ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2025 року 
м. Київ
справа № 640/26300/19
адміністративне провадження № К/990/16570/22  
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Мацедонської  В.  Е.,
суддів: Білак  М. В., Желєзного  І.  В.,
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09  грудня 2021  року (головуючий суддя Головань  О.  В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  червня 2022  року (головуючий суддя Коротких  А.  Ю., судді: Сорочко  Є.  О., Чаку  Є.  В.)
І. Суть спору
У грудні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, АМКУ, Комітет), у якому просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ АМКУ від 21  жовтня 2019  року №  1208-ВК «Про звільнення ОСОБА_1 »;
- визнати протиправним та скасувати наказ АМКУ від 22  жовтня 2019  року №  1214-ВК «Про внесення змін до наказу від 21  жовтня 2019  року №  1208-ВК»;
- визнати протиправним та скасувати наказ АМКУ від 09  грудня 2019  року №  1400-ВК «Про внесення змін до наказу від 22  жовтня 2019  року №  1214-ВК»;
- поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства;
- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10  грудня 2019 року по дату поновлення на роботі;
- стягнути моральну шкоду у розмірі 100  000,00 грн.
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що під час її звільнення із займаної посади на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) відповідачем було допущено ряд порушень норм цього Кодексу, а саме: статті 49-2 КЗпП України (не запропоновано переведення на посаду, яка відповідає її кваліфікації, рангу та категорії посади державного службовця); статті 42 КЗпП України (щодо переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці); частини першої статті 43 КЗпП України (не було завчасно повідомлено профспілкову організацію про заплановані зміни в організації виробництва та праці, та не було отримано згоди профспілкової організації, членом якої є позивачка, на розірвання трудового договору). З огляду на порушення Комітетом процедури звільнення, на думку позивачки, спірні накази є незаконними та підлягають скасуванню.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
Відповідно до наказу АМКУ від 27  лютого 2017  року №  153-ВК, 01  березня 2017  року ОСОБА_2 була призначена як така, що пройшла конкурсний відбір на посаду начальника відділу ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства та якій було присвоєно 6 ранг державного службовця.
Відповідно до штатного розпису центрального апарату АМКУ на 2018 рік, який був погоджений Міністерством фінансів України 07  травня 2018  року та введений в дію з 08  травня 2018  року наказом Комітету від 08  травня 2018  року №  410-ВК, у структуру Департамента досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства входив: відділ ринків нафти і нафтопродуктів (5 штатних одиниць, серед яких посада начальника відділу) та відділ ринків газу (5 штатних одиниць, включаючи посаду начальника).
Наказом Комітету від 14  травня 2019  року №  585-ВК «Про затвердження структури», за підписом Голови АМКУ, відповідно до статтей 9 та 27 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», на виконання Додатку 1 до постанови Кабінету Міністрів України від 05  квітня 2014  року №  85 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 28  листопада 2018  року №  1086) та постанови Кабінету Міністрів України від 12  березня 2015  року №  179 «Про упорядкування структури апарату центральних органів виконавчої влади, їх територіальних підрозділів та місцевих адміністрацій», затверджено структуру апарату АМКУ, що додається. Також, цим наказом визнано таким, що втратив чинність наказ Голови Комітету від 28  грудня 2018  року №  1181-ВК «Про затвердження структури».
Відповідно до наказу АМКУ від 23  травня 2019  року №  630-ВК «Про введення в дію штатного розпису» введено в дію з 23  травня 2019  року штатний розпис апарату Комітету на 2019  рік, погоджений Міністерством фінансів України 21  травня 2019  року (Додаток №  1), а також визнано таким, що втратив чинність наказ Голови Комітету від 08  травня 2018  року №  410-ВК.
Так, згідно з штатним розписом апарату Комітету на 2019 рік, серед іншого, у складі Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства (далі - Департамент) відбулися зміни, а саме: відділ ринків нафти і нафтопродуктів та відділ ринків газу (начальником якого була позивачка) об`єднано у відділ ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу. Загальна кількість працівників відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту складає 10 штатних одиниць: заступник директора Департаменту - начальник відділу (1 штатна одиниця), заступник начальника відділу (1 штатна одиниця), головний спеціаліст (6 штатних одиниць) та провідний спеціаліст (2 штатних одиниць).
Таким чином, в результаті введення в дію з 23  травня 2019  року нового штатного розпису апарату АМКУ на 2019 рік, скорочено посади державної служби - начальника відділу ринків газу і начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та утворено посади: заступника директора Департаменту - начальника відділу та заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту. При цьому, загальна кількість штатних одиниць новоутвореного відділу відповідає загальній кількості штатних одиниць відділів, які існували до цих змін.
