ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2025 року 
м. Київ

cправа №  915/240/24 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т. Б., Багай Н. О.,
секретар судового засідання - Лелюх Є. П.,
за участю представників:
позивача - Сидорчука Я. О. (в порядку самопредставництва), Усика М. Г. (в порядку самопредставництва),
відповідача - Панченка С. В. (адвокат),
розглянув касаційну скаргу  військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України на рішення Господарського суду Миколаївської області від 30.07.2024 (суддя Смородинова О. Г.) та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2024 (головуючий - Богатир К. В., судді Діброва Г. І., Поліщук Л. В.) у справі
за позовом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД-ПРІМ"
про стягнення 3 518 258,40 грн.
Короткий зміст і підстави позовних вимог
1. 26.02.2024 військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - в/ч НОМЕР_1 , замовник, позивач) звернулася до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЕЙД-ПРІМ" (далі - ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ", Товариство, виконавець, відповідач) про стягнення з ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" 3 518 258,40 грн збитків, завданих в/ч НОМЕР_1 внаслідок завищення ціни державного контракту (договору) на виготовлення та поставку товарів оборонного призначення від 08.02.2023 № 90/В33-2023 (далі - державний контракт від 08.02.2023, контракт № 90/В33-2023, Контракт), посилаючись на положення статей 16, 22, 509, 526, 610, 611, 623, 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статей 173, 175, 193, 218, 224, 225 Господарського кодексу України (далі - ГК України), пункту  1 постанови Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від  20.03.2022 № 335 "Деякі питання здійснення оплати товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони в умовах воєнного стану", чинної до  20.07.2023 (далі - постанова КМУ № 335), пункту 49 Порядку планування, формування, особливості розміщення, коригування оборонних закупівель, здійснення контролю та звітування про їх виконання, а також оприлюднення інформації про оборонні закупівлі, затвердженого постановою КМУ від 03.03.2021 № 363 (далі - Порядок №  363).
2. Позовна заява обґрунтовується тим, що в діях відповідача наявні всі елементи складу цивільного правопорушення, а саме: 1) неправомірність поведінки Товариства, яка полягає у внесенні до калькуляції ціни товару, наданої одночасно з підписанням державного контракту від 08.02.2023, завищеного розміру прибутку за відсутності підстав на такий розмір прибутку; 2) наявність шкоди, під якою в цьому випадку слід розуміти завищення виконавцем ціни Контракту на суму 3  518  258,40 грн, що підтверджується висновками акта ревізії від  08.12.2023 № 040508-20/4, складеного управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області; 3) причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, позаяк наслідком внесення відповідачем до калькуляції ціни товару, наданої одночасно з підписанням контракту № 90/В33-2023, завищеного розміру прибутку за відсутності підстав на такий розмір прибутку, є завдання державі в особі в/ч НОМЕР_1 збитків у загальному розмірі 3  518  258,40 грн; 4) вина відповідача як заподіювача шкоди презюмується. 
Короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 30.07.2024, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2024, у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі в зв`язку з недоведеністю наявності в діях відповідача всіх елементів, що утворюють повний склад цивільного правопорушення, для покладання на Товариство відповідальності у виді відшкодування збитків, зокрема, позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявності збитків у заявленому розмірі та протиправності поведінки відповідача, оскільки свої зобов`язання за державним контрактом від 08.02.2023 відповідач виконав у повному обсязі ще в квітні-травні 2023 року, про що свідчать підписані обома сторонами без будь-яких зауважень та заперечень видаткові накладні від 03.04.2023 № 8, від 14.04.2023 № 20, від  19.04.2023 № 22, від 21.04.2023 № 26, від 02.05.2023 № 27, а матеріали справи не містять як доказів звернення замовника до виконавця з обґрунтованими вимогами щодо зміни істотних умов контракту № 90/В33-2023 (зокрема вартості одиниці товару та/або загальної ціни Контракту) після отримання замовником сформованої виконавцем калькуляції витрат і ознайомлення з її змістом, так і доказів щодо відмови позивача від Контракту в зв`язку з наведеним.
