ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2025 року 
м. Київ

cправа №  924/492/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Колос І.Б. і  Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ксензової Г.Є.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД"  - Потапенко С.Ю. - адвокат (ордер від 15.01.2025 АІ № 1708088),
відповідача - Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Логінова Т.Ю. (у порядку самопредставництва),

розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" (далі- Товариство)
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2024 (головуючий - суддя Юрчук М.І., судді: Миханюк М.В. і Тимошенко О.М.)
у справі № 924/492/24
за позовом  Товариства
до Південно-західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
про визнання недійсним рішення в частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

Товариство звернулося з позовом до територіального відділення АМК про  визнання недійсним рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 29.03.2024 № 72/17-р/к у справі №72/39-21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) в частині, що стосується Товариства.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на протиправність та незаконність Рішення АМК.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 12.08.2024 (суддя Муха М.Є.): позов задоволено; визнано недійсним Рішення АМК в частині, що стосується Товариства; стягнуто з територіального відділення АМК на користь Товариства  3 028 грн. витрат зі сплати судового збору.

Судове рішення мотивовано обґрунтованістю позовних вимог. 

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2024: апеляційну скаргу територіального відділення АМК задоволено; рішення Господарського суду Хмельницької області від 12.08.2024 скасовано; прийнято нове рішення, яким у позові відмовлено; стягнуто з Товариства на користь територіального відділення АМК 4 542 грн.  витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги. 

Судове рішення мотивовані тим, що висновки, викладені у Рішенні АМК, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими. 

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Товариство просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2024, а рішення Хмельницької області від 12.08.2024  залишити в силі. 

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1  частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає про:
- неправильне застосування судом апеляційної інстанції пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 24.04.2018 у справі  №    914/1195/17, від 29.05.2018 у справі  №    917/1424/17, від 13.02.2018 у справі  №    922/5617/15, від 25.03.2021 у справі  №    910/1943/20;
- неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права і порушення норм процесуального права, зокрема, статей 6, 50, 59 Закону та статей 79, 86 ГПК України стосовно належного доведення органами АМК обставин, на які вони посилаються під час прийняття рішень на підставі статей 6, 50 Закону, без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування вказаних норм у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 15.07.2021 у справи № 904/4598/20,  від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20,  від 28.10.2021 у справі № 910/20229/20,  від 14.03.2018 у справі № 917/1503/17,  від 09.02.2023 у справі № 910/16662/21, від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, від 10.09.2020 у справі № 910\23375/17, від 01.10.2020 у справі № 908/540/19.

Доводи іншого учасника справи

Територіальне відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх безпідставність та необґрунтованість, і просить оскаржуване судові рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

Рішенням АМК:
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів спрощених/допорогових закупівель, які проводились комунальним підприємством "Тульчинводоканал" в березні 2019 року за допомогою системи електронних закупівель "РrоZorrо" на закупівлю: "Нове будівництво розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Дранка, Тульчинського району Вінницької області", ДК 021:2015:45262220-9 - Буріння водних свердловин, (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-001809-а; далі - Торги-1) (пункт 1);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство  штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 3);
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів спрощених/допорогових закупівель, які проводились комунальним підприємством "Тульчинводоканал" в березні 2019 року за допомогою системи електронних закупівель "РrоZorrо" на закупівлю робіт з Нового будівництва розвідувально-експлуатаційної свердловини та водопровідної мережі в с. Одаї, Тульчинського району Вінницької області, ДК 021:2015: 45262220-9 - Буріння водних свердловин (ідентифікатор закупівлі UА-2019-03-19-002101-а; далі - Торги-2) (пункт 4);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство  штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 6).

У Рішенні АМК встановлені такі обставини.

У березні 2019 року комунальним підприємством "Тульчинводоканал" (ідентифікаційний код - 36759156) проведено Торги-1 з очікуваною вартістю предмету закупівлі 1492144,00 грн. з ПДВ.

Згідно  з оголошення про проведення закупівлі UА-2019-03-19-001809-a кінцевий строк подання тендерних пропозицій до 12:00 год. 27 березня 2019 року.