З огляду на той факт, що з 24 травня 2019  року ОСОБА_1 перебувала на лікарняних та у відпустках, лише 22  серпня 2019  року її було попереджено про можливе вивільнення відповідно до пункту 1 частини першої статті 40, статті 49-2 КЗпП України та у зв`язку з введенням в дію наказу Голови Комітету від 23  травня 2019  року №  630-ВК. 
Цього ж дня відповідачем було запропоновано позивачці вакантні посади: головного спеціаліста відділу оптових енергетичних ринків Департаменту та головного спеціаліста відділу роздрібних енергетичних ринків та житлово-комунального господарства Департаменту. Однак, ОСОБА_1 відмовилася від запропонованих посад та просила у термін, визначений законодавством, пропонувати їй посади відповідно до її кваліфікації та досвіду роботи.
При цьому, переведення ОСОБА_1 на рівнозначну посаду - заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту, Комітетом запропоновано не було.
У подальшому, наказом АМКУ від 21  жовтня 2019  року №  1208-ВК (з урахуванням наказів від 22  жовтня 2019  року №  1214-ВК та від 09  грудня 2019  року №  1400-ВК, якими вносилися зміни до наказу від 21  жовтня 2019  року №  1208-ВК у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю позивачки) ОСОБА_1 , начальника відділу ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства, звільнено із займаної посади 09  грудня 2019  року відповідно до пункту 1 частини першої, третьої статті 40, статті 49-2 КЗпП України, статті 87 Закону України «Про державну службу». Підстава: попередження про наступне вивільнення від 22  серпня 2019  року та незгода на переведення на посаду головного спеціаліста відділу оптових енергетичних ринків Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства та посаду головного спеціаліста відділу роздрібних енергетичних ринків та житлово-комунального господарства Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства. 
Уважаючи такі дії та рішення відповідача протиправними, ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом за захистом порушених, на її думку, прав та інтересів.
ІІІ. Рішення судів попередніх інстанцій та мотиви їх ухвалення
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09  грудня 2021  року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  червня 2022  року, позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ АМКУ від 21  жовтня 2019  року №  1208-ВК «Про звільнення ОСОБА_1 ». Визнано протиправним та скасовано наказ АМКУ від 22  жовтня 2019  року №  1214-ВК «Про внесення змін до наказу від 21  жовтня 2019  року №  1208-ВК». Визнано протиправним та скасовано наказ АМКУ від 09  грудня 2019  року №  1400-ВК «Про внесення змін до наказу від 22  жовтня 2019  року №  1214-ВК». Поновлено ОСОБА_1 в АМКУ на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства з 10  грудня 2019  року. Стягнуто з АМКУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10  грудня 2019  року до дати фактичного поновлення на роботі. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 
У частині задоволених позовних вимог суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ОСОБА_1 не було запропоновано відповідачем повного переліку вакантних посад, станом на момент введення в дію нового штатного розпису апарату Комітету на 2019 рік. Зокрема, згідно наданих суду доказів позивачці не запропоновано вакантну керівну посаду, яка більше відповідає критерію рівнозначності (рівноцінності) посади, і на яку вона могла би погодитися. При цьому, суди попередніх інстанцій зазначили, що навіть у період перебування позивачки на лікарняних та у відпустках, Комітет міг попередити її про можливе вивільнення та запропонувати перелік вакантних посад, зокрема, посаду заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту, яка, як вбачається згідно з Положення про відділ ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу, є рівноцінною посаді начальника відділу ринків газу, затвердженої Положенням про відділ ринків газу від 11  вересня 2017 року. Більш того, в день попередження про можливе вивільнення (22  серпня 2019  року) ОСОБА_1 також перебувала у відпустці без збереження заробітної плати.
Також суди першої та апеляційної інстанцій зауважили, що позивачка має безперервний стаж державної служби з 21  вересня 2007 року і станом на час звільнення (09  грудня 2019 року) він становив 12 років саме в АМКУ, що надає ОСОБА_1 переваги у залишенні на посаді, згідно зі статтею 42 КЗпП України, як працівнику з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Отже, перед оголошенням конкурсу на вакантну посаду заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту, відповідач мав би запропонувати її позивачці, оскільки саме ця посада є рівноцінною посаді, яку вона обіймала.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку про протиправність звільнення ОСОБА_1 , а тому належним способом захисту її порушеного права є зобов`язання АМКУ поновити ОСОБА_1 на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, яку вона обіймала. Крім того, з посиланням на положення статті 235 КЗпП України та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08  лютого 1995  року №  100 (далі - Порядок №  100), суди уважають, що необхідно стягнути з АМКУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10  грудня 2019  року до дати фактичного поновлення на роботі.