Водночас, ураховуючи правові висновки, викладені в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.07.2018 у справі № 904/7287/17, від  18.10.2018 у справі № 917/1064/17, від 18.02.2020 у справі № 910/7984/16, від 07.12.2021 у справі №  922/3816/19, апеляційний суд зазначив, що сам по собі складений управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області акт ревізії від  08.12.2023 № 040508-20/4 не є доказом того, що Товариство не є виробником товару за контрактом № 90/В33-2023, тоді як матеріали справи не містять інших доказів, зокрема, договору від 01.03.2023 № 2 на суму 85  188 400 грн, укладеного між ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Пром Сервіс" (далі - ТОВ  "Пром Сервіс"), оригінал декларації (сертифіката) виробника про якість товару, копії документів, які засвідчують якість товару та комплектуючих, з яких його вироблено, з яких можна було би достовірно встановити, чи закуповував відповідач поставлений товар чи виробив самостійно. Адже виявлені контролюючим органом порушення без первинних документів не можуть підтверджувати факт того, що відповідачем було неправомірно завищену ціну товару, оскільки не є доказом того, що відповідач не є виробником поставленого товару. Отже, зазначений акт не є належним доказом порушення відповідачем зобов`язань за договором та спричинення збитків позивачу, не доводить протиправності поведінки відповідача (невиконання чи неналежного виконання ним своїх обов`язків за договором), що в сукупності з встановленими вище обставинами справи унеможливлює застосування до нього такого виду відповідальності, як відшкодування завданих збитків.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
4. Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду та постановою суду апеляційної інстанції, в/ч НОМЕР_1 звернулася до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить зазначені судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову повністю. 
Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
5. На обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на неправильне застосування та порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, наголошуючи на тому, що на теперішній час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 49 Порядку №  363 в подібних правовідносинах (у  контексті обрання державними замовниками в сфері оборони такого способу захисту, як стягнення збитків внаслідок завищення виконавцем розміру прибутку більше 1 % за державними контрактами в сфері оборони).
Узагальнений виклад позиції іншого учасника справи
6. ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення з мотивів, викладених в оскаржуваних рішенні та постанові.
Розгляд справи Верховним Судом 
7. Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від  17.02.2025 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою в/ч НОМЕР_1 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 30.07.2024 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2024 у справі №  915/240/24 та призначено розгляд цієї справи в судовому засіданні на  18.03.2025. 
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
8. 08.02.2023 між в/ч НОМЕР_1 (замовник) і ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" (виконавець) укладено контракт №  90/В33-2023, за умовами пунктів 1, 7, 8 якого виконавець зобов`язався у 2023 році виготовити та поставити замовнику з дотриманням вимог законодавства для здійснення останнім заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії російської федерації та виконання заходів правового режиму воєнного стану Товари оборонного призначення за кодом 18310000-5 "Спідня білизна" Єдиного закупівельного словника ДК 021-2015 (далі - Товар), найменування, кількість та строки поставки яких зазначені в специфікації Товарів оборонного призначення, яка є Додатком № 1 до Контракту і його невід`ємною частиною (далі - Специфікація), а замовник - оплатити та прийняти Товар. Ціна Контракту становить 61 440 000 (шістдесят один мільйон чотириста сорок тисяч грн) без урахування податку на додану вартість. Під час закупівлі Товару за Контрактом застосовується єдиний податок 2 % (далі - ЄП) - 1 228 800,00 грн. Ціна Товару визначена у Специфікації та зафіксована у Протоколі погодження договірної ціни одиниці Товарів оборонного призначення від 08.02.2023 (Додаток № 2 до Контракту).
9. Пунктом 10 державного контракту від 08.02.2023 передбачено, що договірна ціна Товару за Контрактом встановлена відповідно до положень пунктів 1 постанови № 335 та встановлена на підставі калькуляції виконавця. Відповідальність за правильність розрахунку ціни Товару, обґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець. Прибуток виконавця становить не більше 1 відсотку вартості купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів, робіт і послуг виробничого характеру сторонніх підприємств та організацій та 30 відсотків від виробничої собівартості продукції без урахування вартості купівельних напівфабрикатів та комплектуючих виробів, робіт і послуг виробничого характеру сторонніх підприємств та організацій. Ціна Контракту, вказана в пункті 7 Контракту, є граничною і не може бути перевищена виконавцем. Сума перевищення ціни Контракту оплаті не підлягає. Ціна Контракту, вказана в пункті 7 Контракту, може бути зменшена за згодою сторін у порядку, передбаченому пунктами 78, 79 Контракту.
