ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2025 року 
м. Київ

cправа №  904/1500/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Губенко Н.М., Кролевець О.А.,

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
прокурор - Баклан Н.Ю.
представників учасників справи:
Дніпропетровської обласної державної адміністрації - не з`явився,
Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації - Машталер Д.В.,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" - Лозицький О.П.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.08.2024 (суддя Рудь І.А.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 19.02.2025 (колегія суддів: Кощеєв І.М., Дармін М.О., Чус О.В.)
у справі за позовом Заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:
1)          Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Дніпропетровська ОДА),
2)          Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент)
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" (далі - ТОВ "КЦ "Лібертон")
про визнання недійсною додаткової угоди до договору та стягнення заборгованості.

Суть спору
1.          У жовтні 2021 року Департамент та ТОВ "КЦ "Лібертон" за результатами проведених електронних торгів уклали договір на виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва малого групового будинку.
2.          Департамент декількома платіжками перерахував ТОВ "КЦ "Лібертон" аванс у розмірі 95% від суми договору (14,1 млн грн). Генеральний підрядник (ТОВ "КЦ "Лібертон") за умовами договору зобов`язався використати аванс протягом дев`яти місяців після його одержання та повернути невикористані суми за закінченням цього терміну.
3.          У квітні 2022 року Департамент та ТОВ "КЦ "Лібертон" уклали додаткову угоду №4 до договору, в якій погодили, що генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті протягом дев`яти місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії воєнного стану.
4.          У березні 2023 року ТОВ "КЦ "Лібертон" повернуло Департаменту 1,6 млн грн невикористаного авансу, а у грудні 2023 року - частково закрило аванс на суму 4,3 млн грн.
5.          Прокурор в інтересах держави в особі Департаменту та Дніпропетровської ОДА звернувся до суду з позовом до ТОВ "КЦ "Лібертон" про визнання недійсною додаткової угоди №4 до договору, стягнення суми невикористаного авансу, інфляційних втрат, 3% річних та пені.
6.          Після відкриття провадження у цій справі ТОВ "КЦ "Лібертон" надало акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 на загальну суму 8,1 млн грн (сума невикористаного авансу), у зв`язку з чим прокурор просив закрити провадження у справі в частині стягнення цих коштів.
7.          Суд першої інстанції позов задовольнив частково: закрив провадження у справі в частині стягнення з ТОВ "КЦ "Лібертон" суми основного боргу, визнав недійсною додаткову угоду №4 до договору, стягнув з ТОВ "КЦ "Лібертон" на користь Департаменту 292 799,60 грн пені, 140 749,30 грн інфляційних втрат, 29 279,96 грн 3% річних. Суд апеляційної інстанції залишив це рішення без змін.
8.          Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просив скасувати рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення пені, інфляційних втрат, 3% річних та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
9.          Перед Верховним Судом у цій справі постало питання, чи можуть бути нараховані 3% річних, пеня, інфляційні втрати на розмір авансу, який не був використаний та погашений протягом встановленого у договорі на виконання будівельно-монтажних робіт строку.
10.          Верховний Суд касаційну скаргу задовольнив частково, рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині скасував, а справу в цій частині направив на новий розгляд до суду першої інстанції, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
11.          16.09.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом процедури відкритих торгів із закупівлі робіт ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (ID закупівлі: UA-2021-09-16-008853-d), очікуваною вартістю 14 909 390,40 грн.
12.          На участь у тендері подали пропозиції два учасника: ТОВ "КЦ "Лібертон" та Приватне підприємство "Спецбудмонтаж-21".
13.          За результатом проведених торгів переможцем визначено ТОВ "КЦ "Лібертон"з ціновою пропозицією 14 899 585,63 грн.