У частині відмови у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що на обґрунтування завдання неправомірними діями відповідача моральної шкоди позивачка посилається на погіршення стану здоров`я, перебування у стресовому стані, необхідність несення значних витрат на лікування. В якості доказів завдання моральної шкоди позивачка надає копії медичної книжки та листів непрацездатності, де вказано операції, які їй робили. Проте, на переконання судів попередніх інстанцій, указані документи лише підтверджують стан здоров`я ОСОБА_1 і не дають змоги встановити причинно-наслідковий зв`язок між виявленими у позивачки захворюваннями та протиправними рішеннями АМКУ.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
30 червня 2022 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга АМКУ на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09  грудня 2021  року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  червня 2022  року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11 серпня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою на підставі пунктів 1, 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 25 листопада 2024  року (у зв`язку з обранням судді Шевцової  Н.  В. до складу Великої Палати Верховного Суду та звільненням судді ОСОБА_3 у відставку) визначено склад суду: Мацедонська  В.  Е. (головуючий суддя), Білак  М.  В., Губська  О.  А.
На підставі Розпорядження від 27 січня 2025  року №  90/0/78-25 «Про призначення повторного автоматизованого розподілу», у зв`язку з обранням судді Губської  О.  А. до складу Великої Палати Верховного Суду, 27 січня 2025  року здійснено повторний автоматизований розподіл справи між суддями, за результатами якого визначено склад суду: Мацедонська  В.  Е. (головуючий суддя), Білак  М.  В., Желєзний  І.  В.
V. Касаційне оскарження
У касаційній скарзі АМКУ просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
На обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на неврахування судами попередніх інстанцій правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 26  червня 2019 року у справі №  809/3850/14 та від 25  лютого 2021  року у справі №  640/24238/19, щодо застосування положень пункту 1 частини першої статті 40 та статті 49-2  КЗпП України.
Так, відповідач зазначає, що у згаданих постановах Верховний Суд зауважив, що виходячи з положень статті 40 КЗпП України, розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників. При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Водночас, Суд виснував, що з аналізу наведених норм слідує, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Кваліфікація як рівень досягнення компетентності є результатом навчання на певному рівні вищої освіти, який визначає здатність особи успішно здійснювати професійну діяльність у певній галузі. З огляду на вказане, з пунктів 36-42 постанови Верховного Суду від 26  червня 2019 року у справі №  809/3850/14 убачається, що перед роботодавцем стоїть обов`язок запропонувати працівнику не всі наявні вакантні посади, а лише ті, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому, якщо працівник відмовився від запропонованих посад, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, Верховний Суд вважає правомірним рішення щодо звільнення позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України через скорочення штатної чисельності.
За позицією скаржника, визначальним критерієм для визначення посади, яку можливо запропонувати працівнику для забезпечення йому права на залишення на роботі при змінах в організації виробництва і праці, є саме рівень кваліфікації працівника і відповідність цього рівня вакантним посадам. Комітет уважає, що ним було вжито вичерпних заходів для забезпечення переважного права на залишення ОСОБА_1 на роботі шляхом пропонування їй вакантних посад, які б відповідали її кваліфікаційному рівню та спеціалізації для переведення, проте позивачка самостійно від них відмовилася.
Також, АМКУ указує, що суди попередніх інстанцій не врахували, що на момент попередження позивачки про можливе вивільнення (22 серпня 2019  року) за результатом конкурсу було визначено переможця (Нацвін- ОСОБА_4 ) на посаду заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту і наказом від 01  липня 2019  року №  798-ВК його було призначено на цю посаду. Крім того, відповідач наголошує, що з моменту попередження позивачки до дня її звільнення у Департаменті були відсутні вакантні посади державного службовця категорії «Б». 
На думку Комітету, трудове законодавство не передбачає обов`язку роботодавця розшукувати працівника, який перебуває на лікарняному або у відпустці, з метою попередження його про можливе вивільнення та запропонування йому вакантних посад. Указані дії управлінням персоналу вчиняються виключно в робочий час і за місцем роботи працівника, саме тому, позивачку було попереджено про можливе вивільнення та запропоновано вакантні посади 22 серпня 2019 року, коли ОСОБА_1 прибула до АМКУ.
Також скаржник послався на пункт 4 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій під час прийняття рішення було порушено норми процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи та не досліджено зібрані у справі докази. Так, відповідач стверджує, що задовольняючи позовні вимоги у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначити в мотивувальній частині судового рішення. При цьому, розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами. АМКУ зазначив, що така правова позиція була викладена у постанові Верховного Суду від 03  липня 2018  року у справі №  820/3945/16.
Водночас, у касаційній скарзі відповідач посилався на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме частини третьої статті 49-2 КЗпП України.