10. У пунктах 11, 12, 14, 16, 17, 23 контракту № 90/В33-2023 сторони погодили, що замовник оплачує виготовлені та поставлені товари за договірною ціною, встановленою сторонами та зафіксованою у Специфікації і Протоколі погодження договірної ціни одиниці Товарів оборонного призначення від 08.02.2023. Договірна ціна на постачання Товару визначена на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладення Контракту. При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням Товарів, виконанням робіт та наданням послуг. Погоджена сторонами ціна Товару після укладення Контракту не переглядається, крім випадків зменшення ціни Товару. Одночасно з підписанням Контракту виконавець надає замовнику калькуляцію витрат, сформовану відповідно до вимог пунктів 8 та 10 Контракту. Розрахунки за Товар, що поставляється, замовником проводяться шляхом оплати за фактично поставлену кількість Товару (партію Товару) з відстрочкою платежу до 30 календарних днів з дати прийняття Товару на склад замовника, факт чого засвідчується підписами уповноважених на це осіб виконавця та замовника на відповідній видатковій накладній. Передача (приймання-здача) товару здійснюється в пункті відвантаження Замовника за адресою: … та/або в пунктах відвантаження військових частин Національної гвардії України (товароодержувачі), визначених заявкою замовника.
11. Згідно з пунктами 25, 40- 42 державного контракту від 08.02.2023 поставка товару здійснюється виконавцем власними силами та засобами. Дата та місце поставки товару зазначається у письмовій заявці замовника. Місце поставки (передачі) Товару … та/або в пунктах відвантаження військових частин Національної гвардії України (товароодержувачі), визначених заявкою Замовника. Поставка Товару здійснюється на умовах DDP Правил Інкотермс-2020 за рахунок виконавця. Датою виконання виконавцем зобов`язань щодо поставки Товарів за Контрактом є дата підписання видаткової накладної.
12. За змістом пунктів 61- 64 контракту № 90/В33-2023 замовник має право: зменшувати обсяг Товару, зазначених у Специфікації, та загальну ціну Контракту залежно від реального фінансування видатків у випадку нагальної потреби перерозподілу коштів на інші цілі для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України, У такому разі сторони вносять відповідні зміни до Контракту; здійснювати контроль за якістю Товарів та їх приймання у виконавця; у випадку порушення виконавцем своїх зобов`язань щодо порядку постачання товару, у тому числі його кількості або якості або термінів або строків або маркування або тари або упаковки, при зміні виконавцем в односторонньому порядку умов Контракту чи відмови від виконання Контракту, відмови виконавця від зміни на обґрунтовану вимогу замовника істотних умов договору, замовник в односторонньому порядку, має право відмовитись від цього Контракту у повному обсязі або частково. Про односторонню відмову від Контракту у повному обсязі або частково замовник повідомляє виконавця рекомендованим листом із повідомленням про вручення чи цінним листом з описом вкладеного, направленим на адресу виконавця, зазначену в цьому Контракті, за 5 (п`ять) календарних днів до дати розірвання цього Контракту. У таких випадках Контракт вважається відповідно зміненим або розірваним згідно з умовами викладеними в письмовому повідомлені замовника, надісланому на адресу виконавця; на інші права, визначені законодавством.
Замовник зобов`язаний: здійснювати контроль за якістю Товару (партії Товару); приймання Товару у виконавця у разі його відповідності вимогам, установленим Контрактом; інші зобов`язання, визначені законодавством.
Виконавець має право: на дострокову поставку Товару за письмовим погодженням замовника; інші права, визначені законодавством.
Виконавець зобов`язаний: організувати поставку виготовленого Товару та його здачу замовнику; дотримуватися вимог законодавства щодо зберігання державної таємниці, а також технічного захисту інформації; не повідомляти третім особам відомості про обсяг і вартість Товару, що поставляється за Контрактом; протягом гарантійного терміну експлуатації Товару у порядку, та у строки, визначені пунктом 45 Контракту, власними силами і за власний рахунок замінити дефектний Товар, якщо такі дефекти не є наслідком порушення правил транспортування, вберігання та експлуатації; забезпечувати на безоплатній основі зберігання Товару, що прийнятий ним на відповідальне зберігання; здійснювати інші зобов`язання, визначені законодавством.
13. Відповідно до пунктів 65, 74- 76, 84 державного контракту від 08.02.2023 у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Контрактом сторони несуть відповідальність, передбачену відповідно до законодавства та Контракту. Сплата пені, штрафів та інших господарських санкцій не звільняє сторони від виконання зобов`язань за цим Контрактом. Спори (розбіжності) які виникають між сторонами, вирішуються ними шляхом проведення переговорів, консультацій, обміну листами. У разі недосягнення сторонами згоди, спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку відповідно до законодавства. Контракт набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до  15.04.2023, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами передбачених Контрактом зобов`язань. Невід`ємною частиною Контракту є: Додаток 1 - Специфікація Товарів оборонного призначення на 1 арк.; Додаток 2 - Протокол погодження договірної ціни одиниці Товару оборонного призначення, на 1 арк.; Додаток 3 - Технічні вимоги, на 1 арк.
