ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року 
м. Київ

cправа №  905/135/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Волковицька Н. О. - головуючий, Могил С. К., Случ О. В., 
секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЄАС Констракшн"
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2024 у справі
за позовом першого заступника керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивачів: 
1) Державної аудиторської служби України, 
2) Східного офісу Держаудитслужби, 
3) Маріупольської міської ради, 
до: 1) Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва",
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна та торгівельна компанія "Міра", 
3) Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЄАС Констракшн" 
про визнання недійсними додаткових угод №№ 2, 3, 4, 5 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021 на суму 94 150 831,20 грн.

У судовому засіданні взяв участь прокурор - Зарудяна Н. О.
1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1.1. У січні 2022 року перший заступник керівника Маріупольської окружної прокуратури (далі - Прокурор) в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України, Східного офісу Держаудитслужби, Маріупольської міської ради звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" (далі - КП "Міське управління капітального будівництва" та/або відповідач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна та торгівельна компанія "Міра" (далі - ТОВ "БТК "Міра" та/або відповідач-2), Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЄАС Констракшн" (далі - ТОВ   "ДЄАС Констракшн" та/або відповідач-3) про визнання недійсними додаткових угод від 30.09.2021 № 2, від 04.10.2021 № 3, від 06.10.2021 № 4, від 10.12.2021 № 5 до договору підряду від 17.09.2021 №  180/2021.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткова угода № 2 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, якою змінено сторону договору - підрядника ТОВ "БТК "Міра" на ТОВ "ДЄАС Констракшн" (у зв`язку зі створенням нової юридичної особи шляхом виділу ТОВ "ДЄАС Констракшн" та передачі йому частини майна, прав та обов`язків ТОВ "БТК "Міра" у порядку статті 109 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України)), а також додаткові угоди №№   3, 4, 5, укладені з урахуванням зазначених змін у додатковій угоді № 2, не відповідають вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Загальним умовам укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови), а також нормам ЦК України, тому Прокурор просив визнати спірні правочини недійсними на підставі положень статей 203, 207, 215 ЦК України.
2. Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1. Як свідчать матеріали справи та установили суди попередніх інстанцій, 17.08.2021 на виконання річного плану закупівель КП "Міське управління капітального будівництва" оголосило про проведення відкритих торгів №-08-17-011357-a із виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті: "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт Комунального закладу "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 Департаменту освіти Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою вул. Кронштадтська 11а у Приморському районі м. Маріуполя" на загальну суму 94   363   998 грн. Джерело фінансування: місцевий бюджет 54 363 998,00 грн, Державний бюджет України 40 000 000,00 грн.
Рішенням тендерного комітету КП "Міське управління капітального будівництва" (протокол від 17.08.2021 № 2) затверджено Тендерну документацію для учасників процедури відкритих торгів на закупівлю "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 Департаменту освіти Маріупольської міської ради Донецької області" за адресою вул. Кронштадтська 11а у Приморському  районі м. Маріуполя" (далі - Тендерна документація).
Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано дві тендерні пропозиції, а саме:
- від Товариства з обмеженою відповідальністю "Нові теплотехнології" (код ЄДРПОУ 34027947) з пропозицією 94   363   998,00 грн;
- від ТОВ "БТК "Міра" (код ЄДРПОУ 35793772) з пропозицією 94 150 831,20 грн. 
Відповідно до протоколу від 06.09.2021 № 3 засідання тендерного комітету КП  "Міське управління капітального будівництва" (замовник) переможцем процедури відкритих торгів визначено учасника - ТОВ "БТК "Міра" як такого, що відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації (далі - переможець). Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. 
17.09.2021 на підставі вищевказаного рішення між замовником та переможцем укладено договір підряду № 180/2021 (надалі - договір та/або договір підряду від 17.09.2021 № 180/2021) з договірною ціною на суму 94 150 831,20 грн з ПДВ.
За умовами пункту 1.1 договору визначено, що підрядник бере на себе зобов`язання на свій ризик виконати будівельно-монтажні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації на об`єкті: "Заходи з енергозбереження. Капітальний ремонт комунального закладу "Комплексна дитячо-юнацька спортивна школа № 2 департаменту освіти Маріупольської міської ради Донецької обл." за адресою: вул. Кронштадтська, 11а у Приморському районі м.  Маріуполя" (коригування) (надалі - об`єкт), а замовник прийняти та оплатити такі роботи. Код ДК021:2015-45453000-7 (Капітальний ремонт і реставрація).
Джерело фінансування: кошти бюджету Маріупольської міської територіальної громади, кошти місцевого бюджету - інша субвенція з місцевого бюджету, кошти субвенції з державного бюджету, кошти Державного фонду регіонального розвитку, кошти на реалізацію проектів за рахунок грантів міжнародної співпраці (ЄБРР, ЄІБ, USAID тощо), кошти обласного фонду охорони навколишнього природного середовища, кошти благодійної допомоги (Громадського об`єднання "Фонд розвитку Маріуполя" тощо), кошти інших підприємств та організацій (пункту 1.4 договору).
Обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються затвердженою проектно-кошторисною документацією та доданими до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід`ємною частиною договору (пункт 1.5 договору).