Однак, Верховний Суд в ухвалі від 11 серпня 2022 року зазначив, що скаржником не доведено наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
ОСОБА_1 подала відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні, рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін. Зазначає, що за приписами статті 49-2 КЗпП України роботодавець зобов`язаний попередити працівника про можливе вивільнення не пізніше ніж за два місяці до звільнення, з урахуванням переважного права на залишення на роботі, та одночасно з попередженням про звільнення має запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, установі, організації. При цьому, законодавством України не врегульовано, яким чином це попередження має відбутися. Водночас, позивачка уважає, що з метою надання права їй вибору вакантної посади, яка б відповідала її компетентності, відповідач не був позбавлений можливості направити попередження про можливе вивільнення та список вакантних посад рекомендованим листом з повідомлення про вручення або створення відповідної комісії, метою якої було б вручення цих документів за місцем перебування позивачки на лікарняному чи за місцем її проживання. Більш того, ОСОБА_1 наголошує, що доводи АМКУ про те, що попередження про можливе вивільнення та запропонування вільних вакантних посад забезпечується виключно управлінням персоналу під час робочого часу і за робочим місцем не відповідає вимогам закону про працю. Стверджує, що відповідач діяв усупереч інтересам позивачки, чим порушив її право на працю.
Водночас, позивачка звертає увагу, що відповідач формально дотримувався порядку її звільнення і не збирався їй пропонувати вакантну посаду заступника начальника відділу Департаменту, оскільки одразу на наступний день після введення в дію нового штатного розпису на 2019 рік (24  травня 2019  року) відповідач оголосив конкурс на цю посаду.
VІ. Релевантні джерела права й акти їх застосування.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Стаття 43 Основного Закону України передбачає, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця регулюються Законом України від 10 грудня 2015  року №  889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон №  889-VIII у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Пункт 4 статті 83 Закону №  889-VIII передбачав, що державна служба припиняється, зокрема, за ініціативою суб`єкта призначення (статті 87 цього Закону). 
Так, за приписами статті 87 Закону №  889-VIII визначено, що підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є, зокрема: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі. 
Процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.
Звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті допускається лише у разі, якщо державного службовця не може бути переведено на іншу посаду відповідно до його кваліфікації або якщо він відмовляється від такого переведення.
Так, відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України (у редакції,  чинній на момент виникнення спірних правовідносин) трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: 1) змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частини друга та четверта цієї статті Кодексу встановлюють, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Поряд з цим, положення статті 42 КЗпП України передбачають переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а саме: при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, серед іншого: 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Згідно зі статтею 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
VІІ. Висновки Верховного Суду
Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевірка правильності застосування судом першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина перша статті 341 КАС України).
Підставою для відкриття касаційного провадження у цій справі є пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме неврахування судами першої та апеляційної інстанцій правового висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 26  червня 2019 року у справі №  809/3850/14 та від 25  лютого 2021  року у справі №  640/24238/19, щодо застосування положень пункту 1 частини першої статті 40 та статті 49-2  КЗпП України.
Поряд з цим, АМКУ у касаційній скарзі висловив доводи щодо помилковості висновків судів попередніх інстанцій про задоволення позову в частині стягнення на користь позивачки середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 10  грудня 2019  року по день фактичного поновлення на роботі без зазначення відповідного розрахунку та суми, яка підлягає стягненню, у відповідності до Порядку №  100.
Однак, ураховуючи підстави для відкриття касаційного провадження у цій справі та норми частини першої статті 341 КАС України, колегія суддів зауважує, що перегляд рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції здійснюється виключно стосовно висновків судів про протиправність спірних наказів про звільнення позивачки у взаємозв`язку з наявністю в неї переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а також у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. При цьому, колегія суддів зазначає, що факт зміни структури та штатного розпису апарату АМКУ, яке стало підставою для звільнення позивачки, не оспорюється сторонами.
Водночас, Верховний Суд звертає увагу, що спірним питанням у цій справі також є встановлення можливості роботодавцем (Комітетом) попередити про наступне вивільнення та запропонувати вакантні посади працівнику, який перебуває у відпустці чи на лікарняному, на момент зміни штатного розпису ( ОСОБА_1 ) не за місцем роботи (після виходу на роботу з лікарняного чи відпустки), а застосовуючи альтернативні варіанти доведення такого працівника до відома про можливе його майбутнє звільнення.
Так, АМКУ у касаційній скарзі наголошує на тому, що суди першої та апеляційної інстанцій не врахували те, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. При цьому, визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Відповідач уважає, що він належним чином виконав свій обов`язок щодо пропонування позивачці наявних вакантних посад, які б відповідали рівню її кваліфікації і спеціалізації (посаду головного спеціаліста відділу оптових енергетичних ринків Департаменту та посаду головного спеціаліста відділу роздрібних енергетичних ринків та житлово-комунального господарства Департаменту), однак вона відмовилася від ним.
