ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2025 року 
м. Київ

справа № 560/5184/24
адміністративне провадження № К/990/41173/24  

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Берназюка Я.О., суддів Стародуба О.П. та Чиркіна С.М., розглянувши у письмовому провадженні у касаційному порядку адміністративну справу
за позовом першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту інформаційної діяльності, культури, національностей та релігій Хмельницької обласної військової адміністрації
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскурівінвест»
про зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури
на ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду в складі судді  Ковальчук О.К. від 12 квітня 2024 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду в складі колегії суддів Шидловського В.Б., Сторчака В.Ю., Граб Л.С. від 26 серпня 2024 року 
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та обставин у справі
1.           04 квітня 2024 року перший заступник керівника Хмельницької обласної прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах Департаменту інформаційної діяльності, культури, національностей та релігій Хмельницької обласної військової адміністрації (далі - Департамент Хмельницької ОВА) звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Проскурівінвест» (далі - ТОВ «Проскурівінвест», відповідач), у якому просив зобов`язати відповідача протягом місяця з дати набрання законної сили судовим рішенням у цій справі укласти з Департаментом Хмельницької ОВА охоронні договори:
-               на пам`ятку історії місцевого значення - «Будинок, де розміщувався штаб 1-го кінного корпусу Червоного козацтва», розташовану на вулиці Проскурівській, 79 у місті Хмельницькому;
-               на щойно виявлений об`єкт архітектури та містобудування за видом архітектура - «Готель Прибутковий будинок», кінець XIX - початок XX століття, розташований на вулиці Проскурівській, 79 у місті Хмельницькому.
2.          Обґрунтовуючи право на подання цього позову в порядку процесуального представництва інтересів держави відповідно до статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), Прокурор зазначав про бездіяльність Департаменту Хмельницької ОВА, який не звертається до суду з позовом до             ТОВ «Проскурівінвест» як власника об`єктів культурної спадщини щодо укладення охоронних договорів.
3.          Хмельницький окружний адміністративний суд ухвалою від 12 квітня 2024 року, залишеною без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року, повернув Прокурору позовну заяву.
4.          Суди першої та апеляційної інстанцій мотивували підстави повернення позовної заяви тим, що Прокурор  не довів неможливість подання цього позову безпосередньо Департаментом Хмельницької ОВА, а розгляд судами справ № 560/10852/23 та № 560/19453/23 щодо скасування включення об`єктів до переліку культурної спадщини об`єктів за адресою вулиця Проскурівська, 79 у місті Хмельницькому та їх вилучення з реєстру пам`яток, в яких Департамент є відповідачем, не свідчить про бездіяльність виконавчого органу місцевого самоврядування.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
5.          Не погоджуючись із рішеннями суду першої та апеляційної інстанцій, Прокурор подав до Верховного Суду касаційну скаргу. Посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року, а справу - направити для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
6.          На обґрунтування касаційної скарги зазначає, що підставою для звернення Прокурора з цим позовом стало нездійснення Департаментом Хмельницької ОВА понад 2 роки заходів щодо захисту інтересів держави у сфері охорони культурної спадщини, який у спірних правовідносинах уповноважений здійснювати такі функції держави, а суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення статті 6 Закону України від 08 червня 2000 року № 1805-III «Про охорону культурної спадщини» (далі - Закон № 1805-III), статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), пункту 2 Порядку укладення охоронних договорів на пам`ятки культурної спадщини, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 грудня 2001 року № 1768 (далі - Порядок № 1768), та порушили положення статті 53, пункту 7 частини четвертої статті 169 КАС України.
Департамент Хмельницької ОВА не виконав вимоги статті 6 Закону України від 08 червня       2000 року № 1805-III та пункту 2 Порядку № 1768, не уклав з ТОВ  «Проскурівінвест» охоронний договір.
Розгляд судами справ № 560/10852/23 та № 560/19453/23 не впливає на здійснення Департаментом Хмельницької ОВА повноважень щодо захисту інтересів держави у сфері охорони культурної спадщини, зокрема, звернення до суду з позовом.
7.          ТОВ «Проскурівінвест» заперечує проти задоволення касаційної скарги, у відзиві зазначає, що Департамент  Хмельницької ОВА не мав підстав звертатися до суду з позовом про укладення охоронного договору на пам`ятку історії, оскільки у 2022 році самостійно звернувся до Міністерства культури та інформаційної політики України з проханням зняття статусу пам`ятки історії у зв`язку з відсутністю предмета охорони та облікової документації.
Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи
8.            22 жовтня 2024 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга.
9.          Верховний Суд ухвалою від 08 листопада 2024 року відкрив касаційне провадження.
10.           21 листопада 2024 року ТОВ «Проскурівінвест» подало відзив на касаційну скаргу.
11.          Учасники справи не заявляли у Верховному Суді будь-яких клопотань.
12.          Верховний Суд ухвалою від 23 січня 2025 року призначив справу до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами без повідомлення та виклику учасників справи колегією у складі трьох суддів з 24 січня 2025 року.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
13.          Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, Верховий Суд зазначає таке.
14.          Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
15.          Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
16.          Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
17.          Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
18.          Зазначеним вимогам процесуального закону ухвала Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року та постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року не відповідають, а викладені у касаційній скарзі доводи є прийнятними з огляду на таке.
19.          Стаття 131-1 Конституції України визначає, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
20.          Конституційний Суд України у Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 роз`яснив, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
21.          Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) також неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі «Ф.В. проти Франції» (F.W. v. France), заява № 61517/00, пункт 27).
22.          ЄСПЛ також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Зокрема, у справі «Менчинська проти російської федерації» (Menchinskaya v. russia, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив думку про те, що «сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, у тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».
23.          Водночас ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує, наскільки участь прокурора є доцільною.
24.          У рішенні в справі «Меріт проти України» (Merit v. Ukraine, заява № 66561/01, пункт 63) ЄСПЛ зазначив, що тільки той факт, на який посилається Уряд, що відповідно до національного законодавства прокуратура, крім виконання функції обвинувачення, ще й діє в інтересах суспільства, не може розглядатися як підтвердження її статусу незалежного та безстороннього суб`єкта в суді.
25.          Розглядаючи питання про надмірне втручання прокурора у справу заявників, ЄСПЛ зазначив, що втручання, яке розглядалося, було, очевидно, на користь головного противника заявників - адміністрації заповідника - і, крім того, допомогло гарантувати, що рішення, яке було винесено не на її користь, підлягає оскарженню, враховуючи те, що апеляцію самого Заповідника було відхилено як неприйнятну з процесуальних підстав (рішення у справі «Мукий проти України» (Mukiy v. Ukraine, заява № 12064/18, пункт 9).
26.          У ряді випадків присутність прокурора чи аналогічного службовця в засіданнях суду в якості «активного» або «пасивного» учасника справи може вважатися порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції («Мартіні проти Франції» (Martinie v. France), заява № 58675/00, пункт 53); сам по собі факт того, що дії прокурорів спрямовані на охорону державних інтересів, не можна тлумачити як надання їм правового статусу незалежних і неупереджених учасників процесу («Злінсат проти Болгарії» (Zlinsat, spol. s.r.o. v. Bulgaria), заява № 57785/00, пункт 78); хоча незалежність та неупередженість прокурора чи аналогічної посадової особи не піддаються критиці, підвищена чутливість громадськості до справедливого здійснення правосуддя виправдовує зростаюче значення, яке надається такій участі прокурора («Боржерс проти Бельгії» (Borgers v. Belgium), заява № 12005/86, пункт 24).
27.          Отже, ЄСПЛ схиляється до того, що участь прокурора в судовому провадженні поза межами кримінального процесу, незалежно від існуючих законодавчих гарантій неупередженості та об`єктивності цього органу, допускається як виняток, оскільки така участь на боці однієї зі сторін може негативно сприйматися в суспільстві, зокрема через існування загрози порушення досить чутливого та важливого принципу рівності сторін судового процесу.
28.          Відповідно до Рекомендації Парламентської асамблеї Ради Європи 1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» (Role of the public prosecutor's office in a democratic society governed by the rule of law - Parliamentary Assembly Recommendation 1604(2003) (Reply adopted by the Committee of Ministers on 4 February 2004 at the 870th meeting of the Ministers' Deputies) при наділенні органів прокуратури функціями, які не належать до сфери кримінального права, важливо забезпечити, щоб будь-які повноваження прокурора стосовно спільного захисту прав людини не приводили до яких-небудь конфліктів інтересів і не порушували права осіб, які домагаються захисту своїх прав з боку держави; ефективний розподіл повноважень між різними органами влади в державі може бути дотриманий у випадку надання прокуратурі додаткових функцій при повній її незалежності та неможливості використання для втручання з боку будь-якого органу влади в індивідуальні справи; повноваження і функції прокурорів повинні обмежуватися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій повинні бути утворені окремі та ефективні органи (пункти 7, 19 та 38).