У пункті 3.3 договору сторони погодили, що обсяг робіт на 2021 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 63 129 168,50 грн, у тому числі ПДВ 10 521 528,08 грн відповідно до плану фінансування (додаток № 3), що є невід`ємною частиною договору, а саме:
- 24 052 672,89 грн за рахунок коштів бюджету Маріупольської міської територіальної громади;
- 39 076 495,61 грн за рахунок коштів Державного фонду регіонального розвитку.
Обсяг робіт на 2022 рік складає 31 021 662,70 грн за рахунок коштів бюджету Маріупольської міської територіальної громади відповідно до плану фінансування (додаток № 3), що є невід`ємною частиною договору.
Розрахунки за цим договором проводяться шляхом надання попередньої оплати та оплати за фактично виконані роботи (пункт 4.1 договору).
Строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, і становлять початок робіт 20.09.2021; закінчення робіт 31.12.2022 (пункт 5.1 договору).
Даний договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2022, а в частині виконання фінансових зобов`язань - до повного виконання таких зобов`язань за договором (пункт 10.1 договору).
У пункті 11.5 договору сторони погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою (підпункт 11.10.1 пункту 11 договору).
Судами попередніх інстанцій також установлено, що протоколом від 20.09.2021 №  21 загальних зборів учасників ТОВ "БТК "Міра" затверджено розподільчий баланс ТОВ "БТК "Міра" станом на 20.09.2021. Затверджено, що ТОВ "ДЄАС Констракшн" є правонаступником частини прав та обов`язків, активів, пасивів, майна, що передається за розподільчим балансом ТОВ "БТК "Міра". На підставі затвердженого розподільчого балансу ТОВ "ДЄАС Констракшн" є правонаступником повністю всіх прав та обов`язків ТОВ "БТК "Міра", що виникли за договорами державних закупівель, зокрема за договором підряду від 17.09.2021 № 180/2021. 
Крім того, загальними зборами учасників товариства вирішено створити шляхом виділу з ТОВ "БТК "Міра" нову юридичну особу в формі товариства з обмеженою відповідальністю, а саме: ТОВ "ДЄАС Констракшн" зі статутним капіталом 30 000,00 грн та всіма активами, пасивами, правами та зобов`язаннями, що виділяються ТОВ "БТК "Міра" відповідно до затвердженого розподільчого балансу.
Протоколом № 1 установчих зборів засновників ТОВ "ДЄАС Констракшн" від 20.09.2021 прийняті рішення про створення шляхом виділу з ТОВ "БТК "Міра" нової юридичної особи у формі ТОВ "ДЄАС Констракшн" та затвердження статуту, на підставі затвердженого загальними  зборами учасників ТОВ "БТК "Міра" розподільчого балансу станом на 20.09.2021 визначено повне правонаступництво ТОВ "ДЄАС Констракшн", у тому числі і за договором підряду від 17.09.2021 №  180/2021.
Наказом від 29.09.2021 № 1 ТОВ "ДЄАС Констракшн" затверджено та введено в дію штатний розклад на підприємстві, 30.09.2021 здійснено переведення працівників з ТОВ "БТК "Міра" до ТОВ "ДЄАС Констракшн", що підтверджується відповідними наказами та направлено повідомлення до Головного управління ДПС у Донецькій області про прийняття працівників на роботу.
28.12.2021 ТОВ "ДЄАС Констракшн" отримало від Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці дозволи № 0603.21.94 та №  0602.21.94, які надають право на експлуатацію машин та механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а також виконання робіт підвищеної небезпеки зі строком дії до 28.12.2026.
Актами приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 30.09.2021 ТОВ "БТК "Міра" передано ТОВ "ДЄАС Констракшн" обладнання відповідно до затвердженого розподільчого балансу. 
30.09.2021 актами приймання-передачі ТОВ "БТК "Міра" передано ТОВ "ДЄАС Констракшн" транспортні засоби.
У зв`язку зі створенням ТОВ "ДЄАС Констракшн" шляхом виділу з ТОВ "БТК "Міра" та передачі йому частини майна, прав та обов`язків ТОВ "БТК "Міра" згідно з розподільчим балансом ТОВ "ДЄАС Констракшн", у тому числі прав та обов`язків за договором підряду від 17.09.2021 № 180/2021, 30.09.2021 між КП  "Міське управління капітального будівництва", ТОВ "БТК "Міра" та ТОВ "ДЄАС Констракшн" було укладено додаткову угоду № 2 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, в якій сторони погодили, зокрема, наступне: 
1. Замінити в договорі підряду № 180/2021, укладеному 17.09.2021 між замовником та підрядником, підрядника ТОВ "БТК "Міра" на сторону правонаступника - підрядника ТОВ "ДЄАС Констракшн" (код ЄДРПОУ 44485557).
04.10.2021 з метою уточнення порядку здійснення оплати за договором між КП  "Міське управління капітального будівництва" (замовником) та ТОВ "ДЄАС Констракшн" (підрядник) укладено додаткову угоду № 3 до договору, в якій сторони погодили викласти пункт 4.3 договору в такій редакції: 
"4.3. Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, Постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641, Замовник перераховує Підряднику попередню оплату в розмірі до 30 % від вартості річного обсягу робіт на строк до трьох місяців. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання і устаткування, виконання робіт. По закінченні трьох місяців невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику.
У 2021 році Замовник перераховує Підряднику попередню оплату в розмірі до 30  % від вартості річного обсягу робіт на строк до 15.12.2021. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання і устаткування, виконання робіт. Після 15.12.2021 невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику".