Поряд з цим, ОСОБА_1 , з якою погодилися й суди попередніх інстанцій, уважає, що відповідач повинен був запропонувати їй посаду заступника начальника відділу Департаменту, яка утворилася у зв`язку зі змінами у структурі апарату АМКУ, оскільки саме ця посада була рівнозначною займаній нею посадою на момент введення нового штатного розпису.
З цього приводу колегія суддів зазначає таке.
Відносини публічної служби в основі своєї правової природи є наслідком реалізації не тільки права на участь в управлінні державними справами через забезпечення доступу до державної служби, визначеного статтею 38 Конституції України, але і права на працю, оскільки перебування особи на державній службі є однією із форм реалізації права на працю, закріпленого у статті 43 Конституції України, а тому за правовою позицією Верховного Суду, до відносин публічної служби застосовуються норми трудового законодавства в частині неврегульованій спеціальним законодавством.
Усталеною є також судова практика субсидіарного застосування приписів КЗпП України у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, з приводу яких виник спір, у значенні різновиду аналогії закону як засобу подолання прогалин спеціального законодавства.
З аналізу викладеного вище законодавства вбачається, що процедура вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України регламентована положеннями частини другої статті 40, статей 42, 49-2 цього Кодексу, що містять юридичні гарантії забезпечення прав працівників від незаконного звільнення та сприяння у збереженні роботи, а саме: звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу; про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці; при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Поряд з цим, положеннями частин першої та другої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема: 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.
Верховний Суд неодноразово, зокрема у постановах від 11 березня 2020 року у справі №  813/1220/16, від 09 липня 2020 року у справі №  809/2894/13-a, наголошував на тому, що однією з правових гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. При цьому, власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 КЗпП України, Верховний Суд звертав увагу на обов`язок суду з`ясувати, чи дійсно у відповідача були зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення (постанови від 09 квітня 2020 року у справі № 182/1670/18, від 01  квітня 2020 року у справі № 683/1084/17 та інш.).
Тобто, у випадку фактичного скорочення займаної працівником посади йому має бути запропонована рівноцінна посада, передбачена новим штатним розписом, а в разі, якщо на таку посаду претендують також інші працівники, роботодавець зобов`язаний провести порівняльний аналіз продуктивності їхньої праці і кваліфікації з метою визначення працівника, який має переважне право на залишення на роботі, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України. У процесі цього аналізу, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо.
Інша вакантна робота, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації і досвіду пропонується в разі відсутності рівноцінної посади.
Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.
Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці. І лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України.
Крім того, при проведенні вивільнення орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника.
Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 15 травня 2020 року у справі №  П/811/2408/15, від 09 липня 2020 року у справі №  809/2894/13-a та інш. 
Крім того, колегія суддів зазначає, що така правова позиція повністю узгоджується й з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах, на які посилається відповідач у своїй касаційній скарзі.
Як убачається з матеріалів справи та правильно встановлено судами попередніх інстанцій, у зв`язку з введенням в дію штатного розпису апарату Комітету на 2019 рік, у новоутвореному Департаменті фактично було об`єднано два структурних відділа: відділ ринків нафти і нафтопродуктів та відділ ринків газу (який очолювала позивачка) в один - відділ ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу. За штатним розписом у цьому відділі передбачено 10 шт.  од., у які, серед інших, входять посади: заступник директора Департаменту - начальник відділу та заступник начальника відділу (яка, на думку позивачки, є посадою рівноцінною посаді, яку вона обіймала до зміни у структурі апарату відповідача).
Поряд з цим, матеріалами справи підтверджено, що наказом АМКУ від 24  травня 2019  року №  642-ВК оголошено конкурс на зайняття вакантних посад державної служби Комітету категорії «Б», зокрема: заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства. Тобто, такий конкурс було оголошено одразу на наступний день після введення в дію штатного розпису (23  травня 2019  року).
Згідно з Умовами проведення конкурсу на посаду заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства, затвердженими наказом АМКУ від 24  травня 2019  року №  642-ВК, а також Посадової інструкції заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства, затвердженої в.  о. керівника апарату Комітету 23  травня 2019  року, убачається, що до кваліфікаційних вимог цієї посади належать: наявність вищої освіти не нижче магістра, досвід роботи на посадах державної служби категорії «Б» чи «В» або досвід служби в органах місцевого самоврядування, або досвід роботи на керівних посадах підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності і не менше двох років, вільне володіння державною мовою.
При цьому, колегія суддів зауважує, що кваліфікаційні вимоги новоутвореної посади є аналогічними кваліфікаційним вимогам до посади, яку обіймала позивачка до її звільнення, що підтверджується Положенням про відділ ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства, затвердженим в.  о. керівника апарату АМКУ 11  вересня 2017  року.
Водночас, судами попередніх інстанцій установлено, що відповідно до матеріалів особової справи ОСОБА_1 , остання має вищу економічну освіту. При цьому, позивачка має безперервний стаж державної служби з 21  вересня 2007  року, і станом на час звільнення він становив 12 років саме в АМКУ.