Дата та час проведення електронного аукціону 28.03.2019 o 11:07 год. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1% (14 921,44 грн).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах-1 свої пропозиції подали чотири учасники: Товариство (первинна пропозиція - 1250000,00 грн., остаточна пропозиція - 950 000,00 грн.), ФОП ОСОБА_1. (первинна пропозиція - 1000000,00 грн., остаточна пропозиція - 915000,00 грн.); ТОВ "Немирів Газ-Сервіс" (первинна пропозиція - 1304254,48 грн., остаточна пропозиція - 1180000,00 грн.), ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс" (первинна пропозиція - 1290000,00 грн., остаточна пропозиція - 945 000,00 грн.).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.04.2019  №45 переможцем Торгів-1 визнано Товариство з ціновою пропозицією 950000,00 грн. та укладено з ним договір підряду від 15.04.2019 №16.

У березні 2019 року комунальним підприємством "Тульчинводоканал" проведено Торги-2. Згідно з оголошення про проведення закупівлі UІА-2019-03-19-002101-a кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлений до 10:00 год. 27 березня 2019 року.

Дата та час проведення електронного аукціону: 28.03.2019 о 14:13 год. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмету закупівлі, який оголошений замовником, становить - 1342610,00 грн. з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни - 1% (13426,10 грн).

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Торгах-2 свої пропозиції подали чотири учасники: Товариство (первинна пропозиція - 1150000,00 грн., остаточна пропозиція - 928888,00 грн.), ФОП ОСОБА_1. (первинна пропозиція - 950000,00 грн., остаточна пропозиція - 914 000,00 грн.), ТОВ "Немирів Газ-Сервіс" (первинна пропозиція - 1141205,83 грн., остаточна пропозиція - 1098000,00 грн.), ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс" (первинна пропозиція - 1120000,00 грн., остаточна пропозиція - 927 000,00 грн.).

Згідно  з протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.04.2019 №46 переможцем торгів визнано Товариство з ціновою пропозицією 928 888,00 грн. з ПДВ та укладено з ним договір підряду від 15.04.2019 №15.

Відповідно до даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, виписку з якого Товариство завантажило 27.03.2019 на Торги - 1, 2, засновниками Товариства є: ОСОБА_1 із часткою вкладу у статутний капітал - 50 відсотків, ОСОБА_2 із часткою вкладу у статутний капітал - 50 відсотків.

Надаючи відомості про себе у формі "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ", що подавалась Товариством та ФОП ОСОБА_1. на Торги - 1, 2, обидва відповідачі зазначили один і той самий номер телефону для зв`язку: НОМЕР_1 .

Цей же номер ( НОМЕР_1 ) ФОП ОСОБА_1. зазначив:
- при реєстрації фізичної особи-підприємця 25.05.2017 (згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань);
- під час реєстрації електронної поштової скриньки на сервісі ukr.net (лист ТОВ "Укрнет" від 23.04.2021 №234/01/01-08);
- під час реєстрації та входу на майданчик Держзакупівлі онлайн для завантаження тендерної пропозиції на Торги - 1, 2 (лист ТОВ "Держзакупівлі.онлайн" від 30.07.2020 № 300720-3);
- в тендерній пропозиції у розділі "відомості про учасника", що надавалась ним на Торги-1, 2.

За інформацією Головного Управління ДПС у Вінницькій області від 04.06.2020 №13346/9/02-32-02-01 (вх.№72-01/80кі від 05.06.2020) протягом 2019 року для зв`язку податкової служби з Товариством та ФОП ОСОБА_1. використовувалися такі номери телефонів: з ФОП ОСОБА_1.: НОМЕР_1 ; з Товариством: НОМЕР_2 та НОМЕР_1 .

За інформацією АТ КБ "ПРИВАТБАНК" (лист від 05.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200727/5045) протягом 2019 року для зв`язку з ФОП ОСОБА_1. використовувався контактний номер телефону НОМЕР_1 .

Згідно інформації, наданою АТ КБ "ПРИВАТБАНК" листом від 03.09.2020 №20.1.0.0.0/7-200727/5045 стосовно банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Товариства та ФОП ОСОБА_1. встановлено, що між Товариством та ФОП ОСОБА_1. існували господарські відносини у вигляді розрахунків за надані/придбані товари, роботи, послуги, які здійснювалися в період, як до проведення Торгів - 1, 2, так і під час їх проведення.

А саме: Товариство перераховано ФОП ОСОБА_1. за період з 16.01.2019 по 26.03.2019 суму коштів в розмірі 1040800,00 грн. за земляні роботи.