06.10.2021 з метою уточнення порядку здійснення оплати за договором між КП "Міське управління капітального будівництва" (замовником) та ТОВ "ДЄАС Констракшн" (підрядник) укладено додаткову угоду № 4 до договору підряду, якою внесені наступні зміни до договору, а саме пункт 4.3 договору викладено в такій редакції: "4.3. Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, Постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641, замовник перераховує підряднику попередню оплату в розмірі до 30 % від вартості річного обсягу робіт, за рахунок коштів бюджету Маріупольської міської територіальної громади, на строк до трьох місяців. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, обладнання і устаткування, виконання робіт. По закінченні трьох місяців невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику.
Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070, Постанови Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641, Постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, замовник перераховує підряднику попередню оплату в розмірі до 30 % від вартості річного обсягу робіт, за рахунок коштів Державного фонду регіонального розвитку, на строк до трьох місяців. Підрядник зобов`язаний використати отриману попередню оплату на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. По закінченні трьох місяців невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику.
У 2021 році замовник перераховує підряднику попередню оплату в розмірі до 30 % від вартості річного обсягу робіт на строк до 15.12.2021. Після 15.12.2021 невикористані суми попередньої оплати повертаються Замовнику".
10.12.2021 сторони уклали додаткову угоду № 5 до договору, за умовами якої сторони дійшли згоди викласти абзац третій пункту 4.3 договору в такій редакції: "У 2021 році замовник перераховує підряднику попередню оплату в розмірі до 30% від вартості річного обсягу робіт на строк до 29.12.2021. Після 29.12.2021 невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику".
Як убачається з матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, на виконання умов договору ТОВ "ДЄАС Констракшн" було отримано попередню оплату, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями від 22.10.2021 № 942 на суму 5 919 800,00 грн, від 02.12.2021 № 1160 на суму 5 803   148,68грн, від 02.11.2021 № 1003 на суму 7   215   801,86 грн.
Крім того, відповідачем-1 була здійснена оплата на рахунок відповідача-3 на загальну суму 33 116 951,48 грн за виконані роботи за договором за 2021 рік, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями, в яких у призначенні платежу зазначаються акти виконаних робіт за спірним договором. 
Судами також установлено та підтверджується матеріалами справи, що на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 05.10.2021 розпочато моніторинг процедур закупівель, зокрема ID: UA-2021-08-17-011357-а. Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель відповідача-1, оголошення про проведення відкритих торгів, Тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 17.08.2021 № 2, тендерну пропозицію ТОВ "БТК "Міра", протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол засідання тендерного комітету від 06.09.2021 № 3, повідомлення про намір укласти договір від 06.09.2021, договір підряду від 17.09.2021 № 180/2021, пояснення замовника, отримане на запит Державної аудиторської служби України через електронну систему закупівель 12.10.2021. За результатами аналізу питання щодо дотримання замовником законодавства порушень не встановлено. Результати моніторингу зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 26.10.2021 №   1006. Питання про внесення змін до договору під час моніторингу не досліджувалося.
3. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3.1. Рішенням Господарського суду Донецької області від 18.06.2024 у справі №  905/135/22 (суддя Зельман Ю. С.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.
3.2. Приймаючи рішення у даній справі, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсними додаткових угод №№ 2- 5 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021 з огляду на те, що само по собі визнання недійсними спірних додаткових угод без вимог про застосування наслідків їх недійсності не призведе до захисту інтересів держави і повернення отриманих на виконання договору коштів, а тому є неефективним способом захисту порушеного права.
Водночас місцевий господарський суд також вказав на те, що: у спірних правовідносинах відбулася заміна сторони у зобов`язанні шляхом правонаступництва, яка не суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі" та не є істотною умовою договору; Прокурором не було доведено, в чому саме полягає порушення інтересів держави, оскільки підрядником виконувалися роботи, а замовником здійснювалася їх оплата, претензій щодо якості виконаних робіт останнім не заявлялося. 
3.3. Східний апеляційний господарський суд постановою від 25.09.2024 (Мартюхіна Н. О. - головуючий, судді: Здороако Л. М., Слободін М. М.) рішення Господарського суду Донецької області від 18.06.2024 у справі № 905/135/22 скасував та ухвалив нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнив повністю; визнав недійсною додаткову угоду від 30.09.2021 № 2 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, укладену між КП "Міське управління капітального будівництва", ТОВ "БТК "Міра" та ТОВ "ДЄАС Констракшн", якою змінено у договорі підряду від 17.09.2021 № 180/2021 підрядника - ТОВ "БТК "Міра" (код ЄДРПОУ - 35793772) на сторону правонаступника - ТОВ "ДЄАС Констракшн" (код ЄДРПОУ - 44485557); визнав недійсною додаткову угоду від 04.10.2021 № 3 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, укладену між КП "Міське управління капітального будівництва" та ТОВ "ДЄАС Констракшн"; визнав недійсною додаткову угоду від 06.10.2021 № 4 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, укладену між КП "Міське управління капітального будівництва" та ТОВ "ДЄАС Констракшн"; визнав недійсною додаткову угоду від 10.12.2021 № 5 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, укладену між КП "Міське управління капітального будівництва" та ТОВ "ДЄАС Констракшн".