Таким чином, колегія суддів погоджується з твердженнями судів першої та апеляційної інстанцій про те, що вказані вище обставини надають ОСОБА_1 переваги у залишенні на посаді згідно зі статтею 42 КЗпП України, як працівнику з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Більш того, кваліфікація позивачки відповідає вимогам кваліфікації посади заступника начальника відділу нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту. Отже, суди попередніх інстанцій правильно виснували, що перед оголошенням конкурсу на вакантну посаду заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту, відповідач мав би запропонувати її ОСОБА_1 , оскільки така посада  є рівноцінною посаді, яку обіймала позивачка.
Що стосується аргументів скаржника про те, що ним було вжито вичерпних заходів для забезпечення переважного права на залишення ОСОБА_1 на роботі, оскільки одразу після її прибуття за місцем роботи Комітет попередив про можливе вивільнення та запропонував вакантні посади, які б відповідали її кваліфікаційному рівню, проте вона самостійно відмовилася від них, колегія суддів уважає такі доводи необґрунтованими з огляду на таке.
Так, за позицією АМКУ, попередження про можливе вивільнення та запропонування вакантних посад працівникові здійснюється виключно управлінням персоналу в робочий час за місцем роботи такого працівника. Відповідач уважає, що трудовим законодавством не передбачено обов`язку роботодавця розшукувати працівника, який перебуває на лікарняному або у відпустці, з метою попередження про можливе вивільнення. 
Водночас, суди попередніх інстанцій уважають, що відповідач міг раніше попередити позивачку про можливе вивільнення та запропонувати перелік вакантних посад, зокрема, посаду заступника начальника відділу ринків нафти і нафтопродуктів та ринків газу Департаменту, а саме: у період з 24  травня 2019  року по 22  серпня 2019  року, коли ОСОБА_1 перебувала у відпустках та на лікарняних, оскільки фактично остання була попереджена про своє можливе вивільнення і ознайомлена з вакантними посадами 22  серпня 2019  року, при цьому перебуваючи в цей день у відпустці без збереження заробітної плати.
З цього приводу Верховний Суд уважає за доцільне зазначити слідуюче.
Право на працю означає не гарантування державою працевлаштування кожній особі, а забезпечення саме рівних можливостей для реалізації цього права (абзац четвертий підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 16 жовтня 2007 року №  8-рп/2007).
Аналізуючи норми статтей 40, 49-2 КЗпП України (які були чинні на момент виникнення спірних правовідносин), убачається, що законодавець установив обов`язок роботодавця попередити працівника про можливе вивільнення не пізніше ніж за два місяці до такого звільнення, з урахуванням переважного права на залишення на роботі, та одночасно з попередженням про можливе вивільнення має запропонувати працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При цьому, пропонування іншої посади повинно здійснюватися з моменту попередження до дня звільнення, з урахуванням наявності вакантних посад. 
Крім того, приписами частини третьої стаття 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці. Тому оформлення звільнення і проведення розрахунку в цьому разі відбувається в день виходу працівника на роботу.
Отже, зазначена норма Закону (яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) чітко встановлює підстави та порядок звільнення працівника за ініціативою роботодавця, а саме: щодо строків попередження про майбутнє вивільнення з одночасним пропонуванням іншої роботи (вакантних посад, які існують до моменту звільнення) та гарантії незаконного звільнення працівника, якщо він перебуває у відпустці чи на лікарняному.
Водночас, Верховний Суд зауважує, що законодавцем не було врегульовано питання, яким саме чином має здійснюватися попередження працівника про його можливе вивільнення (виключно за місцем роботи або шляхом направлення рекомендованим листом чи утворення відповідної комісії для вручення такого попередження за місцем проживання (лікування) працівника, засобами електронного зв`язку, тощо). Також, не встановлено й заборон щодо попередження працівника про його майбутнє вивільнення у період перебування ним у відпустці чи на лікарняному.
Тобто, ані нормами Закону №  889-VIII, ані положеннями КЗпП України не визначено імперативних вимог щодо вибору конкретного виду та способу повідомлення працівника про можливе вивільнення, що, у свою чергу, свідчить про альтернативність вибору керівником державної служби (роботодавця) способів доведення такої інформації до працівника, який вивільняється.
Поряд з цим, колегія суддів ураховує, що конституційний принцип верховенства права знайшов своє закріплення та був деталізований у статтях 2, 6 та 242 КАС України, які передбачають, що однією з основних засад (принципів) адміністративного судочинства є верховенство права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права; суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує його з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).