14. Специфікацією Товарів оборонного призначення, яка є Додатком № 1 до Контракту, передбачено, такі найменування, кількість та вартість товарів: білизна натільна (сорочка та кальсони демісезонні) (кол. Pantone 19-0419 ТРХ) - 60  000 комплектів, вартістю (за одиницю) 400 грн (без урахування податку на додану вартість); білизна для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони зимові) - 60 000 комплектів, вартістю (за одиницю) 624 грн (без  урахування податку на додану вартість).
Протоколом погодження договірної ціни одиниці Товару оборонного призначення, який є додатком № 2 до Контракту, передбачено такі найменування та ціну Товару за 1 комплект (грн без ПДВ): білизна натільна (сорочка та кальсони демісезонні) (кол. Pantone 19-0419 ТРХ) - 400  грн (без ПДВ); білизна для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони зимові) - 624 грн (без ПДВ).
15. Одночасно з укладенням контракту № 90/В33-2023 ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" на підставі пункту  16 цього контракту надало замовнику калькуляцію ціни Товару стосовно: білизни натільної (сорочка та кальсони демісезонні), відповідно до якої собівартість товару "Білизна натільна (сорочка та кальсони демісезонні) (кол. Pantone 19-0419 ТРХ)" становить 364 грн, заробітна плата і нарахування - 0,07 грн, транспортні послуги - 1,50 грн, прибуток - 26,73 грн, ПДВ - 0,00 грн, єдиний податок 2 % - 8 грн, ціна реалізації товару - 400 грн; білизни для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони зимові), відповідно до якої собівартість товару "Білизна для холодної погоди (сорочка та кальсони зимові)" становить 581 грн, заробітна плата і нарахування - 0,07 грн, транспортні послуги - 1,50 грн, прибуток - 28,95 грн, ПДВ - 0,00 грн, єдиний податок 2 % - 12,48 грн, ціна реалізації товару - 624 грн.
16. На виконання умов Контракту виконавець у квітні-травні 2023 року передав замовнику Товар на загальну суму 61  440 000 грн, що вбачається з підписаних обома сторонами без будь-яких зауважень і заперечень таких видаткових накладних: 
1) від 03.04.2023 № 8 на загальну суму 14 516 352 грн, у т. ч. щодо поставки: білизни натільної (сорочка та кальсони демісезонні) (кол. Pantone 19-0419 ТРХ) у кількості 21 240 комплектів на суму 8 496 000 грн; білизни для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони) у кількості 9648 комплектів на суму 6 020 352 грн; 
2)  від  14.04.2023 № 20 на загальну суму 13 428 288 грн, у т. ч. щодо поставки: білизни натільної (сорочка та кальсони демісезонні) (кол. Pantone 19-0419 ТРХ) у кількості 19 200 комплектів на суму 7 680 000 грн; білизни для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони) у кількості 9212 комплектів на суму 5 748 288 грн;
3) від 19.04.2023 № 22 на загальну суму 19 280 352 грн, а саме щодо поставки білизни для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони) у кількості 30 898 комплектів на суму 19  280  352 грн;
4) від 21.04.2023 № 26 на загальну суму 13 461 216 грн, у т. ч. щодо поставки: білизни натільної (сорочка та кальсони демісезонні) (кол. Pantone 19-0419 ТРХ) у кількості 19 560 комплектів на суму 7  824 000 грн; білизни для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони) у кількості 9034 комплектів на суму 5 637 216 грн;
5) від 02.05.2023 № 27 на загальну суму 753 792 грн, а саме щодо поставки білизни для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони) у кількості 1208 комплектів на суму 753  792  грн.
17. У квітні-травні 2023 року замовник за поставлений товар оплатив виконавцю грошові кошти в загальній сумі 61  440 000 грн, на підтвердження чого до матеріалів справи надано копії платіжних інструкцій:
- від 14.04.2023 № 1381 (внутрішній номер 267425167) на суму 14 516 352 грн (платіжна  інструкція в призначенні платежу містить посилання на контракт № 90/ВЗЗ-2023 та накладну від 03.04.2023 № 8);
- від 14.04.2023 № 1430 (внутрішній номер 267467262) на суму 13 428 288 грн (платіжна  інструкція в призначенні платежу містить посилання на контракт № 90/ВЗЗ-2023 та накладну від 14.04.2023 № 20);
- від 20.04.2023 № 1572 (внутрішній номер 268223898) на суму 19 280 352 грн (платіжна  інструкція в призначенні платежу містить посилання на контракт № 90/ВЗЗ-2023 та накладну від 19.04.2023 № 22);
- від 21.04.2023 № 1610 (внутрішній номер 268426203) на суму 13 461 216 грн (платіжна  інструкція в призначенні платежу містить посилання на контракт № 90/ВЗЗ-2023 та накладну від 21.04.2023 № 26);
- від 04.05.2023 № 1899 (внутрішній номер 270766051) на суму 753 792 грн (платіжна  інструкція в призначенні платежу містить посилання на контракт № 90/ВЗЗ-2023 та накладну від 02.05.2023 № 27).
