ТОВ "Трейд-Прім" не є виробником товару за Контрактом; цей акт не є належним доказом порушення відповідачем зобов`язань за договором та спричинення збитків позивачу; не доводить протиправності поведінки відповідача.
40.          Верховний Суд у постанові від 18.03.2025 у справі №915/240/24 щодо акта ревізії від 08.12.2023 № 040508-20/4, складеного управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, зазначив таке:
"30. На обґрунтування доводів щодо відсутності виготовлення ТОВ "ТРЕЙД-ПРІМ" товарів за державним контрактом від 08.02.2023 в/ч НОМЕР_1 посилається виключно на наявний в матеріалах справи витяг з акта ревізії від 08.12.2023 № 040508-20/4, складений управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.
31. Однак, відхиляючи зазначений акт ревізії як неналежний доказ неправомірного завищення ціни товару за контрактом № 90/В33-2023, апеляційний суд обґрунтовано врахував викладений в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/7984/16, від 07.12.2021 у справі № 922/3816/19 висновок про те, що акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами передачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.
32. Зокрема, врахувавши зазначений правовий висновок Верховного Суду, суд апеляційної інстанції, в свою чергу, дійшов висновку, що лише сам по собі акт ревізії від 08.12.2023 № 040508-20/4 не є належним доказом того, що Товариство не є виробником товару за контрактом № 90/В33-2023, оскільки матеріали справи не містять інших доказів (первинних документів), зокрема, договору від 01.03.2023 № 2 на суму 85 188 400 грн, укладеного між ТОВ "ТРЕЙД-ПРІМ" і ТОВ "Пром Сервіс", оригінал декларації (сертифіката) виробника про якість товару, копії документів, які засвідчують якість товару та комплектуючих, з яких можна було би достовірно встановити, чи закуповувало Товариство поставлений товар чи виробив самостійно. Адже виявлені контролюючим органом порушення без первинних документів не можуть підтверджувати того факту, що відповідачем було неправомірно завищено ціну товару, оскільки не є доказом того, що виконавець не є виробником поставленого товару".
41.          Отже, Верховний Суд у постанові від 18.03.2025 у справі №915/240/24 погодився з позицією суду апеляційної інстанції про те, що акт ревізії не є належним доказом того, що ТОВ "Трейд-Прім" не є виробником товару. 
42.          При цьому, суди у справі №915/240/24 посилались на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 18.02.2020 у справі №910/7984/16, від 07.12.2021 у справі №922/3816/19. Втім, у цих постановах Верховний Суд не робив висновок про те, що акт ревізії не є належним доказом, а вказував лише про те, що акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків.
43.          Застосування Верховним Судом у постановах від 18.02.2020 у справі №910/7984/16, від 07.12.2021 у справі №922/3816/19 висновку "не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог" не є аналогічним висновку "не є належним доказом".
44.          Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч.1 ст.76 ГПК).
45.          За умовами ч.3 ст.13, ч.1 ст.74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
46.          Верховний Суд у цій справі вважає, що на підставі Акта Управління Держаудитслужби можливо було встановити обставини, які входять в предмет доказування (зокрема, встановити, чи є ТОВ "Трейд-Прім" виробником товару), з урахуванням доказів наданих іншою стороною, які б підтверджували її статус як виробника. 
47.          З урахуванням цього, Верховний Суд вважає, що існують підстави для відступу від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.03.2025 у справі №915/240/24, щодо застосування ч.1 ст.76 ГПК в аспекті того, чи може акт ревізії відповідного управління Держаудитслужби були належним доказом того, що сторона договору не є виробником товару, що за ним поставлявся.
(ІІ) Щодо застосування Порядку №363 від 03.03.2021
48.          Як встановили суди попередніх інстанцій у цій справі, відповідно до п.10 Контракту договірна ціна Товару встановлена відповідно до положень п.1 постанови КМУ №335 від 20.03.2022 та на підставі калькуляції виконавця; відповідальність за правильність розрахунку ціни Товару, обґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець; прибуток виконавця становить не більше 1 відсотку вартості купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів, робіт і послуг виробничого характеру сторонніх підприємств та організацій та 30 відсотків від виробничої собівартості продукції без урахування вартості купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів, робіт і послуг виробничого характеру сторонніх підприємств та організацій; ціна Контракту, вказана в п.7, є граничною і не може бути перевищена виконавцем; сума перевищення ціни Контракту оплаті не підлягає; ціна Контракту, вказана в п.7, може бути зменшена за згодою сторін у порядку, передбаченому пунктами 78, 79 Контракту.
49.          24.02.2022 розпочався черговий етап агресивної війни росії проти України.
50.          Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022, затвердженим Законом від 24.02.2022 №2102-IX, у зв`язку з повномасштабним вторгненням росії, в Україні із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 введений воєнний стан, який неодноразово продовжувався і триває в період спірних правовідносин. Цим Указом КМУ доручено невідкладно забезпечити фінансування та вжити в межах повноважень інших заходів, пов`язаних із запровадженням правового режиму воєнного стану на території України.