14.          19.10.2021 Департамент (як замовник) та ТОВ "КЦ "Лібертон" (як генеральний підрядник) уклали Договір на виконання будівельно-монтажних робіт №354/10-21 (далі- Договір), за умовами якого:
-          замовник доручає, а генеральний підрядник забезпечує відповідно до проектно-кошторисної документації та умов договору виконання будівельно-монтажних робіт з будівництва (п.1.1);
-          об`єкт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи); місце розташування об`єкта: вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область, Україна, 50025 (п.1.2);
-          склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання генпідряднику, визначені на підставі проектно-кошторисної документації, яку було відкориговано та отримано експертний звіт; склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі реконструкції у разі внесення змін до проектної документації (п.1.3);
-          генпідрядник розпочне виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня укладання договору і завершить виконання робіт до 30.12.2024 (п.1.4 Договору в редакції додаткової угоди №9 від 15.12.2023);
-          початок та закінчення будівельно-монтажних робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору (додаток №2) та умовами договору (п.1.5);
-          договірна ціна робіт визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною договору (додаток №1), є динамічною і складає 14 899 585,63 грн, у тому числі ПДВ 20% - 2 483 264,27 грн (п.2.1);
-          генпідрядник зобов`язаний: забезпечити виконання робіт у строки, встановлені цим Договором (п.3.4.1); здійснювати експертну перевірку (при визначеній будівельними нормами необхідності) випробовування конструкцій, виробів, устаткування тощо, які використовуються при будівництві, та повідомляти про це замовника у визначені Договором строки (п.3.4.2); передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та Договором, об`єкт будівництва (п.3.4.3); вжити всіх необхідних заходів до недопущення передачі без згоди замовника проектної документації (примірників, копій) третім особам (п.3.4.4); забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання Договору (п.3.4.5); забезпечити координацію діяльності субпідрядників, залучати їх до вирішення наявних проблем, створювати необхідні умови для виконання договірних зобов`язань і контролювати хід їх виконання, здійснювати приймання робіт, представляти їх інтереси у відносинах із замовником; генпідрядник несе перед замовником відповідальність за дії субпідрядників такою ж мірою, як і за свої власні дії (п.3.4.6); забезпечити при наявності субпідрядних договорів відсутність будь-яких правових відносин між замовником і субпідрядниками при виконанні цього Договору (п.3.4.7); нести відповідальність за залучення для виконання робіт робітників та інженерно- технічних працівників достатньої кількості та відповідної кваліфікації (п.3.4.8); нести відповідальність за якість виконаних робіт, застосовуваних матеріалів, устаткування (п.3.4.9); своєчасно та невідкладно усувати недоліки робіт, допущені з його вини (п.3.4.10); відшкодувати відповідно до законодавства та Договору завдані замовнику збитки (п.3.4.11); інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за Договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.3.4.12);
-          фінансування будівництва об`єкта проводиться за планом, який складається Замовником, узгоджується з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів) та генпідрядником і є невід`ємною частиною договору (додаток №3) (п.10.1);
-          бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення згідно ст.23 (ч.1) Бюджетного Кодексу України; фінансування робіт здійснюється замовником відповідно до плану фінансування по мірі надходження бюджетних коштів (п.10.2);
-          розрахунки за виконані роботи проводяться протягом 10 (десяти) робочих днів після надходження коштів з бюджету на розрахунковий рахунок замовника для фінансування зазначених робіт та будуть здійснюватися на підставі акту здачі-приймання виконаних робіт по формі №КБ-2в, довідки про вартість виконаних будівельних робіт по формі №КБ-3 та рахунку на оплату робіт; проміжними платежами в міру виконання робіт (п.11.1);
-          замовник за наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі 100% від вартості зазначених робіт за договором згідно Порядку та умовам надання субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на проектні, будівельно-ремонтні роботи, придбання житла та приміщень для розвитку сімейних та інших форм виховання, наближених до сімейних, підтримку малих групових будинків та забезпечення житлом дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 26.05.2021 №615 "Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків", згідно постанови КМУ від 27.12.2001 №1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" (зі змінами), постанови КМУ від 04.12.2019 №1070 "Деякі питання здійснення розпорядником (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою КМУ від 22.07.2020 №641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту від 18.02.2021 №26-ОД (п.11.7);
-          використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт за формою №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.11.8);
-          генпідрядник згідно з постановою КМУ від 26.05.2021 №615 "Деякі питання забезпечення дітей-сиріт, дітей, позбавлених батьківського піклування, осіб з їх числа житлом та підтримки малих групових будинків", згідно постанови КМУ від 27.12.2001 №1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва" (зі змінами), постанови КМУ від 04.12.2019 №1070 "Деякі питання здійснення розпорядником (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" (зі змінами), та з урахуванням обмежень визначених постановою КМУ від 22.07.2020 №641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (зі змінами) і відповідно до Положення про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються в поточному бюджетному періоді 2021 року, затвердженого наказом Департаменту від 18.02.2021 №26-ОД, зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу; за закінченням цього терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п.11.9);
-          бюджетні фінансові зобов`язання за спеціальним фондом бюджету беруться замовником виключно в межах відповідних фактичних надходжень спеціального фонду бюджету (п.11.11);
-          відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором та порядок урегулювання спорів визначаються нормативними документами, що регулюють ці питання та цим договором (п.13.1);
-          у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення, а у разі здійснення попередньої оплати генпідрядник, крім сплати штрафних санкцій, повертає замовнику не освоєні вчасно кошти з урахуванням індексу інфляції; крім сплати штрафних санкцій генпідрядник компенсує замовнику збитки, зумовлені невиконанням або неналежним виконанням своїх зобов`язань за договором (п.13.2);
-          генпідрядник несе відповідальність за порушення зі своєї вини строків виконання робіт, що зазначаються у календарному графіку робіт; у разі порушення строків виконання робіт генпідрядник сплачує штрафні санкції (пеню) у розмірі облікової ставки НБУ від вартості договірної ціни за кожний день прострочення (п.13.3);
-          сторони зобов`язуються докладати зусиль для вирішення спорів у досудовому порядку, в тому числі шляхом проведення переговорів, пошуку взаємоприйнятних рішень, залучення експертів, продовження строків врегулювання розбіжностей, внесення змін в умови Договору тощо (п.13.4);
-          у разі недосягнення Сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку (п.13.5);
-          сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання Договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна, тощо) (п.14.1);
-          зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди; додаткова угода є невід`ємною частиною договору; перегляд основних умов договору оформлюється додаткового угодою з урахуванням вимог ст.41 Закону №114-IX від 19.09.2019 "Про внесення змін до Закону Про публічні закупівлі та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель" (п.15.1);
-          Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 30.12.2024, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором; строком договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до договору (п.16.1 Договору в редакції додаткової угоди №9 від 15.12.2023);
-          закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.16.2).