За інформацією ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (лист від 30.07.2020 № 300720-3 (вх.№72-01/157кі від 04.08.2020), Товариство та ФОП ОСОБА_1. подавали свої тендерні пропозиції на Торги - 1 та 2 в один і той самий день.

А саме: Торги 1 - Товариство - 27.03.2019 о 06:40 год., ФОП ОСОБА_1. 27.03.2019 о 08:38 год.; Торги 2 - Товариство - 27.03.2019 о 06:37 год., ФОП ОСОБА_1. 27.03.2019 о 08:19 год.

Відповідно до інформації, наданої ДП "Прозорро" листом від 22.07.2019 №206/2164/03 (вх.№52-01/1099 від 29.07.2019) та листом від 11.06.2020 №206/1364/03 (вх.№72-01/803 від 22.06.2020), Товариство та ФОП ОСОБА_1. подавали свої тендерні пропозиції на Торги-1 та 2, з одного і того ж авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн (власник - ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн").

З інформації, наданої ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" листами від 30.09.2019 №300919-2, від 30.07.2020 №300720-3 (вх.№72-01/157кі від 04.08.2020) встановлено, що під час завантаження документів (створення тендерних пропозицій) для участі в Торгах-1 та 2 ТОВ Товариство та ФОП ОСОБА_1. використовували одну і ту ж IP - адресу НОМЕР_3 .

Цю ж ІР-адресу Товариство та ФОП ОСОБА_1. використовували і під час участі в аукціоні Торгів-1, 2 (листи ДП "Прозорро" від 22.07.2019 №206/2164/03, від 11.06.2020 №206/1364/03).

А саме: Торги 1 - Товариство - IP-адреса НОМЕР_3 , 28.03.2019, час входу - 08:52 год., IP-адреса - ІНФОРМАЦІЯ_2, 28.03.2019, час входу - 09:11 год.; ФОП ОСОБА_1. - ІP-адреса ІНФОРМАЦІЯ_3, 28.03.2019, час входу - 09:13 год.

Торги 2 - Товариство - IP-адреса ІНФОРМАЦІЯ_2, 28.03.2019, час входу - 12:10 год.; ФОП ОСОБА_1. - ІP-адреса НОМЕР_3 , 28.03.2019, час входу - 12:00 год.

За даними ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", при реєстрації особистого кабінету на сайті електронного майданчика, Товариство та ФОП ОСОБА_1. вказали такі електронні адреси: ТОВ "Сістембуд ЛТД" - ІНФОРМАЦІЯ_4, ФОП ОСОБА_1 - ІНФОРМАЦІЯ_1 

З інформації, наданої адміністратором сервісу ukr.net - товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет" листом від 23.04.2021 №234/01/01-08 (вх.№72-01/326кі від 28.04.2021) з`ясовано, що протягом лютого-травня 2019 року (під час проведення Торгів-1, 2) доступ до електронних поштових скриньок Товариства та ФОП ОСОБА_1. здійснювався з одних і тих же ІР-адрес.

З інформації АТ КБ "Приватбанк" (лист від 05.08.2020 №20.1.0.0.0/7-200727/5045 (вх.№72-01/209кі від 09.09.2020) встановлено, що протягом січня-червня 2019 року (у період до проведення Торгів-1, 2, під час їх проведення та після) ФОП ОСОБА_1. здійснювався вхід до автоматизованої системи інтернет-банкінгу (електронного кабінету) АТ КБ "Приватбанк" з ІР-адреси НОМЕР_3 .

Згідно інформації, наданою Головним управлінням ДПС у Вінницькій області листом від 04.06.2020 №13346/9/02-32-02-01 (від 05.06.2020 вх.№72-01/80кі), у період з 01.01.2019 по 10.06.2019 Товариство та ФОП ОСОБА_1. подавали податкову звітність з однієї електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_5 із використанням однієї і тієї ж IР-адреси НОМЕР_4 .

Відповідно до інформації, розміщеної на сайті 2ір, провайдером ІР-адрес НОМЕР_5 є ТОВ "Твін-Інет"; провайдером ІР-адреси НОМЕР_3 є ПрАТ "Київстар", провайдер IР-адреси НОМЕР_4 не резолвиться.

ТОВ "Твін-Інет" (лист від 28.04.2021 №16 (вх.№72-01/1278 від 05.05.2021) повідомило, що пул ІР-адрес НОМЕР_6 - НОМЕР_7 (в тому числі ІР-адреси НОМЕР_8 та НОМЕР_9 ) відноситься до динамічних і не виділяється якомусь конкретному абоненту. Товариство та ФОП ОСОБА_1. у період з березня (проведення аукціону Торгів - 1, 2) по травень 2019 року не являлися абонентами ТОВ "Твін-Інет".