29.          У Висновку № 3 (2008) Консультативної ради європейських прокурорів «Про роль прокуратури поза межами сфери кримінального права» (Opinion № 3(2008) of the Consultative Council of European Prosecutors on «The role of prosecution services outside the criminal law field» adopted by the CCPE at its 3rd plenary meeting (Strasbourg, 15-17 October 2008)) зазначається, що діяльність прокурорських служб за межами кримінального права визначається, насамперед, потребою суспільства у належному захисті прав людини та державних інтересів; не існує загальних міжнародних правових норм та правил стосовно завдань, функцій та організації прокурорської служби за межами сфери кримінального права, оскільки держава має суверенне право визначати свої інституційні та правові процедури реалізації її функцій із захисту прав людини та державних інтересів (пункти 29- 31).
30.          У Рекомендаціях CM/Rec (2012)11 Ради Європи «Про роль публічних обвинувачів поза системою кримінальної юстиції» (The role of public prosecutors outside the criminal justice system Recommendation CM/Rec(2012)11 adopted by the Committee of Ministers of the Council of Europe on 19 September 2012 and explanatory memorandum) рекомендовано державам-учасницям, при наявності у служби публічного обвинувачення повноважень поза системою кримінальної юстиції, вжити всіх необхідних і відповідних заходів для забезпечення того, щоб ця роль виконувалась з особливою увагою до захисту прав людини та основоположних свобод і в повній відповідності з принципом верховенства права, зокрема, щодо права на справедливий судовий розгляд.
31.          Згідно з пунктом 66 Висновку № 12 (2009) Консультативної ради європейських суддів та Висновку № 4 (2009) Консультативної ради європейських прокурорів до уваги Комітету міністрів Ради Європи про відносини між суддями та прокурорами в демократичному суспільстві (Opinion № 12 (2009) of the Consultative council of European judges (CCJE) and Opinion № 4 (2009) of the Consultative council of European prosecutors (CCPE) to the attention of the Committee of ministers of the Council of Europe on the relations between judges and prosecutors in a democratic society) відповідно до принципу верховенства права в демократичному суспільстві всі повноваження прокурорів, а також процесуальні дії, що вчиняються на виконання цих повноважень прокурорами, мають бути детально визначені в законодавстві. Якщо прокурори діють поза межами сфери кримінального права, вони мають поважати виключні повноваження судді чи суду та враховувати принципи, розроблені правом судовою практикою ЄСПЛ, зокрема, участь прокурорів у судовому розгляді не може впливати на незалежність судів; принцип розподілу влади має поважатись, з одного боку, стосовно завдань та діяльності прокурорів поза межами сфери кримінального права, а з другого боку, стосовно ролі судів у захисті прав людини; не применшуючи прокурорську прерогативу виступати в інтересах держави, прокурори повинні мати ті ж самі права й обов`язки, як і будь-яка інша сторона, а також не повинні мати привілейованої позиції під час судового провадження (принцип рівності сторін); діяльність органів прокуратури від імені суспільства щодо захисту суспільних інтересів і прав осіб не повинна порушувати принцип обов`язковості остаточного рішення суду (res judicata), з деякими винятками, встановленими відповідно до міжнародних зобов`язань, включно з судовою практикою ЄСПЛ.
32.          Отже, позиція європейських інституцій полягає у тому, що участь прокурора у судовому провадженні поза межами кримінального процесу є винятком; така участь можлива лише за умови спрямованості на захист суспільних або важливих державних потреб, відсутності конфлікту інтересів, гарантованої незалежності органів прокуратури, а також дотриманні права усіх сторін процесу на справедливий суд як елементу принципу верховенства права.
33.          Відповідно до частини третьої статті 53 КАС України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, вступає за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
34.           В абзаці 1 частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII передбачено вичерпний перелік підстав для здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в суді у некримінальних провадженнях:
-               у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;
-               у разі відсутності такого органу.
35.          «Інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (пункт 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 8 квітня 1999 року № 3-рп/99).