Крім того, у спеціальному Дослідженні Європейської Комісії «За демократію через право» (Венеційська Комісія; Venice Commission) під назвою «Мірило правовладдя» («Rule of law checklist», розроблене і затверджене на 106-й пленарній сесії 11- 12 березня 2016 року), Венеційська Комісія виходить з того, що перешкоди для дієвого виконання приписів актів права можуть виникати не лише внаслідок незаконної чи недбалої дії з боку органів влади, але й через те, що якість законодавства унеможливлює таке виконання. Тому надзвичайно важливим є те, щоб ще до ухвалення приписів актів права було здійснено їх оцінювання на предмет можливості їх практичного виконання, а також щоб мала місце перевірка вже після їх ухвалення на предмет того, чи їх може бути застосовано або ж чи їх застосовано в дієвий спосіб. Це означає, що коли йдеться про правовладдя, то має здійснюватись оцінювання законодавства ex ante та ex post. Ідея правовладдя передбачає систему чітких та передбачуваних приписів права, відповідно до яких кожному належить право на ставлення до нього з боку всіх суб`єктів ухвалення рішень на основі гідності, рівності й розумності та відповідно до приписів права.
Також у цій Доповіді, розкриваючи поняття «юридична визначеність» (legal certainty), наголошується на тому, що принцип юридичної визначеності є істотно важливим для питання довіри до судової системи та верховенства права, а також і для плідності бізнесової діяльності, із тим, щоб генерувати розвиток та економічний поступ; аби досягти цієї довіри, держава повинна зробити текст закону (the law) легко доступним; вона також зобов`язана дотримуватись законів (the laws), які запровадила, і застосовувати їх у передбачуваний спосіб та з логічною послідовністю; передбачуваність означає, що закон має бути, за можливості, проголошений наперед (до його застосування) та має бути передбачуваним щодо його наслідків: він має бути сформульований з достатньою мірою чіткості, аби особа мала можливість скерувати свою поведінку (п. 44).
ЄСПЛ у справі «Волков проти України» (заява №  21722/11) зазначив, зокрема, що вислів «згідно із законом» також стосується якості закону, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе; «якість закону» передбачає, inter alia (з лат. «серед інших речей і справ»), що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018  року у справі №  812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи.
У постанові від 13 лютого 2019 року, що винесена Великою Палатою Верховного Суду у зразковій справі № 822/524/18 (провадження № 11-555заі18), із посиланням на положення статтей 1, 8, 92 Конституції України, а також на статтю 9 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права зроблено висновок, що у випадку існування неоднозначного або множинного тлумачення прав та обов`язків особи в національному законодавстві, наявність у національному законодавстві правових «прогалин» щодо захисту прав людини та основних свобод, зокрема, у сфері пенсійного забезпечення, органи державної влади зобов`язані застосувати підхід, який був би найбільш сприятливим для особи.
Цей принцип неодноразово був застосований Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду під час вирішення спорів у соціальній сфері, зокрема, у постановах від 13 лютого 2018 року у справі № 580/122/17, від 27  лютого 2018 року у справі № 227/2360/17 та ін.
Отже, відповідними критеріями, за якими визначається якість норми національного права, є такі: доступність норми права, що визначається можливістю фізичних та юридичних осіб, до яких вона звернена, ознайомитись зі змістом норми права; передбачуваність її застосування - має місце, якщо її формулювання є достатньо чіткими з урахуванням специфіки відповідних суспільних відносин, зокрема статусів їхніх учасників, щоб дати змогу учасникам суспільних відносин передбачити в розумних межах у світлі особливостей конкретних обставин наслідки, що може потягти за собою те чи інше їх діяння;  наявність гарантій проти її свавільного застосування, тобто національне законодавство повинно давати приватним особам належне уявлення про обставини та умови, за яких представники влади мають повноваження вдатись до заходів, що зачіпають права приватних осіб.
При цьому, Верховний Суд наголошує, що у контексті охарактеризованого критерію «якості закону» слід зазначити, що встановлення судом, що окремі положення закону не відповідають критерію «якість закону», зобов`язують такий суд застосувати найбільш сприятливий для особи спосіб тлумачення закону.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що 19 вересня 2019 року Верховною Радою України було прийнято Закон України №  117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади», яким Закон №  889-VIII доповнено статтею 9-1, яка установлює порядок доведення до відома державного службовця інформації або документів. Зокрема, положення цієї статті визначають, що доведення інформації або документів до відома державного службовця відповідно до вимог цього Закону здійснюється шляхом її вручення або надсилання поштою, в тому числі з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку. Інформація або документи надсилаються державному службовцеві за адресою місця проживання/перебування або на його адресу електронної пошти чи з використанням інших засобів телекомунікаційного зв`язку за наявними в особовій справі контактними даними.
Крім того, відповідно до зазначеної норми Кабінетом Міністрів України 11 грудня 2019 року прийнято постанову №  1042 «Про затвердження Порядку фіксації доведення інформації або документів до відома державного службовця шляхом використання засобів телекомунікаційного зв`язку» (далі - Порядок №  1042).