18. У період з 11.09.2023 по 01.12.2023 (з призупиненням з 02.10.2023 по 18.10.2023, з  25.10.2023 по 16.11.2023) управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області здійснило ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності в/ч НОМЕР_1 за період з  01.01.2021 по 31.08.2023, за результатами проведення якої оформлено акт від  08.12.2023 №  040508-20/4.
19. Зі змісту витягу з акта від  08.12.2023 №  040508-20/4 убачається, що ревізію з питань укладення договорів з ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" (код ЄДРПОУ 44589820) та виконання договірних зобов`язань за ними проведено за січень-серпень 2023 року методом документального аналізу первинних та інших документів, які є підставою для здійснення фінансово-господарських операцій. Встановлено, що в період із січня по серпень 2023 року між в/ч НОМЕР_1 , в особі командира Степаниська B. C. (замовник), що діяв на підставі довіреності командувача Національної гвардії України від  02.03.2022, і Товариством в особі директора Голяна О. В. (виконавець) укладено договори на виготовлення та поставку товарів оборонного призначення за найменуванням та кількістю, зазначеними в Специфікаціях товарів оборонного призначення, що є додатком до контракту та його невід`ємною частиною, зокрема, контракт № 90/ВЗЗ-2023 за кодом 18310000-5 "Спідня білизна" ЄЗС ДК 021-2015. Ціна Контракту - 61 440 000 грн, без урахування ПДВ, в тому числі ЄП 2 % - 1 228  800 грн.
Згідно зі Специфікацією (Додаток № 1) загальний обсяг поставки товару становить: за найменуванням "Білизна натільна (сорочка та кальсони демісезонні) (кол. Pantone 19-0419 ТРХ)" - 60 000 комплектів, ціна за одиницю 400 грн; за найменуванням "Білизна натільна для холодної погоди (сорочка зимова та кальсони зимові)" - 60 000 комплектів, ціна за одиницю - 624 гривні.
У ревізійному періоді на виконання контракту № 90/ВЗЗ-2023 згідно з видатковими накладними виконавець поставив товари на загальну суму 61 440 000 грн. Оплату за поставлений товар замовник здійснив у повному обсязі. Станом на 31.08.2023 заборгованість по розрахункам у рамках Контракту в обліку в/ч НОМЕР_1 відсутня. Контракт закрито.
У зазначеному акті також вказано, що ціна на товар, поставка якого передбачена державним контрактом від 08.02.2023, визначена на підставі калькуляції ціни товару, складеної відповідачем. У калькуляції ціни товару зазначено, що калькуляція витрат сформована з урахуванням економічних показників діяльності підприємства на момент укладання відповідного державного контракту (договору) з урахуванням всіх податків та зборів, загальновиробничих, адміністративних, операційних та інших витрат, пов`язаних з виготовленням товару. Калькуляції підписані керівником Товариства ОСОБА_1 та засвідчено печаткою відповідача. Складовими частинами калькуляції ціни на товар за контрактом № 90/ВЗЗ-2023 є собівартість товару, заробітна плата і нарахування, транспортні послуги, прибуток та єдиний податок (2 відсотки). Як убачається з калькуляції ціни товарів ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ", яке не є виробником товару, розмір прибутку від вартості купівельних виробів, робіт і послуг виробничого характеру сторонніх підприємств та організацій, врахований в ціні товару, більший ніж 1 %, чим не дотримано пункт 10 контракту № 90/ВЗЗ-2023, частини 1, 2 статті 193 ГК України. Застосування розміру прибутку більше ніж 1 % призвело до збільшення ціни товару за Контрактом у загальній сумі 3 518 258,40 грн.
Позиція Верховного Суду
20. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши в межах вимог касаційної скарги наведені в ній доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, подані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення з таких підстав.