3.4. Так, дослідивши підстави представництва Прокурором інтересів держави в суді, зазначив, що, враховуючи те, що упродовж розумного строку позивачі, які є належними органами, уповноваженими державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, не вжили заходів як досудового, так і судового реагування на виявлені Прокурором порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного, на думку Прокурора, витрачання бюджетних коштів, суд апеляційної інстанції вказав, що у цій справі Прокурором належним чином обґрунтовано підстави щодо представництва інтересів держави в суді.
Щодо суті позовних вимог апеляційний господарський суд із посиланнями на положення статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", частини першої статті 104, статті 109 ЦК України та те, що додаткова угода № 2 спрямована саме на заміну підрядника як зобов`язаної сторони за договором підряду (укладеного за наслідком публічної закупівлі), який не відповідав кваліфікаційним вимогам критеріїв Тендерної документації, а також беручи до уваги, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання, дійшов висновку, що така зміна сторони зобов`язання суперечить вимогам пунктів 6, 18 статті 1 та частин першої, п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам цього Закону в цілому (стаття 5 Закону).
Відтак, апеляційний господарський суд зазначив, що оскаржувана додаткова угода № 2, якою змінено сторону договору - підрядника ТОВ "БТК "Міра" на ТОВ "ДЄАС Констракшн", а також додаткові угоди №№ 3, 4, 5 щодо зміни порядку розрахунків, укладені на порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі", як наслідок, їх укладенням безпідставно змінено сторону договору закупівлі (переможця) на юридичну особу, яка участі в конкурсі не брала та не відповідала вимогам Тендерної документації, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог Прокурора про визнання додаткових угод №№ 2- 5 до договору недійсними.
Водночас апеляційний господарський суд звернув увагу на те, що у даному випадку договір було укладено із застосування процедури відкритих торгів саме з переможцем тендеру, а тому замовник мав законні очікування на правомірну поведінку відповідача-2 як суб`єкта господарювання щодо виконання останнім умов договору, як наслідок отримання належного результату робіт, який був передбачений Тендерною документацією. Натомість на підставі додаткової угоди № 2 відбулася заміна сторони у зобов`язанні з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі". Така заміна сторони договору публічної закупівлі за відсутності підстав призводить до порушення принципів проведення закупівель та інтересів держави, за захистом яких Прокурор звернувся до суду, оскільки такі зміни можуть мати наслідком додаткове та неефективне витрачання бюджетних коштів. 
Висновки місцевого господарського суду про неефективність обраного Прокурором способу захисту колегія судді спростувала, оскільки визнання недійсними спірних додаткових угод №№ 2- 5 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021 не матиме наслідком повернення сторін у первісний стан за основним договором.
4. Короткий зміст касаційних скарг і заперечень на них
4.1. Не погоджуючись із постановою Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2024 у справі № 905/135/22, КП "Міське управління капітального будівництва" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить постанову скасувати, а рішення Господарського суду Донецької області від 18.06.2024 - залишити в силі.
4.2. За змістом касаційної скарги її подано на підставі положень пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4.3. Обґрунтовуючи наведену підставу касаційного оскарження, КП  "Міське управління капітального будівництва" посилається на неправильне застосування судом апеляційної інстанції положень статей 16, 216, 217, 1212 ЦК України без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №   904/1907/15, від 19.01.2021 у справі №   916/1415/19, від 26.01.2021 у справі № 522/1528/15-ц, від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20, від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18, від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 30.01.2019 у справі №   569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц, від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц, від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17, від 21.09.2022 у справі № 908/976/19, від 26.05.2023 у справі № 905/77/21, від 06.04.2021 у справі №   910/10011/19.
У контексті наведених доводів скаржник звертає увагу на те, що при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину та утворює умови, передбачені статтею 216 ЦК України, для проведення двосторонньої реституції.
Крім того, скаржник звертає увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту, лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини першої статті 216, статті 387, частин першої, третьої статті 1212 ЦК України). Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача. Місцевим господарським судом встановлена сплата коштів замовником підрядникові - ТОВ "ДЄАС Констракшн", а тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що саме по собі визнання недійсними спірних додаткових угод не призведе до захисту інтересів держави і повернення отриманих на виконання договору коштів, а тому є неефективним способом захисту порушеного права.
4.4. КП "Міське управління капітального будівництва" із посиланнями на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, надані в листі від 23.03.2028 № 3304-04/12631-07 "Щодо правонаступництва та новостворених юридичних осіб", вказує на помилковість висновків апеляційного господарського суду щодо відсутності процедури та неможливість заміни сторін у відносинах, які регулюються Законом України "Про публічні закупівлі", адже, на думку скаржника, правонаступник замовника може вчиняти дії як щодо завершення процедури закупівель, розпочатих юридичною особою, яка припиняється в результаті реорганізації, так і у випадку виконання укладеного такою юридичною особою договору про закупівлю, за умови, що правонаступництво стосовно передачі прав та обов`язків особи, що припиняється (у тому числі за договором про закупівлю), оформлено в установленому законодавством порядку. 
4.5. Не погоджуючись із постановою Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2024 у справі № 905/135/22, ТОВ "ДЄАС Констракшн" також звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій просить постанову скасувати, а рішення Господарського суду Донецької області від 18.06.2024 - залишити в силі.