15.          На виконання п.11.7 Договору Департамент на користь ТОВ "КЦ "Лібертон" перерахував аванс в межах 95% на виконання робіт за об`єктом: Нове будівництво малого групового будинку за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Довгинцівський район, вул. Володимирівська, між буд. 61 та 65 на загальну суму 14 154 606,00 грн (платіжні доручення №2078 від 20.10.2021 на суму 10 158 942,00 грн та №2212 від 04.11.2021 на суму 3 995 664,00 грн).
16.          11.04.2022 Департамент та ТОВ "КЦ "Лібертон" додатковою угодою №4 внесли зміни до Договору: генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті протягом дев`яти місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. Ця додаткова угода укладена відповідно до п.4 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", Указу Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного положення в Україні" та п.14.1 розд.14 Договору, на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлювали виконання зобов`язань в строки, передбачені Договором.
17.          30.05.2023 Дніпропетровська обласна прокуратура листом №24-605вих-23 повідомила Департамент про наявні порушення інтересів держави та витребувала інформацію про вжиття заходів щодо усунення порушень.
18.          30.06.2023 Департамент у відповіді №1362/0/174-23 повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до Договору, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
19.          25.01.2024 Дніпропетровська обласна прокуратура направила аналогічне повідомлення №24-114 вих-24 до Дніпропетровської ОДА.
20.          22.02.2024 Департамент у відповіді №390/0/174-24 повідомив про відсутність, на його думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до Договору, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.
21.          Дніпропетровська обласна прокуратура попередньо, до пред`явлення позову, листами від 27.03.2024 №24-400вих-24 і №24-401вих-24 повідомила Дніпропетровську ОДА та Департамент про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.
22.          За повідомленням Головного управління Державної казначейської служби України від 21.02.2024 №04-10-10/2725 та Департаменту від 11.12.2023 №2963/0/174-23 за Договором згідно виписки з рахунку, відкритого на ім`я Департаменту, 13.03.2023 ТОВ "КЦ "Лібертон" повернуло кошти у сумі 1 619 270,50 грн та 11.12.2023 частково закрило аванс в сумі 4 379 200,34 грн ф. КБЗ та на підставі акту здавання-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт ф. КБ2.
23.          Після відкриття провадження у справі (09.04.2024) ТОВ "КЦ "Лібертон" надало суду в копіях: Акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в на суму 949 845,84 грн за квітень 2024 року; Акт №4 приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в на суму 2 487 522,62 грн за квітень 2024 року; Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 за квітень 2024 року на загальну суму 3 437 368,46 грн; Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в №5 від 25.06.2024 на суму 3 527 127,67 грн; Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в №6 від 25.06.2024 на суму 288 278,69 грн; Акт приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в №7 від 12.07.2024 на суму 903 360,34 грн; Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 за червень на суму 3 815 406,36 грн; Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 липень 2024 року на суму 903 360,34 грн.
Короткий зміст позовних вимог
24.          Заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Дніпропетровської ОДА та Департаменту звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, в якому просив: визнати недійсною додаткову угоду №4 від 11.04.2022 до Договору; стягнути з ТОВ "КЦ "Лібертон" на користь Департаменту заборгованість в сумі 12 918 154,51 грн, з яких: 8 156 135,16 грн, невикористаний аванс за Договором, 2 064 889,20 грн - інфляційні втрати, 610 788,69 грн - 3% річних, 2 086 341,46 грн - пені.
25.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
-          додаткова угода №4 від 11.04.2022 до Договору укладена з порушенням п.4 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме: внесено зміни до істотних умов договору щодо продовження використання генеральним підрядником сум попередньої оплати за відсутності документально підтверджених обставин, які б свідчили про неможливість своєчасного виконання зобов`язань за Договором;
-          спірна додаткова угода не відповідає вимогам підзаконних нормативно-правових актів, які імперативно регламентують питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, які закуповуються за бюджетні кошти, у зв`язку з чим відповідно до статей 16, 203, 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) ця додаткова угода підлягає визнанню недійсною у судовому порядку;
-          за повідомленням Головного управління Державної казначейської служби України від 21.02.2024 №04-10-10/2725 та Департаменту від 11.12.2023 №2963/0/174-23 за Договором згідно виписки з рахунку, відкритого на ім`я Департаменту, 13.03.2023 ТОВ "КЦ "Лібертон" повернуло кошти у сумі 1 619 270,50 грн та 11.12.2023 частково закрило аванс в сумі 4 379 200,34 грн ф. КБЗ та на підставі акту здавання-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт ф. КБ2; станом на 20.02.2024 сума непогашеного авансу складала 8 156 135,16 грн; з урахуванням положень п.11.9. Договору, у випадку невикористання вказаної суми попередньої оплати протягом 9 місяців, тобто до 24.07.2022 та 06.08.2022 включно, невикористаний аванс підлягав поверненню генеральним підрядником на користь замовника з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення; 
-          порушення вимог бюджетного законодавства щодо неподання у встановлені терміни підтвердних документів про отримання послуг при здійсненні попередньої оплати на зазначені цілі згідно з платіжними дорученнями №2078 від 20.10.2021 на суму 10 158 942,00 грн та №2212 від 04.11.2021 на суму 3 995 664,00 грн підтверджується також протоколами про порушення бюджетного законодавства №29 від 21.07.2022 та №30 від 05.08.2022, складеними посадовими особами Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області;
-          крім посилання на загальний лист Торгово-промислової палати України №2024/02.0-7.1 від 28.02.2022, адресований всім, кого це стосується, додаткова угода №4 від 11.04.2022 не містить посилань на належних доказів неможливості виконання генеральним підрядником зобов`язання за спірним Договором щодо використання одержаного авансу на виконання робіт або щодо повернення невикористаних протягом 9 місяців сум попередньої оплати після закінчення вказаного терміну.