ПрАТ "Київстар" листом від 21.09.2020 №23576/02 (вх.№72-01/224кі від 23.09.2020) повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_3 відноситься до діапазону динамічних ІР-адрес для доступу до мережі Інтернет (послуга "Домашній Інтернет") за технологією FТТВ ("Оптика в будинок") (договір з абонентом такої послуги укладається шляхом підтвердження згоди абонента в системі "Мій Київстар"), FТТВ (Fiber To The Building) - технологія, яка з`єднує багатоквартирний будинок із сервером за допомогою оптичного волокна.

Аналіз документів, поданих учасниками для участі у Торгах-1, 2 показав, що ФОП ОСОБА_1. завантажив до електронної системи закупівель РrоZоrrо лише форму "Тендерна пропозиція".

З усіх учасників, тільки ФОП ОСОБА_1. не завантажив до електронної системи закупівель РrоZоrrо пакету документів, які вимагалися замовником торгів, зокрема відсутні довідки: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, гарантійні листи про відсутність підстав для відмови в участі у процедурах закупівель. Не завантажено й розрахунку ціни, електронної банківської гарантії, що визначена замовником, як вид забезпечення тендерної пропозиції на Торги-1, 2, та інших документів.

Проаналізувавши форму "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" учасників встановлено, що всі учасники при підготовці тендерної пропозиції використовували зразок, який надавався замовником, однак заповнювали його в індивідуальний спосіб, тоді як форма "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ" Товариства та ФОП ОСОБА_1. має таку схожість (особливості) в оформленні, яка не передбачена зразком, а саме: 1.1. Однаковий стиль подання інформації про учасника (підкреслено, проте не виділено); 1.2. Однаково зазначена інформація щодо банківських реквізитів; щодо видів діяльності; 1.3. Вартість пропозиції Товариства та ФОП ОСОБА_1. виділили жирним шрифтом із вирівнюванням "по центру"; 1.4. Однаково зазначено: "Гарантійний строк на виконання роботи із збереженням їх якості "84- місяців".

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених Товариством та ФОП ОСОБА_1. для участі у Торгах-2 до електронної системи закупівель РrоZоrrо, виявлено, що файли, які містять інформацію про тендерну пропозицію Товариства та ФОП ОСОБА_1. мають однакову назву, яка має спільні унікальні особливості: у Товариства - "п1 дод1 Тендерна пропозиція"; у ФОП ОСОБА_1. - "дод1 Тендернапропозиція ОСОБА_1".

Таким чином, територіальне відділення АМК прийшло висновку, що Товариство з іншим відповідачем у антимонопольній справі узгоджувало свою поведінку під час участі у Торгах-1, 2, про що свідчить пов`язаність учасників відносинами контролю, спільним використанням засобів зв`язку, наявністю спільних господарських відносин, спільною подачею тендерних пропозицій на Торги-1, 2, спільним використанням одних і тих же ІР-адрес, нетиповою поведінкою під час формування цінової пропозиції та під час аукціонів Торгів-1,2.

Суд першої інстанції, частково скасовуючи Рішення АМК в частині, що стосується Товариства, виходив з того, що  наявність у відомостях про себе у формі "Тендерна пропозиція", що подавалася Товариством та ФОП ОСОБА_1. одного і того ж номеру телефону для зв`язку не може підтверджувати узгоджену поведінку під час підготовки та участі в Торгах-1, 2, а висновок територіального відділення АМК про створення умов для обміну інформацією між учасниками є припущенням, яке не доведено. Подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку може бути наслідком збігу. Щодо встановлення територіальним відділенням АМК спільного подання тендерних пропозицій, з підстав використання одного і того ж електронного майданчика та використання однієї і тієї ж IP-адреси, то суд вказав, що використання одного майданчика не є доказом узгоджених дій учасників справи, оскільки в протилежному випадку, до процедури проведення торгів слід допускати лише тих учасників, котрі використовують різні майданчики. Щодо наявності спільних господарських відносин, судом враховані висновки Верховного Суду, що перебування суб`єктів господарювання у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними.