4.6. За змістом касаційної скарги її подано на підставі положень пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
4.7. Обґрунтовуючи наведену підставу касаційного оскарження, ТОВ "ДЄАС Констракшн" посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, надані в листі від 23.03.2028 № 3304-04/12631-07 "Щодо правонаступництва та новостворених юридичних осіб", а також положення статей 104, 109 ЦК України, статті 1, частин першої, п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", які застосовано судом апеляційної інстанції під час вирішення спору у цій справі, та положення статті 47 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю", частини четвертої статті 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", відповідно до яких права та обов`язки за договором перейшли до ТОВ "ДЄАС Констракшн" як правонаступника ТОВ "БТК "Міра", згідно з чим відбувся перехід прав і обов`язків за договорами державних закупівель за розподільчим балансом та статутом від юридичної особи - підрядника до юридичної особі, що утворилась унаслідок виділу. При цьому в даному випадку заміна сторони - підрядника в договорі обумовлено не окремою угодою між сторонами за конкретним договором (переведення боргу та інші), а прийнятим рішенням учасників товариства - підрядника про виділ нової юридичної особи та передання такій особі прав та обов`язків за відповідним договором за розподільчим балансом, заміна сторони в договорі у зв`язку з правонаступництвом, тобто в силу юридичного факту.
Виділ як окремий процес створення юридичної особи є реорганізацією, а тому, за твердженням скаржника, немає жодних підстав вважати, що права та обов`язки юридичної особи - підрядника за договором державної закупівлі не можуть бути передані нею за розподільчим балансом іншій юридичній особі, яка створюється в порядку виділу з такої юридичної особи - підрядника та саме юридична особа, що виділилася з юридичної особи, є правонаступником такої особи, що чітко вказано у частині четвертій статті 4 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань".
Отже, ТОВ "ДЄАС Констракшн" вважає що Східним апеляційним господарським судом при винесенні рішення у справі № 905/135/22 було застосовані норми права, відповідно до яких відсутній правовий висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах.
4.8. Прокурор у відзиві просить у задоволенні касаційних скарг відмовити, а судове рішення Східного апеляційного господарського суду - залишити без змін.
4.9. Державна аудиторська служба України у письмових поясненнях наголошує, що вона вжила вичерпних заходів, спрямованих на забезпечення державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель. Крім цього, Державна аудиторська служба України надала на адресу Верховного Суду заяву про розгляд справи без участі її представника.
5. Розгляд касаційних скарг і позиція Верховного Суду
5.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи, наведені у касаційних скаргах та запереченнях на них, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають задоволенню з таких підстав.
5.2. Згідно зі статтею 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається. 
Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
5.3. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Відповідно до частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
За приписами статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
У частині першій статті 525 та статті 526 ЦК України установлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.
Відповідно до частини першої статті 651 цього ж Кодексу зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон не містить винятків з цього правила.
Відповідно до статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Частиною першою статті 638 ЦК України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У абзаці 2 частини третьої статті 6 ЦК України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України "Про публічні закупівлі" (тут і надалі - у редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин).
Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі":
договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару;
замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. 
переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
За приписами частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.
Згідно з вимогами частини першої статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК   України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом (частина третя статті 41 цього Закону).
За приписами частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Аналогічні положення закріплено сторонами у пункті 11.5 договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021.
Отже, виходячи із приписів чинного законодавства, договір про закупівлю укладається в письмовій формі відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", тобто за результатами проведення процедури публічної закупівлі та саме між замовником та учасником, який брав участь та став переможцем процедури публічної закупівлі. При цьому, виходячи з приписів частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Системний аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що істотною у розумінні статті 180 ГК України та статті 638 ЦК України, тобто необхідною за законом для договорів даного виду, умовою договору публічної закупівлі є його сторони, а саме замовник та друга сторона - учасник (переможець), пропозиція якого відповідала всім критеріям та умовам тендеру.
Разом з цим відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше, ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
Отже, як правильно зазначено судом апеляційної інстанції, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено імперативну норму, відповідно до якої зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною п`ятою статті 41 цього Закону.
Водночас випадок щодо можливості заміни сторони - учасника публічної закупівлі, тобто особи, яка брала учать у конкурсі, стала переможцем та з яким замовником укладено договір, у цій частині статті відсутній.
Як зазначалося вище, спір у цій справі стосується визнання недійсними додаткових угод №№ 2- 5 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, за якими, зокрема, сторони змінили підрядника - ТОВ "БТК "Міра" на його правонаступника ТОВ "ДЄАС Констракшн" (у зв`язку зі створенням ТОВ "ДЄАС Констракшн" та передачі йому за розподільчим балансом частини майна, прав та обов`язків ТОВ "БТК "Міра" відповідно до положень статті 109 ЦК України) та надалі уточнили порядок здійснення оплат за договором підряду від 17.09.2021 № 180/2021. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що у спірних правовідносинах відбулася заміна сторони у зобов`язанні шляхом правонаступництва, яке не суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі" та не є істотною зміною умов укладеного договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, на яку посилається Прокурор як на обґрунтування заявленого позову. При цьому вказаний висновок місцевого суду щодо наявності підстав для заміни сторони договору його правонаступником мотивований положеннями статей 104, 109, 512 ЦК   України, Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", застосовуючи які, суд першої інстанції вважав, що з моменту затвердження розподільчого балансу (20.09.2021) та внесення відповідного запису до державного реєстру (29.09.2021) новостворена юридична особа - ТОВ "ДЄАС Констракшн" є правонаступником частини прав та обов`язків, активів, пасивів, майна, що передані за розподільчим балансом ТОВ "БТК "Міра", у тому числі є правонаступником (підрядником) за договором підряду від 17.09.2021 №  180/2021.