36.          У постановах Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року в справі                          № 826/2793/18 та від 06 лютого 2019 року в справі № 810/3046/17 сформульовано визнання «інтересу держави» («публічного інтересу») як важливої для значної кількості фізичних і юридичних осіб потреби, які відповідно до законодавчо встановленої компетенції забезпечуються суб`єктами публічної адміністрації. Тобто публічний інтерес є не чим іншим, як певною сукупністю приватних інтересів.
37.          Відтак, «інтереси держави» охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація «інтересів держави», особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.
38.          Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду                  від 25 квітня 2018 року в справі № 806/1000/17, від 19 вересня 2019 року в справі № 815/724/15, від 28 січня 2021 року в справі № 380/3398/20, від 05 жовтня 2021 року в справі № 380/2266/21, від 02 грудня 2021 року в справі № 320/10736/20 та від 23 грудня 2021 року в справі                       № 0440/6596/18.
39.          Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не повною мірою відповідає принципу змагальності, який закріплений у статті 129 Конституції України.
40.          Аналогічний висновок міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 05 березня 2019 року в справі № 806/602/18, від 13 березня 2019 року в справі № 815/1139/18, від 15 жовтня 2019 року в справі № 810/3894/17, від 17 жовтня 2019 року в справі № 569/4123/16-а, від 05 листопада 2019 року в справі № 804/4585/18, від 03 грудня 2019 року в справі № 810/3164/18 та від 01 червня 2022 року в справі № 260/1815/21.
41.          Велика Палата Верховного Суду у пунктах 37- 39, 45 постанови від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 сформулювала загальні умови для звернення прокурора замість органу державної влади (орган місцевого самоврядування), який не здійснює свої відповідні повноваження для захисту інтересів держави:
-          прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу;
-          бездіяльність означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк;
-          звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону № 1697-VII, прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення;
-          невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо;
-          прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону № 1697-VII, і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
42.          Прокурор, звертаючись до суду з цим позовом, зазначав, що Департамент Хмельницької ОВА не вживає будь-яких заходів для укладення з власником пам`ятки місцевого значення та щойно виявленого об`єкта архітектури та містобудування за видом архітектура, розташованими на вулиці Проскурівській, 79 у місті Хмельницькому, охоронного договору.
43.          Закон встановлює особливий правовий режим для об`єктів культурної спадщини, який обмежує права власників та користувачів цих об`єктів з метою їх збереження.
44.          Відповідно до частини першої статті 23 Закону № 1805-III усі власники пам`яток, щойно виявлених об`єктів культурної спадщини чи їх частин або уповноважені ними органи (особи) незалежно від форм власності на ці об`єкти зобов`язані укласти з відповідним органом охорони культурної спадщини охоронний договір.
45.          Пунктами 1, 2, 5 Порядку № 1768 у редакції, чинній до 06 червня 2024 року, визначалося, що охоронний договір встановлює режим використання пам`ятки культурної спадщини чи її частини, у тому числі території, на якій вона розташована
Власник пам`ятки чи її частини або уповноважений ним орган (особа) зобов`язаний не пізніше ніж через один місяць з моменту отримання пам`ятки чи її частини у власність або у користування укласти охоронний договір з відповідним органом охорони культурної спадщини.
В охоронному договорі, складеному за зразком згідно з додатком , зазначаються особливості режиму використання пам`ятки, види і терміни виконання реставраційних, консерваційних, ремонтних робіт, робіт з упорядження її території, інших пам`яткоохоронних заходів, необхідність яких визначається відповідним органом охорони культурної спадщини.
46.          Зараз аналогічний обов`язок власника (користувача) пам`ятки щойно виявленого об`єкта культурної спадщини чи її (його) частини або уповноваженого ним органу (особи)  укласти охоронний договір з відповідним органом охорони культурної спадщини передбачений пунктом 12 Порядку № 1768.
47.          Верховний Суд у постанові від 23 грудня 2019 року у справі № 806/1536/18 аналізував правову природу охоронного договору, дійшов висновку, що такий договір є актом за участю суб`єкта владних повноважень та співвласника пам`ятки культурної спадщини, має форму договору, визначає взаємні права та обов`язки його учасників у публічно-правовій сфері (реалізація державного управління охороною культурної спадщини) і укладається на підставі статті 23 Закону № 1805-III.
Укладання охоронних договорів спрямоване на реалізацію державної політики у сфері охорони культурної спадщини. Такими договорами не вирішується питання власності на об`єкт культурної спадщини, а встановлюється режим використання пам`яток та відповідальність за порушення такого режиму.