26.          Під час розгляду спору Прокурор подав клопотання про закриття провадження у справі №904/1500/24 в частині стягнення з ТОВ "КЦ "Лібертон" суми невикористаного авансу у розмірі 8 156 135,16 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
27.          Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 20.08.2024, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 19.02.2025, позов задовольнив частково: закрив провадження у справі в частині стягнення з ТОВ "КЦ "Лібертон" основного боргу в сумі 8 156 135,16 грн; визнав недійсною додаткову угоду №4 від 11.04.2022 до Договору; стягнув з ТОВ "КЦ "Лібертон" на користь Департаменту 292 799,60 грн - пені, 140 749,30 грн - інфляційних втрат, 29 279,96 грн - 3% річних. 
28.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким:
-          у прокурора наявні підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді; більш того, таке звернення прокурора до суду спрямоване на забезпечення дотримання встановленого Конституцією України принципу верховенства права, задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні питання у бюджетній сфері;
-          враховуючи надані ТОВ "КЦ "Лібертон" передбачені умовами Договору докази використання авансу у розмірі 8 156 135,16 грн, Прокурор подав клопотання про закриття провадження у справі в частині стягнення з ТОВ "КЦ "Лібертон" 8 156 135,16 грн (суми невикористаного авансу) у зв`язку з відсутністю предмету спору в частині стягнення суми основного боргу у вказаному розмірі з посиланням на п.2 ч.1 ст.231 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК);
-          прийнявши як належні докази надані ТОВ "КЦ "Лібертон" акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, якими відповідно до п.11.8. Договору використаний аванс у сумі 8 156 135,16 грн вважається погашеним, Прокурор зазначив про відсутність предмету спору, подавши відповідне клопотання, залишивши поза увагою той факт, що вказані кошти фактично не були сплачені відповідачем позивачу;
-          надані ТОВ "КЦ "Лібертон" до суду акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, фактично підтвердили, що аванс у розмірі 8 156 135,16 грн був перерахований генеральним підрядником на закупівлю матеріалів, оплати праці та податків на виконання робіт відповідно до платіжних доручень, копії яких наявні в матеріалах справи;
-          з урахуванням п.11.9. Договору, та приймаючи до уваги використання суми попередньої оплати, у генерального підрядника відсутні підстави для її повернення на користь замовника, а тому відсутні підстави і для нарахування річної відсоткової плати на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення, а також застосування ст.625 ЦК;
-          Прокурор не просив застосувати до ТОВ "КЦ "Лібертон" передбачену умовами Договору відповідальність саме за порушення строку надання таких доказів (актів виконаних робіт за формою №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін, якими відповідно до п.11.8 Договору погашається використаний аванс);
-          суд враховує пояснення Департаменту, надані під час розгляду справи в суді першої інстанції, в яких він зазначив, що ТОВ "КЦ "Лібертон" використало авансові кошти відповідно до Постанови №1070 протягом трьох місяців з моменту отримання коштів, проте у зв`язку з початком воєнного стану в України та впровадженням обмежень щодо фінансування будівельно-монтажних робіт відповідно до Постанови №590, Департамент не мав змоги розрахуватися з генеральним підрядником за фактично придбані матеріали та виконані будівельні роботи тому, що придбані матеріали закриваються виключно з виконаними роботами, у зв`язку з чим, суми використаного авансу і було відображено в актах пізніше ніж фактичне його використання.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
29.          17.03.2025 Дніпропетровська обласна прокуратура через систему Електронний суд звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.08.2024 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 19.02.2025, в якій просить їх скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з ТОВ "КЦ "Лібертон" на користь Департаменту 4 299 190,49 грн, з яких 1 793 541,86 грн - пені, 1 924 139,90 грн - інфляційних втрат, 581 508,73 грн - 3% річних, та ухвалити в цій частині нове рішення про задоволення позову.