Втім апеляційний господарський суд, спростовуючи такі висновки місцевого господарського суду та проаналізувавши положення статей 104, 109, 512 ЦК  України, виснував, що виділ не є різновидом припинення або реорганізації юридичної особи, а є одним із способів створення юридичної особи. Відтак, апеляційний господарський суд зауважив, що, укладаючи додаткову угоду № 2 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, сторони безпідставно змінили таку істотну умову договору, як сторону договору закупівлі (учасника, який став переможцем тендеру), що не узгоджується та прямо суперечить вимогам статті 1, частинам першій та п`ятій статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Оскільки спірна додаткова угода № 2 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, якою змінено сторону договору - підрядника (ТОВ "БТК "Міра" - переможець процедури закупівлі) на нову юридичну особу (ТОВ "ДЄАС Констракшн"), яка участі в процедурі закупівлі не брала та свою відповідність кваліфікаційним критеріям не підтвердила, а також додаткові угоди №№ 3, 4, 5, укладені з урахуванням зазначених змін в додатковій угоді №   2, суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", апеляційний господарський суд дійшов висновку, що такі додаткові угоди відповідно до положень статей 203, 207, 215 ЦК України мають бути визнані судом недійсними.
Отже, суди попередніх інстанцій, розглядаючи спір у цій справі, зробили два протилежні висновки щодо застосування положень статей 104, 109, 512 ЦК  України у контексті оцінки обставин щодо заміни підрядника (переможця процедури закупівлі) у договорі підряду від 17.09.2021 № 180/2021 іншою юридичною особою у зв`язку з правонаступництвом, стосовно чого Верховний Суд зазначає таке.
Перелік зобов`язань, нерозривно пов`язаних з особою кредитора, є невичерпним, тобто в кожному разі треба аналізувати зв`язок між правами кредитора у зобов`язанні та з його особою.
Сторонами у зобов`язанні є боржник і кредитор (частина перша статті 510 ЦК  України).
Статтею 512 ЦК України передбачено, що кредитор у зобов`язанні може бути замінений іншою особою, зокрема внаслідок правонаступництва.
Правочин щодо заміни кредитора у зобов`язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов`язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові (стаття 513 ЦК України). 
Відповідно до статті 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобов`язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.
У разі заміни кредитора в зобов`язанні саме зобов`язання зберігається повністю, змінюється лише його суб`єктний склад у частині кредитора.
Як убачається з матеріалів справи, 20.09.2021 засновками ТОВ "ДЄАС Констракшн" прийняті рішення про створення шляхом виділу з ТОВ "БТК "Міра" нової юридичної особи у формі ТОВ "ДЄАС Констракшн" та затвердження його статуту на підставі затвердженого загальними зборами учасників розподільчого балансу станом на 20.09.2021; визначено повне правонаступництво  ТОВ "ДЄАС Констракшн", зокрема за договором підряду від 17.09.2021 № 180/2021.
29.09.2021 до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про те, що ТОВ "ДЄАС Констракшн" є правонаступником ТОВ "БТК "Міра".
На підтвердження переходу всіх прав та обов`язків до ТОВ "ДЄАС Констракшн" за договором підряду від 17.09.2021 № 180/2021 здійснено переведення частини працівників з ТОВ "БТК "Міра", що підтверджується відповідними наказами; ТОВ "ДЄАС Констракшн" отримало від Східного міжрегіонального управління Державної служби України з питань праці дозволи № 0603.21.94 та №   0602.21.94, які надають право на експлуатацію машин та механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, а також виконання робіт підвищеної небезпеки зі строком дії до 28.12.2026; актами приймання-передачі товарно-матеріальних цінностей від 30.09.2021 ТОВ "БТК "Міра" передано ТОВ "ДЄАС Констракшн" обладнання відповідно до затвердженого розподільчого балансу та транспортні засоби.
Так, відповідно до статті 109 ЦК України виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов`язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб. Після прийняття рішення про виділ учасники юридичної особи або орган, що прийняв рішення про виділ, складають та затверджують розподільчий баланс.
У той же час згідно із частиною першою статті 104 ЦК України визначено, що реорганізацією юридичної особи є злиття, приєднання, поділ або перетворення, в результаті якого припиняється юридична особа.
У постанові від 15.11.2023 у справі № 918/119/21 Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що: "…норма статті 104 ЦК України не встановлює вичерпного переліку видів реорганізації юридичної особи, а визначає ті її (реорганізації) види, внаслідок яких юридична особа припиняється. На це вказує й сам заголовок статті 104 ЦК України  "Припинення юридичної особи".
Відповідно до частини першої статті 109 ЦК виділом є перехід за розподільчим балансом частини майна, прав та обов`язків юридичної особи до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб.
Аналіз наведених норм свідчить, що для виділу притаманна характерна ознака реорганізації - перехід майна, прав та обов`язків юридичної особи, що реорганізується, до її правонаступника. При цьому обсяг правонаступництва визначається тим майном, правами та обов`язками, які передаються за розподільчим балансом, тобто має місце парцелярне (часткове) правонаступництво.
Отже, виділ є видом реорганізації, який не має наслідком припинення юридичної особи, яка реорганізується, оскільки остання залишається суб`єктом права, однак зі зменшеним обсягом майна, прав та/або обов`язків".