48.          У спорах, що виникають з приводу укладення охоронного договору, належним позивачем є орган охорони культурної спадщини, яким є відповідне управління (або відділ) містобудування та архітектури виконкому міської ради або облдержадміністрації (її департамент), а відповідачем - власник пам`ятки культурної спадщини. До аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 20 березня 2024 року у справі № 620/17968/21.
49.          Якщо власник пам`ятки ухиляється від укладення такого договору, орган охорони культурної спадщини має право звернутися до суду з позовом про примусове укладення охоронного договору.
50.          Якщо відповідний орган не реалізує таке повноваження, тобто, не здійснює захист законних інтересів держави, право звернутися до суду з позовом про зобов`язання власника пам`ятки культурної спадщини укласти такий договір отримує прокурор відповідно до абзацу першого частини третьої статті 23 Закону № 1697-VII.
51.          Звернення прокурора до суду з позовом до власника пам`ятки, який ухиляється від укладення охоронного договору, про зобов`язання укласти такий договір спрямовано на забезпечення охорони культурної спадщини України, тобто, відповідає інтересам держави, які прокурор має захищати у разі нездійснення або неналежним чином здійснення відповідним  управлінням (або відділом) містобудування та архітектури виконкому міської ради або облдержадміністрації (її департамент) своїх повноважень.
52.          Суди першої та апеляційної інстанцій встановили, що Департамент  Хмельницької ОВА бере участь у розгляді:
- справи № 560/10852/23, в якій ТОВ «Проскурівінвест» оскаржував законність наказу Управління культури, туризму і курортів Хмельницької ОДА від 15 вересня 2010 року № 242 «Про затвердження переліку щойно виявлених об`єктів архітектури та містобудування» в частині пункту 112 Додатку до цього Наказу щодо занесення будинку, розташованого на вулиці Проскурівській, 79 у місті Хмельницькому, до Переліку щойно виявлених об`єктів архітектури та містобудування Хмельницької області; і розгляд справи триває у суді апеляційної інстанції;
- справи № 560/19453/23, в якій суди першої та апеляційної інстанцій задовольнили позов ТОВ «Проскурівінвест» про визнання протиправною бездіяльності Департаменту Хмельницької ОДА щодо невизнання об`єкта «Будинок, де розміщувався штаб 1-го кінного корпусу Червоного козацтва» таким, що не є пам`яткою історії місцевого значення згідно із Законом України від 09 квітня 2015 року № 317-VIII «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки», та зобов`язати цей Департамент вилучити з Переліку пам`яток історії міста Хмельницького цей об`єкт охорони; зараз не закінчено касаційний розгляд справи.
53.          Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
54.          Пред`явлення до суб`єкта владних повноважень позову не може вважатися активною дією такого суб`єкта, оскільки позиція відповідача не є його самостійною ініціативою, а виступає лише реакцією на заявлений позов, в якому орган державної влади (місцевого самоврядування) виконує обов`язок захищати інтереси держави та представляти законність своїх рішень чи дій.
55.          У цьому контексті пред`явлення ТОВ «Проскурівінвест» двох позовів щодо оскарження рішень (бездіяльності) Департаменту Хмельницької ОДА не спростовує бездіяльність органу охорони культурної спадщини щодо вжиття заходів для укладення охоронного договору.
56.          Пам`ятка місцевого значення зберігає свій охоронний статус до моменту офіційного виключення її з Державного реєстру нерухомих пам`яток України (далі - Реєстр).
57.          Відповідно до частини першої статі 15 Закону № 1805-III вилучення пам`ятки з Реєстру здійснюється у разі:
-          якщо пам`ятку зруйновано;
-                якщо пам`ятка археології, що не виявлена в наземних обсягових формах, досліджена на всій площі і по всій глибині культурного шару і при цьому не виявлено об`єктів культурної спадщини, які підлягають консервації або музеєфікації на місці та подальшому використанню;
-          якщо пам`ятка втратила предмет охорони.