30.          Дніпропетровська обласна прокуратура посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 4 ч.2 ст.287 ГПК у взаємозв`язку з пунктами 1, 4 ч.3 ст.310 ГПК, та вказує, що:
1)          суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору;
2)          суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
31.          У касаційній скарзі Дніпропетровська обласна прокуратура зазначає, зокрема, таке:
-          суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідач надав до матеріалів справи копії платіжних доручень на загальну суму 12 535 335,50 грн, згідно з якими ним у період з 25.10.2021 до 28.01.2022 перераховувались кошти на рахунки інших суб`єктів підприємницької діяльності на придбання будівельних матеріалів; ці платіжні доручення за доводами судів є належним доказами використання відповідачем авансу на суму 12 535 335,50 грн у строк встановлений п.11.9 Договору, тобто протягом 9 місяців; з урахуванням того, що 13.03.2023 відповідач повернув невикористану суму авансу у розмірі 1 619 270,50 грн замовнику, суд дійшов висновку, що 13.03.2023 аванс погашено в повному обсязі і правомірним є нарахування пені, інфляційних втрат та 3% річних на суму 1 619 270,50 грн за період з 05.08.2022 (дата, до якої мав бути використаний залишок авансу) до 12.03.2023 (момент повернення авансу); такі висновки судів є помилковими, оскільки вони суперечать наявним в матеріалах справи доказам та зроблені внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, без урахування висновків про застосування норм права викладених у постановах Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17 та об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.09.2022 у справі №913/703/20;
-          суди попередніх інстанцій безпідставно визнали, що наданні відповідачем платіжні доручення на придбання матеріалів є належними доказами використання авансу на загальну суму 12 535 335,50 грн; водночас суд першої інстанції зробив висновок, що п.11.8 договору визначено лише порядок погашення авансу, а тому ні умовами договору, ні постановою КМУ від 04.12.2019 №1070 (зі змінами) не визначено, у який термін повинно бути здійснено погашення авансових платежів та якими документами підтверджується саме використання авансу, а не його погашення; такі твердження прямо суперечать нормативно-правовим актам, що регулюють правовідносини у сфері капітального будівництва (ч.4 ст.882 ЦК, п.6 постанови КМУ від 04.12.2019 №1070, постанові КМУ №668 від 01.08.2005, пунктам 18, 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001), а також висновкам Верховного Суду викладеним у постановах за результатами розгляду аналогічних справ;
-          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 22.09.2020 у справі №918/631/19 відступила від правових висновків Верховного Суду щодо застосування ч.2 ст.625 ЦК у випадку прострочення зобов`язання з повернення суми попередньої оплати товару; аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17);
-          за змістом статей 509, 524, 533-535, 625 ЦК грошовим є будь-яке зобов`язання, у якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати; ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 11.04.2018 у справі №758/1303/15-ц та від 16.05.2018 у справі №686/21962/15-ц;
-          Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18 дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати";
-          висновок судів попередніх інстанцій, що матеріали, зазначені в платіжних дорученнях, наданих відповідачем, відображені в актах приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 не відповідає дійсності та є наслідком неповного дослідження матеріалів справи; 
-          відповідач на підтвердження використання авансу надав платіжні доручення на придбання будівельних матеріалів на суму 12 535 335,50 грн; водночас, як вбачається з 7 актів виконаних робіт ф. КБ2-В, вартість використаних матеріалів становить 4 915 480, 39 грн; у додатку 7 до Додаткової угоди №2 до Договору вартість матеріальних ресурсів всього за договором становить 7 683 364,34 грн; суди попередніх інстанцій не в повній мірі дослідили ці докази та не надали оцінки вказаним розбіжностям, що призвело до хибних висновків по суті спору.
32.          17.04.2025 надійшов відзив Департаменту, в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
33.          У відзиві Департамент зазначає, зокрема, таке:
-          чинним законодавством встановлені чіткі дії у разі невикористання коштів: повернення сум авансу та застосування штрафних санкцій здійснюється лише у разі невикористання коштів;
-          пунктами Договору та Постанови №1070 не визначено, у який термін повинно бути погашено авансові платежі; цей термін стосується лише використання коштів;
-          оплата виконаних робіт здійснюється лише у разі наявності бюджетного призначення та коштів на розрахунковому рахунку замовника; включення до Акту приймання виконаних будівельних робіт вартості матеріальних ресурсів, не укладених в діло, не допускається;
-          відповідач використав авансові кошти відповідно до Постанови №1070 протягом дев`яти місяців з моменту отримання коштів, проте у зв`язку з початком воєнного стану в України та впровадженням обмежень щодо фінансування будівельно-монтажних робіт відповідно до Постанови №590 Департамент не мав змоги розрахуватися з Генпідрядником за фактично придбані матеріали та фактично виконані будівельні роботи тому, що придбані матеріали закриваються виключно з виконаними роботами, у зв`язку з чим, суми використаного авансу і було відображено в актах пізніше ніж фактичне його використання, що і було правомірно взято до уваги судом першої та апеляційної інстанцій;
-          щодо повноважень прокурора: за умовами Закону "Про публічні закупівлі" орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень; такий контрольний захід (моніторинг) здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами; саме ці органи є ключовими суб`єктами, які наділені повноваженнями на виявлення порушень у сфері публічних закупівель;
-          Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочинів недійсними; аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 18.06.2021 у справах №927/491/19 та №905/72/20, від 13.09.2022 у справі №918/1222/21, тощо;
-          звертаючись з цим позовом позивач зазначає про порушення, які на його думку, допущені під час підписання договору разом з цим не був позбавлений (як до подання цього позову так і наразі) правом на звернення з метою проведення вищевказаної закупівлі та не обмежений будь-яким строком, як для здійснення заходів державного фінансового контроль;
-          відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 26.05.2020 по справі №912/2385/18, звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст.23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджувано порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;
-          прокурор проігнорував вищенаведені норми законодавства України та не звернувся до компетентного органу; такі дії прокурора перевищують надані йому повноваження відповідно до Закону "Про прокуратуру".