У цій справі № 905/135/22 судом апеляційної інстанції установлено, що спірною додатковою угодою № 2 фактично визначено стороною договору (підрядником) особу - ТОВ "ДЄАС Констракшн", яка участі в конкурсі не брала, перевірка відповідності вимогам критеріїв тендерної документації якої замовником не здійснювалася та яка переможцем процедури закупівлі не була. 
При цьому відповідно до інформації, наявної в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, учасник процедури закупівлі (переможець) - ТОВ "БТК "Міра" свою господарську діяльність не припиняло, є діючим підприємством.
Відтак ураховуючи відповідну правову позицію Великої Палати Верховного Суду щодо застосування положень статей 104, 109 ЦК України та виходячи із встановлених судами попередніх інстанцій обставин цієї конкретної справи, варто зазначити, що у цьому випадку виділ є видом реорганізації, який не має наслідком припинення юридичної особи ТОВ "БТК "Міра" (переможця процедури закупівлі). Зобов`язання, які виникли за договором підряду від 17.09.2021 № 180/2021 (укладеного за наслідком процедури закупівлі), є нерозривно пов`язаними саме з ТОВ "БТК "Міра", яке залишається суб`єктом права, адже саме ця особа (переможець тендеру) надала пропозицію, яка відповідала вимогам замовника, та підтвердила можливість виконання договору, відповідно немає підстав для переходу прав та обов`язків за такими зобов`язаннями до іншої юридичної особи, зокрема, до ТОВ "ДЄАС Констракшн".
Положеннями статті 203 ЦК України унормовано загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Відповідно до частини третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Отже, позивач, звертаючись із позовом до суду з вимогою про визнання недійсним договору, зобов`язаний довести наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними на момент їх вчинення і настання відповідних наслідків. 
Господарський суд, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Разом із тим колегія суддів зазначає, що підставою для звернення особи за захистом суб`єктивного права із застосуванням відповідного способу захисту, передбаченого статтею 1 ГПК України є порушення, невизнання або оспорювання цього права.
Тому обраний спосіб захисту має бути ефективним, відповідати змісту порушеного права та забезпечувати реальне поновлення прав особи, за захистом яких особа звернулась до суду. 
Положення частини другої статті 16 ЦК України та статті 20 ГК України передбачають такий спосіб захисту порушеного права, як визнання недійсним правочину (господарської угоди).
У частинах першій та другій статті 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №   904/1907/15).
Відповідно до статей 215 та 216 ЦК України вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абзацом 2 частини п`ятої статті 216 ЦК України зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 23.09.2021 у справі № 904/1907/15, від 09.09.2021 у справі № 925/1276/19 та від 26.05.2023 у справі № 905/77/21).
Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. Однак якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (стаття 5 ГПК України).
Застосування будь-якого способу захисту цивільного права та інтересу має бути об`єктивно виправданим та обґрунтованим. Це означає, що: застосування судом способу захисту, обраного позивачем, повинно реально відновлювати його наявне суб`єктивне право, яке порушене, оспорюється або не визнається; обраний спосіб захисту повинен відповідати характеру правопорушення; застосування обраного способу захисту має відповідати цілям судочинства; застосування обраного способу захисту не повинно суперечити принципам верховенства права та процесуальної економії, зокрема не повинно спонукати позивача знову звертатися за захистом до суду (аналогічні висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.13), від 26.01.2021 у справі №   522/1528/15-ц (пункт 82), від 08.02.2022 у справі № 209/3085/20 (пункт 24)). Спосіб захисту права є ефективним тоді, коли він забезпечуватиме поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення - гарантуватиме можливість отримати відповідну компенсацію. Тобто цей захист має бути повним і забезпечувати у такий спосіб досягнення мети правосуддя та процесуальну економію (аналогічний висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (пункт 63)).
Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, суди повинні зважати й на його ефективність з погляду Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція). У § 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Сполученого Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, заява № 22414/93, [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ, Суд) зазначив, що стаття 13 Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові способи для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати особі такі способи правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасниці Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань.
У статті 13 Конвенції гарантується доступність на національному рівні до засобу захисту, здатного втілити в життя сутність прав та свобод за Конвенцією, в якому б вигляді вони не забезпечувались у національній правовій системі. Зміст зобов`язань за статтею 13 Конвенції залежить, зокрема, від характеру скарг заявника. Однак засіб захисту, що вимагається статтею 13, має бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (§  75 рішення ЄСПЛ від 05.05.2005 у справі "Афанасьєв проти України" (заява № 38722/02)).
Велика Палата Верховного Суду у своїх постановах неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині другій статті 16 ЦК України, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац 12 частини другої вказаної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 11.09.2019 у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16.06.2020 у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23), від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17).
Визнання правочину недійсним не з метою домогтися відновлення власного порушеного права (та/або інтересу) у спосіб реституції, що застосовується між сторонами такого правочину, а з метою створити підстави для подальшого звернення з іншим позовом або преюдиційну обставину чи доказ для іншого судового провадження суперечать завданням господарського (цивільного) судочинства, наведеним у частині першій статті 2 ГПК України.