21. В основу оскаржуваного рішення про відмову в задоволенні позову покладено висновок місцевого та апеляційного господарських судів про недоведеність позивачем належними та допустимими доказами наявності в діях відповідача всіх необхідних елементів, що утворюють повний склад цивільного правопорушення, для покладання на виконавця відповідальності у виді відшкодування збитків, зокрема, протиправної поведінки відповідача у виді порушення зобов`язання при виконанні Контракту, причинно-наслідкового зв`язку між збитками та поведінкою відповідача, оскільки: 
1)  зобов`язання за державним контрактом від 08.02.2023 відповідач виконав у повному обсязі ще в квітні-травні 2023 року, про що свідчать підписані обома сторонами без будь-яких зауважень та заперечень видаткові накладні від 03.04.2023 № 8, від 14.04.2023 № 20, від  19.04.2023 № 22, від 21.04.2023 № 26, від 02.05.2023 № 27, а матеріали справи не містять доказів звернення замовника до виконавця з обґрунтованими вимогами щодо зміни істотних умов контракту № 90/В33-2023 (зокрема вартості одиниці товару та/або загальної ціни Контракту) після отримання замовником сформованої виконавцем калькуляції витрат і ознайомлення з її змістом, як і доказів відмови позивача від Контракту в зв`язку з наведеним; 
2) сам по собі складений управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області акт ревізії від  08.12.2023 № 040508-20/4 не є належним доказом того, що Товариство не є виробником товару за контрактом № 90/В33-2023, тоді як матеріали справи не містять інших доказів, зокрема, договору від 01.03.2023 № 2 на суму 85 188 400 грн, укладеного між ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" і ТОВ  "Пром Сервіс", оригінал декларації (сертифіката) виробника про якість товару, копії документів, які засвідчують якість товару та комплектуючих, з яких його вироблено, з яких можна було би достовірно встановити, чи закуповував виконавець поставлений товар чи виробив самостійно. Адже виявлені контролюючим органом порушення без первинних документів не можуть підтверджувати того факту, що відповідачем було неправомірно завищено ціну товару, оскільки не є доказом того, що Товариство не є виробником поставленого товару.
22. Колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову та водночас відхиляє доводи скаржника про необхідність формування висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 49 Порядку №  363 в подібних правовідносинах (у  контексті обрання державними замовниками в сфері оборони такого способу захисту, як стягнення збитків внаслідок завищення виконавцем розміру прибутку більше 1 % за державними контрактами в сфері оборони) з  огляду на таке.
23. Згідно з частинами 1- 3 статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2)  доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.
Статтею 623 ЦК України, яка регулює відносини відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, що виникає з договору, передбачено, що боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.
24. Таким чином, для застосування такої міри відповідальності, як збитки, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини боржника. За  відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає. Позивачу слід довести, що протиправні дії чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - безумовним наслідком такої протиправної поведінки боржника.
25. Відповідно до статті 30 Закону України "Про оборонні закупівлі" (в редакції, чинній на час укладення державного контракту від 08.02.2023) особливості здійснення оборонних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану визначаються КМУ із забезпеченням захищеності державних замовників від воєнних загроз.
Частиною 2 статті 38 Закону України "Про оборонні закупівлі" передбачено, що в разі невиконання або неналежного виконання державного контракту (договору) виконавець відшкодовує державному замовнику завдані ним збитки в порядку, визначеному законом.
26. За змістом підпункту 1 пункту 1 постанови КМУ № 335 (чинної до 20.07.2023, тобто на час укладення та виконання сторонами державного контракту від 08.02.2023) на період воєнного стану ціна на постачання товарів, виконання робіт та надання послуг для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони України визначається на підставі калькуляції витрат, сформованої виконавцем державного контракту (договору). При цьому під час розрахунку ціни враховуються всі податки та збори, загальновиробничі, адміністративні, операційні та інші витрати виконавця, пов`язані з виготовленням товарів, виконанням робіт та наданням послуг. Відповідальність за неправильність розрахунку, необґрунтованість витрат за статтями калькуляції витрат несе виконавець державного контракту (договору).
Таким чином, зазначеною постановою КМУ не передбачено відповідальності виконавця державного контракту за перевищення граничного рівня прибутку в складі ціни поставленого товару, передбаченого калькуляцією, якщо відповідний рівень прибутку було встановлено КМУ.
27. Згідно з положеннями абзацу 1 пункту 49 Порядку №  363, затвердженого постановою КМУ від  03.03.2021, на необхідність формування висновку Верховного Суду щодо застосування яких в подібних правовідносинах посилається скаржник, прибуток у складі ціни становить 1  відсоток витрат вітчизняного суб`єкта господарювання на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), спецобладнання (спецустаткування), робіт (послуг) в інших суб`єктів господарювання та 30 відсотків решти витрат у складі виробничої собівартості товарів, робіт і послуг оборонного призначення. У розрахунку прибутку не враховуються податки та збори.
28. Тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених зокрема пунктом 3 частини 2 статті 287 ГПК України, покладається на скаржника.
Зі змісту пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України вбачається, що зазначена норма спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питання застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин і підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
29. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
30. На обґрунтування доводів щодо відсутності виготовлення ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" товарів за державним контрактом від 08.02.2023 в/ч НОМЕР_1 посилається виключно на наявний в матеріалах справи витяг з акта ревізії від  08.12.2023 № 040508-20/4, складений управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області. 
31. Однак, відхиляючи зазначений акт ревізії як неналежний доказ неправомірного завищення ціни товару за контрактом № 90/В33-2023, апеляційний суд обґрунтовано врахував викладений в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від  18.02.2020 у справі № 910/7984/16, від 07.12.2021 у справі №  922/3816/19 висновок про те, що акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами передачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.
32. Зокрема, врахувавши зазначений правовий висновок Верховного Суду, суд апеляційної інстанції, в свою чергу, дійшов висновку, що лише сам по собі акт ревізії від  08.12.2023 №  040508-20/4 не є належним доказом того, що Товариство не є виробником товару за контрактом № 90/В33-2023, оскільки матеріали справи не містять інших доказів (первинних документів), зокрема, договору від 01.03.2023 № 2 на суму 85 188 400 грн, укладеного між ТОВ  "ТРЕЙД-ПРІМ" і ТОВ  "Пром Сервіс", оригінал декларації (сертифіката) виробника про якість товару, копії документів, які засвідчують якість товару та комплектуючих, з яких можна було би достовірно встановити, чи закуповувало Товариство поставлений товар чи виробив самостійно. Адже  виявлені контролюючим органом порушення без первинних документів не можуть підтверджувати того факту, що відповідачем було неправомірно завищено ціну товару, оскільки не є доказом того, що виконавець не є виробником поставленого товару.
33. При вирішенні спору судами попередніх інстанцій встановлено недоведеність позивачем належними та допустимими доказами наявності протиправної поведінки Товариства (щодо  завищення ціни державного контракту від 08.02.2023), причинно-наслідкового зв`язку між порушенням виконавцем зобов`язань за Контрактом і завданими замовнику збитками, вини відповідача та розміру завданих збитків.
При цьому суди врахували достовірно встановлені обставини виконання відповідачем у квітні-травні 2023 року в повному обсязі своїх зобов`язань за державним контрактом від  08.02.2023, про що свідчать підписані сторонами без будь-яких зауважень та заперечень видаткові накладні від 03.04.2023 № 8, від 14.04.2023 № 20, від  19.04.2023 № 22, від 21.04.2023 № 26, від 02.05.2023 № 27, а матеріали справи не містять як доказів звернення замовника до виконавця з обґрунтованими вимогами щодо зміни істотних умов контракту № 90/В33-2023, зокрема, в частині вартості одиниці товару та/або загальної ціни Контракту після отримання замовником сформованої виконавцем калькуляції витрат і ознайомлення позивача з її змістом, так і доказів відмови позивача від Контракту в зв`язку з неправильністю відомостей, відображених відповідачем у калькуляції.
Тим більше, що сплачені замовником на користь виконавця грошові кошти в загальній сумі 61  440 000 грн не перевищують граничну ціну товарів, визначену в пункті 7 державного контракту від 08.02.2023, Специфікації та в Протоколі погодження договірної ціни одиниці товарів оборонного призначення від 08.02.2023 (Додаток № 2 до Контракту).
34. Зважаючи на достовірне встановлення судами попередніх інстанцій та неспростування позивачем недоведеності наявності в діях відповідача всіх елементів, що утворюють повний склад цивільного правопорушення, для покладання на Товариство відповідальності у виді відшкодування збитків, завданих внаслідок завищення ціни державного контракту, то наведене виключає необхідність формування Верховним Судом висновку щодо застосування положень абзацу 1 пункту 49 Порядку №  363 в спірних правовідносинах.
35. Таким чином, позивач у поданій касаційній скарзі належним чином не обґрунтував і не довів, яким чином висновок Верховного Суду щодо застосування зазначеної вище норми матеріального права може спростувати висновок судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову.