34.          21.04.2025 надійшов відзив ТОВ "КЦ "Лібертон", в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
35.          У відзиві ТОВ "КЦ "Лібертон" зазначає, зокрема, таке:
-          пункт 11.9. Договору встановлює строк використання авансу - протягом 9 місяців, а п.11.8. Договору визначає, на підставі яких документів погашається використаний аванс; "використання" і "погашення" - це дві окремі дії, та кожна має значення, а скаржник ототожнює ці два поняття;
-          12 535 335,50 грн ТОВ "КЦ "Лібертон" використало в строк, встановлений п.11.9. Договору; погашення використаного авансу, згідно п.11.8. Договору, відбулось з підписанням Актів здавання-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт ф. КБ2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3;
-          скаржник в касаційній скарзі зазначає (аналогічні твердження містяться і в позові і в апеляційній скарзі), що ТОВ "КЦ "Лібертон" здійснювало тривале користування коштами попередньої оплати за Договором в сумі понад 12 535 335,50 грн, без її погашення у термін понад 2 роки; таке твердження не відповідає дійсності, оскільки грошові кошти були витрачені протягом періоду, що становить трохи більше трьох місяців, і їх використання пов`язане з виконанням робіт за Договором; отриманий аванс ТОВ "КЦ "Лібертон" не могло використовувати в будь-яких інших цілях, тільки для витрат пов`язаних з виконанням робіт за Договором, оскільки ч.1 п.2 Постанови КМУ №1070 встановлено, що: попередня оплата розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів за капітальними видатками та державними контрактами здійснюється шляхом спрямування бюджетних коштів виконавцям робіт, постачальникам товарів і надавачам послуг (крім нерезидентів) на небюджетні рахунки, відкриті на їх ім`я в органах Державної казначейської служби у встановленому законодавством порядку, з подальшим використанням зазначених коштів виконавцями робіт, постачальниками товарів і надавачами послуг виключно з таких рахунків на цілі, визначені договорами про закупівлю товарів, робіт і послуг, з наданням підтвердних документів органам Державної казначейської служби для здійснення платежів;
-          в кожному платіжному дорученні, згідно якого ТОВ "КЦ "Лібертон" перераховувало кошти (отриманий аванс) постачальникам на закупівлю матеріалів, конструкцій, підставою перерахування зазначались не лише реквізити безпосереднього договору з постачальником, а й реквізити Договору; ТОВ "КЦ "Лібертон" не могло використовувати суми отриманого авансу на будь які власні цілі, а виключно на виконання зобов`язань за Договором;
-          ця справа не містить подібних правовідносин зі справами №922/1119/18, №910/23196/17, №917/194/18 на висновки, в яких посилається скаржник.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
36.          Верховний Суд ухвалою від 07.04.2025 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури, розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 30.04.2025.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо використання авансу
37.          У касаційній скарзі прокурор вважає, що суди попередніх інстанцій помилково вважали, що аванс у розмірі 12 535 335,50 грн був використаний відповідачем у строк встановлений п.11.9 Договору, тобто протягом 9 місяців; такі висновки судів є помилковими, оскільки вони суперечать наявним в матеріалах справи доказам та зроблені внаслідок неправильного застосування норм матеріального права, без урахування висновків про застосування норм права викладених у постановах Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17 та від 16.09.2022 у справі №913/703/20. Скаржник вважає, що суд апеляційної інстанції не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
38.          Департамент у відзиві на касаційну скаргу вказує, що чинним законодавством встановлені чіткі дії у разі невикористання коштів: повернення сум авансу та застосування штрафних санкцій здійснюється лише у разі невикористання коштів; пунктами Договору та законодавчими актами не визначено, у який термін повинно бути погашено авансові платежі; цей термін стосується лише використання коштів.
39.          Позиція ТОВ "КЦ "Лібертон" зводиться до того, що п.11.9. Договору встановлює строк використання авансу - протягом 9 місяців, а п.11.8. Договору визначає, на підставі яких документів погашається використаний аванс; "використання" і "погашення" - це дві окремі дії, та кожна має значення, а скаржник ототожнює ці два поняття; 12 535 335,50 грн ТОВ "КЦ "Лібертон" використало в строк, встановлений п.11.9. Договору; погашення використаного авансу відбулось з підписанням Актів здавання-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт формою КБ2в та Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3; грошові кошти були витрачені протягом періоду, що становить трохи більше трьох місяців, і їх використання пов`язане з виконанням робіт за Договором.
40.          Верховний Суд щодо цих доводів зазначає таке.