Аналогічні висновки сформульовано в постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі № 908/976/19.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 01.03.2023 у справі №   522/22473/15-ц звернула увагу на те, що у разі, якщо на виконання оспорюваного правочину товариством сплачено кошти або передано інше майно, то задоволення позовної вимоги про визнання оспорюваного правочину недійсним не призводить до ефективного захисту права, бо таке задоволення саме по собі не є підставою для повернення коштів або іншого майна. У таких випадках позовна вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту лише якщо вона поєднується з позовною вимогою про стягнення коштів на користь товариства або про витребування майна з володіння відповідача (зокрема, на підставі частини першої статті 216, статті 387, частин першої, третьої статті 1212 ЦК України).
Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 26.05.2023 у справі № 905/77/21 (з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №   908/976/19, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц) уточнила висновок, сформульований у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, в аспекті ефективності визнання недійсним договору про закупівлю у випадку, коли вимогу про проведення двосторонньої реституції не було заявлено одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, сформулювавши свій висновок таким чином:"… позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.
Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.
Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".
Натомість апеляційний господарський суд, розглядаючи спір у цій справі №   905/135/22, помилково не застосував до спірних правовідносин вказані правові висновки, пославшись на те, що проведення двосторонньої реституції у цій справі з таким предметом позову є неможливим, адже додаткова угода № 2 за своїм змістом є правочином, яким внесено зміни в частині сторони - підрядника за договором підряду від 17.09.2021 № 180/2021, додаткові угоди №№ 3- 5 стосуються внесення змін до порядку розрахунків між сторонами, а грошові кошти сплачувалися замовником за частину виконаних робіт саме на виконання договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021, а не на виконання додаткових угод. 
Такий висновок не є обґрунтованим та законним, оскільки, як убачається з матеріалів справи, установлено судами попередніх інстанцій та не заперечувалося сторонами, додаткова угода № 2 до договору підряду від 17.09.2021 № 180/2021 мала на меті та була спрямована саме на заміну сторони у зобов`язанні та переданні всіх прав та обов`язків за договором від переможця процедури закупівлі, який наразі зберігає правосуб`єктність, до іншої юридичної особи, яка не брала участі у таких торгах і, як вже зазначалося раніше, не могла бути стороною такого правочину, а відповідно, не могла отримувати грошові кошти. А тому у разі, якщо за такою угодою були перераховані кошти, то ефективним способом захисту порушених прав буде вимога про застосування наслідків недійсності правочину, яка може бути поєднана з вимогою про визнання частково виконаного правочину недійсним.
Як убачається з матеріалів справи та установлено судами попередніх інстанцій, відповідачем-1 була здійсненна попередня оплата на загальну суму 18   938   750,50 грн (5 919 800,00 грн + 5 803   148 ,68 грн + 7   215   801,86 грн) та оплата за виконані роботи за 2021 рік на загальну суму 33 116 951,48 грн саме на рахунок ТОВ "ДЄАС Констракшн", що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями, зокрема, від 22.10.2021 № 942 на суму 5 919 800,00 грн, від 02.12.2021 № 1160 на суму 5 803   148 ,68грн, від 02.11.2021 № 1003 на суму 7  215  801,86грн.
Таким чином, ураховуючи те, що відповідні грошові кошти переховано саме ТОВ "ДЄАС Констракшн", Верховний Суд вважає правомірними висновки місцевого господарського суду стосовно того, що само по собі визнання недійсними спірних додаткових угод не призведе до захисту інтересів держави і повернення отриманих на виконання договору коштів, а тому є неефективним способом захисту порушеного права.
Обрання позивачем неналежного або неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові незалежно від інших встановлених судом обставин (див. постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (пункт 6.21), від 02.02.2021 у справі №   925/642/19 (пункт 54), від 06.04.2021 у справі № 910/10011/19 (пункт 99), від 22.06.2021 у справі №  200/606/18 (пункт 76), від 23.11.2021 у справі №   359/3373/16-ц (пункт 155)).
Оскільки обрання позивачем неналежного або неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові незалежно від інших встановлених судом обставин, то це виключає необхідність надання Верховним Судом оцінки будь-яким іншим аргументам сторін.
З урахуванням викладеного висновки місцевого господарського суду про те, що вимоги Прокурора про визнання недійсними додаткових угод від 30.09.2021 № 2, від 04.10.2021 № 3, від 06.10.2021 № 4, від 10.12.2021 № 5 є неефективним способом захисту порушеного права, а тому відсутні підстави для задоволення позову, є правомірними. 
Отже, наведені скаржниками підстави касаційного оскарження, зокрема про неврахування судом апеляційної інстанції правових висновків Верховного Суду щодо ефективного способу захисту порушених права, отримали підтвердження під час касаційного провадження. 
Водночас посилання скаржників на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, надані в листі від 23.03.2028 № 3304-04/12631-07 "Щодо правонаступництва та новостворених юридичних осіб" колегією суддів відхиляються, оскільки листи Міністерств не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформаційний характер, про що також зазначено у вказаному листі. 
6. Висновки Верховного Суду
6.1. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
6.2. Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону (стаття 312 ГПК України).
6.3. З огляду на викладене колегія суддів вважає наведені у касаційних скаргах доводи обґрунтованими, що є підставою для скасування оскарженої постанови апеляційного господарського суду із залишенням у силі рішення місцевого господарського суду з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
Касаційні скарги Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЄАС Констракшн" задовольнити.
Постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2024 у справі №    905/135/22 скасувати.
Рішення Господарського суду Донецької області від 18.06.2024 у справі №  905/135/22 залишити в силі.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Головуючий                                                                      Н. О. Волковицька

Судді                                                                                С. К. Могил
                                        
                                                                                О. В. Случ