36. Водночас колегія суддів зауважує на тому, що відсутність підстав для формування висновку Верховного Суду щодо застосування норми абзацу 1 пункту 49 Порядку №  363 додатково зумовлена тією обставиною, що згідно з абзацом 3 частини 3 статті 30 Закону України "Про оборонні закупівлі" (в редакції, чинній з 16.03.2024) особливістю формування ціни державного контракту (договору) з оборонних закупівель, який укладається під час дії правового режиму воєнного стану, в разі якщо придбання товарів, робіт і послуг оборонного призначення, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони під час дії правового режиму воєнного стану здійснюється за неконкурентною процедурою закупівель, є те, що рівень прибутку у складі ціни державного контракту (договору) не може перевищувати рівень прибутку (граничний рівень прибутку), встановлений КМУ на момент укладення відповідного державного контракту (договору).
Таким чином, таку обов`язкову особливість формування ціни державного контракту (договору) з оборонних закупівель, який укладається під час дії правового режиму воєнного стану, як недопустимість перевищення виконавцем граничного рівня прибутку, встановленого КМУ на момент укладення державного контракту за неконкурентною процедурою закупівель, тобто  фактично обов`язок виконавця отримувати прибуток від державного контракту з оборонних закупівель у встановлених КМУ граничних межах, за порушення якого (обов`язку) згідно з частиною 2 статті 38 Закону України "Про оборонні закупівлі" може наставати відповідальність виконавця у виді відшкодування державному замовнику збитків, законодавчо було запроваджено лише з  16.03.2024, тобто вже після повного виконання сторонами зобов`язань за державним контрактом від 08.02.2023 та навіть вже після звернення в/ч НОМЕР_1 з позовом у цій справі.
Адже, виходячи зі змісту пункту 22 частини 1 статті 92 Конституції України та пункту 1.1 Рішення Конституційного Суду України від 30.05.2001 у справі № 1-22/2002 (справа про відповідальність юридичних осіб) засади цивільно-правової відповідальності визначаються виключно законами України та не  можуть бути предметом регулювання підзаконними нормативно-правовими актами.
При цьому тлумачення умов укладеного сторонами справи договору щодо підстав застосування відповідальності за порушення відповідачем зобов`язання має здійснюватися у системному взаємозв`язку з положеннями чинного законодавства, які регулюють загальні засади та умови настання такої відповідальності у господарських правовідносинах (схожий за змістом висновок викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.06.2022 у справі № 904/6994/20).
37. Таким чином, зазначена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом  3 частини 2 статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування оскаржуваних судових рішень із зазначеної підстави (схожий висновок про відсутність у Верховного Суду підстав для формування висновку щодо питання застосування наведеної скаржником норми права викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №  916/1852/20, від  11.01.2022 у справі № 924/1263/19, від 05.07.2022 у справі № 904/7077/20, від 15.11.2022 у  справі № 916/596/21, , від 28.02.2023 у справі №  910/13661/21, від 23.05.2023 у  справі №  910/10442/21, від 07.11.2023 у справі №  910/3733/23, від 23.01.2024 у справі №  904/1270/22, від 14.05.2024 у справі №  904/2130/23,  від 08.10.2024 у справі № 912/2326/23, від 12.11.2024 у справі № 922/5494/23, від 25.02.2025 у справі № 916/5340/23).
38. Отже, суди першої та апеляційної інстанцій, дослідивши зібрані в справі докази в їх сукупності, дійшли правильного висновку про необґрунтованість позовних вимог з огляду на недоведеність в діях відповідача всіх необхідних елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, для покладання на Товариство відповідальності у виді відшкодування збитків.
39. З наведених раніше мотивів колегія суддів погоджується з обґрунтованими доводами відповідача, викладеними у відзиві на касаційну скаргу.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 
40. Відповідно до частин 1, 2, 4, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
41. Зазначена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 3 частини  2 статті 287 ГПК України, не отримала підтвердження під час касаційного провадження, а інші доводи скаржника не спростовують висновку судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову.
42. Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли правильного висновку про необґрунтованість позову, як наслідок, оскаржувані рішення та постанову ухвалено з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.
43. За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
44. Відповідно до частини 1 статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
45. Ураховуючи межі перегляду справи в касаційній інстанції, передбачені статтею  300 ГПК України, колегія суддів вважає, що викладені у касаційній скарзі доводи позивача не отримали підтвердження під час касаційного провадження, не спростовують висновку судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову, в зв`язку з чим немає підстав для задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваних судових рішень.
Розподіл судових витрат
46. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 30.07.2024 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2024 у справі №  915/240/24 залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                  Ю. Я. Чумак

Судді                                                                                          Т. Б. Дроботова 

                                                                                          Н. О. Багай