Пунктами 2- 6 Порядку №  1042 передбачено, що інформація або документи надсилаються державному службовцю з використанням засобів телекомунікаційного зв`язку виключно на його адресу електронної пошти чи за іншими контактними даними, про які він повідомив службі управління персоналом під час вступу чи проходження державної служби та які зазначені в його особовій справі. Факт доведення інформації або документів до відома державного службовця фіксується протоколом про доведення інформації або документів до відома державного службовця.
Тобто, з прийняттям Закону №  117-IX та Порядку №  1042 законодавець чітко врегулював питання доведення до відома державного службовця інформації та/або документів.
Натомість, як слідує з установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, АМКУ, обмежившись виключно попередженням позивачки про наступне звільнення за два місяці до запланованої дати, не вжив належних заходів з метою її працевлаштування на рівнозначну посаду - заступника начальника відділу (на яку вона мала переважне право) з моменту затвердження нової структури апарату Комітету і введення в дію штатного розпису (травень 2019  року) до особистого прибуття позивачки на роботу (серпень 2019 року). 
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про протиправність спірних наказів відповідача про звільнення ОСОБА_1 , що має наслідком поновлення її на посаді, що є рівнозначною посаді начальника відділу ринків газу Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства з 10  грудня 2019 року.
Що стосується доводів касаційної скарги про порушення судами попередніх інстанцій норми процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи та не досліджено зібрані у справі докази, а саме: не зазначено розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу та не наведено його розрахунок у мотивувальній частині судового рішення, колегія суддів зазначає таке.
Задовольняючи позовні вимоги у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про стягнення з АМКУ на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 10  грудня 2019  року до дати фактичного поновлення на роботі. 
Так, за правилами частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Середньомісячна заробітна плата працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують дню звільнення працівника з роботи (абзац 3 пункту 2 Порядку №  100). Працівникам, які пропрацювали менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна заробітна плата працівника. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком (пункт 8 розділу IV Порядку №  100).
Із врахуванням наведеного, у розумінні статті 235 КЗпП України, саме суд першої інстанції є органом, що розглядає трудовий спір та який разом із поновленням на звільненій посаді повинен вирішити питання про виплату позивачці середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд неодноразово наголошував, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення. Розмір грошових коштів, що підлягають стягненню, зазначається цифрами та у дужках словами.
Така правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 03 липня 2018  року у справі №  820/3945/16 (на яку посилається скаржник), від 22 липня 2021 року у справі №  820/5932/16 і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від неї.
Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог статті 246 КАС України, в мотивувальній частині судового рішення не вказав розрахунок розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а лише зазначив щодо періоду, за який слід стягнути ці виплати. Більш того, суд обмежився лише словосполученням «до дати фактичного поновлення на роботі» (тобто на майбутнє), що може унеможливити виконання цього судового рішення.
Водночас, переглядаючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанцій не усунув цих порушень. При цьому, АМКУ у додаткових поясненнях до апеляційної скарги наголошував на тому, що Окружний адміністративний суд міста Києва не здійснив розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу і не зазначив суму, яка підлягає стягненню на користь позивачки. Однак, указаних доводів Комітету суд апеляційної інстанції не перевірив та не надав таким відповідної оцінки, а також не навів мотиви відхилення таких доводів.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду цієї справи (у частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу) було порушено норми процесуального права, а судом апеляційної інстанції не усунуто такі порушення та не надано оцінки доводам відповідача у цій частині.
Відповідно до частин першої - четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Водночас, суд касаційної інстанції в силу вимог статті 341 КАС України обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Поряд з цим, Верховний Суд уважає за доцільне зауважити, що за приписами статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Крім того, ураховуючи положення статті 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін; 2) скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема, не забезпечено повне та всебічне з`ясування обставин у справі та не вжито усіх, визначених законом заходів для цього, як наслідок, Верховний Суд дійшов висновку про скасування рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції у частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та передати цю справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Під час нового апеляційного розгляду суду належить врахувати вище викладене, здійснити апеляційний перегляд справи у відповідності до вимог КАС України, надати належну оцінку фактичним обставинам справи, доводам та запереченням учасників справи і в залежності від встановленого та вимог закону прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або 2) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження; або; 3) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 4) суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів. 
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають. 
Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 356, 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задовольнити частково.
Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  червня 2022  року у частині задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати.
Справу у цій частині направити до Шостого апеляційного адміністративного суду на новий розгляд.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09  грудня 2021  року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13  червня 2022  року залишити без змін.
Судовий збір розподілу не підлягає.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя                                                                                В.  Е.  Мацедонська
Судді                                                                                                    М.  В.  Білак
                                                                                                    І.  В.  Желєзний