58.          Частиною другою статті 15 Закону № 1805-III передбачено, що якщо пам`ятка, що була занесена до Реєстру, є символікою комуністичного тоталітарного режиму відповідно до Закону України від 09 квітня 2015 року № 317-VIII «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їхньої символіки» (далі - Закон № 317-VIII) або символікою російської імперської політики відповідно до Закону України від 21 березня 2023 року № 3005-IX «Про засудження та заборону пропаганди російської імперської політики в Україні і деколонізацію топонімії» (далі - Закон № 3005-IX), така пам`ятка підлягає вилученню з Реєстру з урахуванням положень статті 15-1 цього Закону.
59.          За результатами розгляду питання щодо вилучення з Реєстру об`єкта, який є символікою комуністичного тоталітарного режиму відповідно до Закону № 317-VIII або символікою російської імперської політики відповідно до Закону № 3005-IX чи містить таку символіку, з урахуванням пропозицій органів місцевого самоврядування (у разі надання таких пропозицій), рекомендацій Українського інституту національної пам`яті та експертного висновку центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, приймається одне або кілька таких рішень:
1) про вилучення об`єкта з Реєстру;
2) про надання згоди на переміщення об`єкта в інше місце;
3) про надання згоди на демонтаж (вилучення) окремих елементів об`єкта, які є символікою комуністичного тоталітарного режиму або символікою російської імперської політики;
4) про залишення в Реєстрі об`єкта, що становить виняткову мистецьку цінність;
5) про внесення змін до відомостей Реєстру в частині назви та/або виду пам`ятки (для пам`яток, назви яких містять символіку комуністичного тоталітарного режиму або символіку російської імперської політики) (стаття 15-1 Закону № 1805-III).
60.          Отже, кінцеве рішення про вилучення з Реєстру пам`ятки місцевого значення, зокрема тої, яка підпадає під заборону відповідно до Законів № 317-VIII та № 3005-IX, приймає Міністерство культури України як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини.
61.          Об`єкт, вилучений із Реєстру, втрачає статус пам`ятки та перестає підпадати під охоронні норми Закону № 1805-III, власник має право використовувати об`єкт без погоджень із органами охорони культурної спадщини, тобто, не має укладати охоронний договір.
62.          До прийняття рішення про вилучення пам`ятки місцевого значення з Реєстру, пам`ятка продовжує охоронятися державою, і будь-які дії, які можуть завдати їй шкоди, повинні бути узгоджені з органами охорони культурної спадщини в охоронному договорі, а у разі ухилення власника пам`ятки від укладення такого договору - через звернення до суду з позовом зобов`язального характеру - щодо зобов`язання власника пам`ятки укласти охоронний договір.
63.          У справі, що розглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що з ТОВ «Проскурівінвест» не укладалися  охоронні договори щодо пам`ятки місцевого значення та щойно виявленого об`єкта архітектури та містобудування за видом архітектура, розташованих на вулиці Проскурівській, 79 у місті Хмельницькому, проте не досліджували, чим у такому разі обумовлене незвернення Департаменту Хмельницької ОДА з позовом про примусове укладення охоронного договору.
64.          Також суди першої та апеляційної інстанцій не досліджували обставини щодо вжиття Прокурором позасудових заходів для спонукання Департаменту Хмельницької ОДА ініціювати позов до власника пам`ятки місцевого значення та стосовно щойно виявленого об`єкта архітектури.
65.          Тому висновок Хмельницького окружного адміністративного суду та Сьомого апеляційного адміністративного суду про те, що Прокурор не підтвердив підстави для представництва інтересів держави в особі Департаменту Хмельницької ОДА у зв`язку з бездіяльністю органу охорони культурної спадщини щодо самостійного звернення до суду з позовом в інтересах держави, є передчасним.
66.          Частиною другою статті 341 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
67.          Згідно з частиною першою статті 353 КАС України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.
68.          На підставі зазначеного, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга Прокурора підлягає задоволенню, ухвала Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року та постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року - скасуванню, а справа - направленню до суду першої інстанції для продовження розгляду зі стадії вирішення питання відкриття провадження у справі.
Керуючись статтями 345, 349, 353, 355, 356 КАС України, Суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу першого заступника керівника Хмельницької обласної прокуратури задовольнити.
Ухвалу Хмельницького окружного адміністративного суду від 12 квітня 2024 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 26 серпня 2024 року скасувати, а справу          № 560/5184/24 - направили до суду першої інстанції для продовження розгляду зі стадії вирішення питання відкриття провадження у справі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач                                                                                                    Я.О. Берназюк
Судді                                                                                                                        О.П. Стародуб
                                                                                                    С.М. Чиркін