41.          Так, перед Верховним Судом постало питання, чи можуть бути нараховані 3% річних, пені, інфляційних втрат на розмір авансу, який не був використаний та погашений протягом встановленого у договорі строку.
42.          Відповідно до ст.11 ЦК підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Подібні положення містяться у ст.174 Господарського кодексу України (далі - ГК).
43.          19.10.2021 Департамент (як замовник) та ТОВ "КЦ "Лібертон" (як генеральний підрядник) уклали Договір на виконання будівельно-монтажних робіт.
44.          Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.
45.          Згідно з ч.1 ст.526 ЦК зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (зазначене кореспондує ст.193 ГК).
46.          За умовами п.11.7 Договору замовник за наявності бюджетних коштів на розрахунковому рахунку, протягом 10 (десяти) робочих днів перераховує генпідряднику аванс у розмірі 100% від вартості зазначених робіт за Договором.
47.          Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, постанови Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17, від 16.09.2022 у справі №913/703/20).
48.          На виконання п.11.7 Договору Департамент перерахував на користь ТОВ "КЦ "Лібертон" аванс на виконання робіт в межах 95% на загальну суму 14 154 606,00 грн (платіжні доручення №2078 від 20.10.2021 на суму 10 158 942,00 грн та №2212 від 04.11.2021 на суму 3 995 664,00 грн).
49.          Генпідрядник зобов`язується використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після одержання авансу; за закінченням цього терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1.2 за кожний день прострочення (п.11.9 Договору).
50.          11.04.2022 Департамент та ТОВ "КЦ "Лібертон" додатковою угодою №4 внесли зміни до Договору: генпідрядник використовує одержану попередню оплату на виконання робіт на об`єкті протягом дев`яти місяців після одержання авансу, за виключенням періоду дії Указів Президента України про встановлення та продовження строку дії воєнного положення. 
51.          Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, визнав недійсною додаткову угоду №4 до Договору. Рішення судів в цій частині не оскаржуються.
52.          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 16.09.2022 у справі №913/703/20, а також Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, на які посилається скаржник, дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
53.          Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт за формою №КБ-2в, підписаних уповноваженими представниками сторін (п.11.8 Договору).
54.          Тобто сторони у Договорі чітко визначили вимоги щодо документів, які підтверджують факт використання суми авансу, зазначивши, що такими документами є акт приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в.
55.          ТОВ "КЦ "Лібертон" наголошує, що "використання" і "погашення" авансу - це дві окремі дії.
56.          Дійсно, використання авансу - витрачання генпідрядником отриманих від замовника коштів, зокрема, на закупівлю матеріалів або виконання робіт за Договором в межах отриманої суми авансу.
57.          Погашення ж авансу, в свою чергу, є належним підтвердженням факту використання авансу та оформлюється відповідним актом/актами виконаних робіт за формою №КБ-2в.
58.          З урахуванням цього, генпідрядник був зобов`язаний використати одержаний аванс на виконання робіт протягом дев`яти місяців після його одержання, підтвердженням чого були б підписані сторонами акти приймання виконаних робіт за формою №КБ-2. У випадку невикористання авансу - він мав бути повернутий замовнику. 
59.          При цьому, враховуючи, що сторони укладали Договір відповідно до вимог законодавства про закупівлі, така вимога щодо повернення авансу є імперативною, від якої сторони не могли відступити.
60.          Відтак, прокурор правильно зазначає, що враховуючи дату здійснення авансових платежів (від 20.10.2021 на суму 10 158 942,00 грн та від 04.11.2021 на суму 3 995 664,00 грн) та положення пунктів 11.8, 11.9 Договору, генеральний підрядник (ТОВ "КЦ "Лібертон") повинно було використати або повернути на користь замовника (Департаменту) аванс на суму 10 158 942,00 грн та на суму 3 995 664,00 грн протягом дев`яти місяців з моменту її отримання.
61.          Користування авансом після спливу встановленого Договором дев`ятимісячного терміну на його використання та погашення є протиправним, свідчить про порушення умов Договору, а отже, є підставою для настання передбачених Договором наслідків. 
62.          Суди попередніх інстанцій встановили, що на момент звернення прокурора з позовом (квітень 2024 року) ТОВ "КЦ "Лібертон" повернуло Департаменту 1 619 270,50 грн невикористаного авансу (13.03.2023), Актом здавання-приймання виконаних будівельно-монтажних робіт форми КБ2в та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3 від 11.12.2023 було підтверджено лише використання частини авансу в сумі 4 379 200,34 грн; сума невикористаного авансу складала 8 156 135,16 грн.
63.          Вже після відкриття провадження у цій справі ТОВ "КЦ "Лібертон" надало інші акти виконаних робіт форми КБ2 на загальну суму 8 156 135,16 грн, а саме, за квітень 2024 року (акти №3, №4 на суму 3 437 368,46 грн), за червень 2024 року (акт №5, №6 на суму 3 815 406,36 грн); за липень 2024 року (акт №7 на суму 903 360,34 грн).
64.          Втім, суди попередніх інстанцій не встановили, чи були авансові платежі від 20.10.2021 на суму 10 158 942,00 грн та від 04.11.2021 на суму 3 995 664,00 грн використані протягом дев`яти місяців та погашені відповідними актами виконаних робіт форми КБ2 та, якщо не використані, то у якому розмірі.