51.          Так, 20.03.2022 КМУ прийняв постанову №335 від 20.03.2022, положення якої були чинними на момент укладення Контракту, а тому підлягали врахуванню. 
52.          Положення постанови КМУ №335 від 20.03.2022 знайшли своє відображення і в тексті Контракту, зокрема, у п.10, який був процитований вище.
53.          У пп.1 п.1 постанови №335 від 20.03.2022 (в редакції, чинній на момент укладенні Контракту) КМУ визначив, що на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг. Відповідальність за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).
54.          Відповідні граничні розміри прибутку суб`єкта господарювання (виконавця за державним контрактом) встановлені у Порядку №363 від 03.03.2021, на необхідність формування висновку Верховного Суду щодо застосування якого вказує скаржник.
55.          Так, згідно з абз.1 п.49 Порядку №363 від 03.03.2021 (в редакції, чинній на момент укладення Контракту) прибуток у складі ціни становить 1 відсоток витрат вітчизняного суб`єкта господарювання на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), спецобладнання (спецустаткування), робіт (послуг) в інших суб`єктів господарювання та 30 відсотків решти витрат у складі виробничої собівартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення. У розрахунку прибутку не враховуються податки та збори.
56.          У разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг оборонного призначення за імпортом через вітчизняних суб`єктів господарювання, яким в установленому порядку надані повноваження щодо здійснення імпорту відповідних видів товарів, робіт і послуг оборонного призначення, в тому числі із залученням кредитів під державні гарантії для фінансування програм, пов`язаних з підвищенням обороноздатності і безпеки держави, прибуток (постачальницька винагорода) становить 3 відсотки вартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення за зовнішньоекономічним договором (контрактом) (абз.2 п.49 Порядку №363 від 03.03.2021).
57.          Як у цій справі №915/222/24, так і у справі №915/240/24 з касаційною скаргою звернулася ВЧ НОМЕР_1 , яка в обґрунтування своїх підставам касаційного оскарження в обох справах посилалася на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування положень п.49 Порядку №363 від 03.03.2021 в подібних правовідносинах (у контексті обрання державними замовниками в сфері оборони такого способу захисту, як стягнення збитків внаслідок завищення виконавцем розміру прибутку більше 1% за державними контрактами в сфері оборони).
58.          Верховний Суд у постанові від 18.03.2025 у справі №915/240/24, відповідаючи на доводи ВЧ НОМЕР_1 щодо необхідності сформувати висновок щодо застосування Порядку №363 від 03.03.2021 вказав таке:
"34. Зважаючи на достовірне встановлення судами попередніх інстанцій та неспростування позивачем недоведеності наявності в діях відповідача всіх елементів, що утворюють повний склад цивільного правопорушення, для покладання на Товариство відповідальності у виді відшкодування збитків, завданих внаслідок завищення ціни державного контракту, то наведене виключає необхідність формування Верховним Судом висновку щодо застосування положень абзацу 1 пункту 49 Порядку № 363 в спірних правовідносинах.
35. Таким чином, позивач у поданій касаційній скарзі належним чином не обґрунтував і не довів, яким чином висновок Верховного Суду щодо застосування зазначеної вище норми матеріального права може спростувати висновок судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову.
36. Водночас колегія суддів зауважує на тому, що відсутність підстав для формування висновку Верховного Суду щодо застосування норми абзацу 1 пункту 49 Порядку № 363 додатково зумовлена тією обставиною, що згідно з абзацом 3 частини 3 статті 30 Закону України "Про оборонні закупівлі" (в редакції, чинній з 16.03.2024) особливістю формування ціни державного контракту (договору) з оборонних закупівель, який укладається під час дії правового режиму воєнного стану, в разі якщо придбання товарів, робіт і послуг оборонного призначення, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони під час дії правового режиму воєнного стану здійснюється за неконкурентною процедурою закупівель, є те, що рівень прибутку у складі ціни державного контракту (договору) не може перевищувати рівень прибутку (граничний рівень прибутку), встановлений КМУ на момент укладення відповідного державного контракту (договору).
Таким чином, таку обов`язкову особливість формування ціни державного контракту (договору) з оборонних закупівель, який укладається під час дії правового режиму воєнного стану, як недопустимість перевищення виконавцем граничного рівня прибутку, встановленого КМУ на момент укладення державного контракту за неконкурентною процедурою закупівель, тобто фактично обов`язок виконавця отримувати прибуток від державного контракту з оборонних закупівель у встановлених КМУ граничних межах, за порушення якого (обов`язку) згідно з частиною 2 статті 38 Закону України "Про оборонні закупівлі" може наставати відповідальність виконавця у виді відшкодування державному замовнику збитків, законодавчо було запроваджено лише з 16.03.2024, тобто вже після повного виконання сторонами зобов`язань за державним контрактом від 08.02.2023 та навіть вже після звернення в/ч НОМЕР_1 з позовом у цій справі.