65.          За умовами ч.2 ст.300 ГПК суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
66.          З урахуванням цього, судові рішення в оскаржуваній частині підлягають скасуванню, а справа у цій частині - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
67.          Під час нового розгляду справи суд першої інстанції має встановити: 1) кінцеву дату, встановлену Договором, для використання та погашення авансу (з урахуванням кожного авансового платежу); 2) період, протягом якого відбулося протиправне користування авансом (з моменту спливу дев`ятимісячного терміну на використання та погашення авансу до моменту складення встановлених у п.11.8 Договору актів виконаних робіт за формою №КБ-2в); 3) перевірити правильність наданого прокурором обрахунку інфляційних втрат, 3% річних, пені з урахуванням періоду, протягом якого відбулося протиправне користування авансом.
Щодо цільового використання коштів за авансом
68.          У касаційній скарзі прокурор вказує, що ТОВ "КЦ "Лібертон" та Департамент на виконання Договору склали сім актів виконаних робіт форми КБ2-В на загальну суму на загальну суму 12 535 335,50 грн; при цьому, ТОВ "КЦ "Лібертон" на підтвердження використання авансу надало платіжні доручення на придбання будівельних матеріалів на таку ж саму суму 12 535 335,50 грн. Водночас прокурор звертає увагу, що як вбачається з актів виконаних робіт форми КБ2-В, вартість використаних матеріалів становить 4 915 480,39 грн, а у додатку 7 до Додаткової угоди №2 до Договору "Договірна ціна" вартість матеріальних ресурсів всього за договором становить 7 683 364,34 грн. Скаржник вважає, що суди попередніх інстанцій не повно дослідили ці докази та не надали оцінку цим розбіжностям, що призвело до хибних висновків по суті спору.
69.          ТОВ "КЦ "Лібертон" у відзиві на касаційну скаргу зазначило, що в кожному платіжному дорученні, згідно якого ТОВ "КЦ "Лібертон" перераховувало кошти (отриманий аванс) постачальникам на закупівлю матеріалів, конструкцій, підставою перерахування зазначались не лише реквізити безпосереднього договору з постачальником, а й реквізити Договору; ТОВ "КЦ "Лібертон" не могло використовувати суми отриманого авансу на будь які власні цілі, а виключно на виконання зобов`язань за Договором
70.          Верховний Суд щодо цих доводів зазначає таке.
71.          У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції (ч.3 ст.300 ГПК).
72.          Як вже було зазначено, судові рішення у цій справі переглядаються в частині відмови у задоволенні позовних вимог прокурора про стягнення інфляційних втрат, пені, 3% річних на суму невикористаного авансу, а перед Верховним Судом постало питання щодо можливості їх стягнення у випадку, якщо докази погашення авансу були надані після завершення строку, встановленого Договором.
73.          Оскільки суди попередніх інстанцій не досліджували ціль використання авансових платежів, а прокурор не вказує, яким чином різні показники вартості матеріальних ресурсів (у платіжних дорученнях, актах виконаних робіт та додаткової угоди №2 до Договору) впливають на результат вирішення спору про стягнення інфляційних втрат, пені, 3% річних на суму невикористаного авансу, Верховний Суд не бере ці доводи до уваги.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
74.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
75.          Відповідно до п.2 ч.1 ст.308 ГПК суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
76.          Згідно з п.1 ч.3 ст.310 ГПК підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 ч.2 ст.287 цього Кодексу.
77.          Порушення попередніми судовими інстанціями норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, такі недоліки не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції. Верховний Суд позбавлений можливості самостійно встановити обставини справи, що перешкоджає прийняттю законного рішення у справі, тому постановлені рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
78.          За наслідком нового розгляду справи суд повинен з`ясувати, чи виконав підрядник обов`язок використати попередню оплату у встановлені строки та, якщо не виконав, то у якому розмірі; у випадку встановлення факту порушення зазначеного зобов`язання суд повинен з`ясувати причини такого порушення, зокрема, чи пов`язане воно із діями/бездіяльністю замовника.
79.          Під час нового розгляду справи суду потрібно взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, прийняти або відхилити всі суттєві доводи, на яких ґрунтуються вимоги та заперечення сторін. З урахуванням установленого, дослідити обґрунтованість заявлених позивачем вимог та залежно від установленого і відповідно до вимог чинного законодавства вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення в судовому рішенні.
80.          Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновків про часткове задоволення касаційної скарги, скасування рішень судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині та направлення у цій частині справи на новий розгляд до суду першої інстанції.
Судові витрати
81.          Оскільки справа передається на новий розгляд до суду першої інстанції, розподіл судових витрат Верховним Судом не здійснюється. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити частково.
2.          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 20.08.2024 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 19.02.2025 у справі №904/1500/24 в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційний центр "Лібертон" на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації 4 299 190,49 грн, з яких 1 793 541,86 грн - пені, 1 924 139,90 грн - інфляційних втрат, 581 508,73 грн - 3% річних скасувати.
3.          Справу №904/1500/24 у цій частині направити на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з моменту її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    Н. Губенко

                                                                                                                        О. Кролевець