Адже, виходячи зі змісту пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України та пункту 1.1 Рішення Конституційного Суду України від 30.05.2001 у справі № 1-22/2002 (справа про відповідальність юридичних осіб) засади цивільно-правової відповідальності визначаються виключно законами України та не можуть бути предметом регулювання підзаконними нормативно-правовими актами".
59.          Верховний Суд у постанові від 18.03.2025 у справі №915/240/24 вважав, що відповідальність виконавця у виді відшкодування державному замовнику збитків законодавчо була встановлена лише 16.03.2024.
60.          Дійсно, 16.03.2024 ч.3 ст.30 Закону "Про оборонні закупівлі" доповнено таким абзацем: "Особливості формування ціни державного контракту (договору) з оборонних закупівель, який укладається під час дії правового режиму воєнного стану, у разі якщо придбання товарів, робіт і послуг оборонного призначення, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони під час дії правового режиму воєнного стану здійснюється за неконкурентною процедурою закупівель або без проведення видів (процедур) закупівель, визначених законодавством, рівень прибутку у складі ціни державного контракту (договору) не може перевищувати рівень прибутку (граничний рівень прибутку), встановлений КМУ на момент укладення відповідного державного контракту.
61.          Втім, ч.1 ст.30 Закону "Про оборонні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Контракту) передбачала, що особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються КМУ із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз.
62.          Отже, положення Закону "Про оборонні закупівлі" в редакції, чинній на момент укладення Контракту, містили так звані "відсильні" норми, які передбачали, що для особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються КМУ.
63.          Положення ч.2 ст.38 Закону "Про оборонні закупівлі" встановлюють, що у разі невиконання або неналежного виконання державного контракту (договору) виконавець відшкодовує державному замовнику завдані ним збитки в порядку, визначеному законом.
64.          Отже, на момент укладення Контракту 1) норми Закону "Про оборонні закупівлі" встановлювали, що особливості здійснення оборонних закупівель визначаються КМУ, 2) Контракт та постанова КМУ №335 від 20.03.2022 передбачали відповідальність виконавця за неправильність розрахунку та необґрунтованість витрат за статтями калькуляції, а 3) п.49 Порядку №363 від 03.03.2021 встановлював рівень прибутку за контрактом (1% та 3%).
65.          З огляду на це, вважаємо, що існує необхідність відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.03.2025 у справі №915/240/24, щодо застосування ст.38 Закону "Про оборонні закупівлі" у взаємозв`язку з пп.1 п.1 постанови КМУ №335 від 20.03.2022 та п.49 Порядку №363 від 03.03.2021 про те, що відповідальність виконавця у виді відшкодування державному замовнику збитків за перевищення виконавцем граничного рівня прибутку, встановленого КМУ на момент укладення Контракту за неконкурентною процедурою закупівель законодавчо була запроваджена лише з 16.03.2024, оскільки покладення такої відповідальності було передбачено як Законом "Про оборонні закупівлі", так і постановою КМУ №335 від 20.03.2022 та п.49 Порядку №363 від 03.03.2021 (який встановлює можливий розмір прибутку виконавця за державними контрактами в сфері оборони).
66.          Згідно зі ст.36 Закону "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
67.          Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права (ч.6 ст.13 Закону "Про судоустрій і статус суддів").
68.          Складовими принципу верховенства права є, зокрема, правова передбачуваність та правова визначеність, які необхідні для того, щоб учасники відповідних правовідносин мали можливість завбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх законних очікуваннях, що набуте ними на підставі чинного законодавства право, його зміст та обсяг буде ними реалізовано (абз.3 п.4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України (далі - КСУ) від 11.10.2005 №8-рп/2005 та абз.1 пп.2.1 п.2 мотивувальної частини Рішення КСУ від 31.03.2015 №1-рп/2015).
69.          Юридична визначеність дає можливість учасникам суспільних відносин передбачати наслідки своїх дій і бути впевненими у своїх легітимних очікуваннях, зокрема, у тому, що набуте ними на підставі чинного законодавства право буде реалізоване (Рішення КСУ від 05.06.2019 №3-р(І)/2019).
70.          Принцип правової визначеності вимагає, щоб при остаточному вирішенні справи судами їхні рішення не викликали сумнівів (п.61 рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі "Брумареску проти Румунії" (Brumаrescu v. Romania), заява №28342/95). Якщо конфліктна практика розвивається в межах одного з найвищих судових органів країни, цей суд сам стає джерелом правової невизначеності, тим самим підриває принцип правової визначеності та послаблює довіру громадськості до судової системи (п.123 рішення ЄСПЛ у справі "Парафія греко-католицької церкви в м. Люпені та інші проти Румунії" (Lupeni Greek Catholic Parish and Others v. Romania), заява №76943/11).
71.          Відповідно до ч.2 ст.302 ГПК Суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
72.          Згідно з ч.1 ст.303 ГПК питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.
73.          З огляду на це, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновку про наявність підстав для передачі справи №910/10365/15 на розгляд Об`єднаної палати з підстав, викладених у цій ухвалі.
Керуючись статтями 234, 235, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
У Х В А Л И В:
Справу №915/222/24 за касаційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України на рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.08.2024 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2024 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                                        О. Баранець