Щодо  спільної підготовки учасниками тендерної пропозиції у Торгах-2, суд першої інстанції зазначив, що територіальним відділенням АМК не враховано, що вимога до завантаження електронних файлів у певному форматі, з певними пропозиціями при участі у торгах, визначається замовником закупівлі у тендерній документації, відтак учасники торгів не могли використовувати інші формати, відступати від умов, які зазначені, як вимога замовника для тендерної документації.

При цьому, щодо нетипової поведінки одного з учасників Торгів-1,2 судом враховано, що територіальне відділення АМК при розгляді справи не звернуло увагу на чинники, які свідчать про наявність конкуренції між ФОП ОСОБА_1. та Товариством, зокрема, їх поведінку під час проведення закупівель, де Товариство знижувало свої цінові пропозиції, а ФОП ОСОБА_1. не надав повний пакет документів на участь в Торгах-1, 2. Але, крім позивача та ФОП ОСОБА_1. в Торгах- 1, 2 приймали участь і інші учасники (ТОВ "Немирів Газ-Сервіс", ТОВ "Жмеринський райкомунсервіс"), які також знижували свої пропозиції відносно первинної пропозиції, що свідчить про наявність конкуренції під час проведення Торгів-1, 2 між його учасниками та відсутність спотворення проведених торгів. Крім того, цінова пропозиція Товариства не була найнижчою ні в Торгах-1 ні в Торгах-2.

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, виходив з такого. 

У Рішенні АМК встановлено:
1) Пов`язаність учасників.
2) Використання учасниками одних і тих же засобів зв`язку (один і той самий номер телефону для зв`язку: НОМЕР_1 ).
3) Наявність сталих господарських відносин між учасниками Торгів-1, 2. Територіальним відділенням АМК встановлено, що між учасниками існували господарські відносини у вигляді розрахунків за надані/придбані товари, роботи, послуги, які здійснювалися в період як до проведення спірних торгів, так і під час їх проведення.
4) Синхронність дій учасників у часі. Учасники подавали свої тендерні пропозиції на торги в останній день з невеликою різницею у часі, що у сукупності та взаємозв`язку з іншими встановленими обставинами свідчить про погодження поведінки між ними.
5) Надання тендерних пропозицій з одного електронного майданчика. На сайті ProZorro розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі ProZorro більше 10 електронних майданчиків. Учасники подавали свої тендерні пропозиції на Торги, з одного і того ж авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн, що у сукупності та взаємозв`язку з іншими встановленими обставинами свідчить про погодження поведінки між ними.
6) Використання однієї ІР-адреси як під час участі в Торгах-1, 2, так і під час здійснення господарської діяльності. Територіальним відділенням АМК встановлено, що під час завантаження документів (створення тендерних пропозицій) для участі в спірних торгах, під час участі в аукціоні Торгів-1, під час доступу до електронних поштових скриньок, під час входу до автоматизованої системи інтернет-банкінгу (електронного кабінету) АТ КБ "Приватбанк", під час подання учасниками податкової звітності з однієї електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_6 із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси.
7) Нетипову поведінку одного з учасників під час участі у торгах. Поведінка останніх у сукупності доказів не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про обмін інформацією між ними, і як наслідок відсутність конкуренції та змагальності між учасниками.
8) Спільну підготовку учасниками тендерної пропозиції на Торги-2 - схожість в оформленні документів. 

Щодо пов`язаності учасників,  суд апеляційної інстанції зазначив, що з  даних з ЄДРПОУ засновниками Товариства є: ОСОБА_1 із часткою вкладу у статутний капітал - 50 відсотків, тип бенефіціарного володіння - прямий вирішальний вплив, ОСОБА_2 із часткою вкладу у статутний капітал - 50 відсотків, тип бенефіціарного володіння - прямий вирішальний вплив. Отже, Товариство та ФОП ОСОБА_1. у період проведення торгів були пов`язаними особами у розумінні статті 1 Закону. Така пов`язаність учасників передбачає спільність інтересів, у тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку, наявність умов для обміну інформацією між учасниками щодо господарської та фінансової діяльності і свідчить про те, що під час підготовки та участі учасників у торгах, конкуренцію між ними було змінено на координацію.

Щодо використання учасниками одних і тих же засобів зв`язку, то з Рішення АМК вбачається, що надаючи відомості про себе у формі "ТЕНДЕРНА ПРОПОЗИЦІЯ", що подавалась учасниками на Торги1, 2 обидва учасники зазначили один і той самий номер телефону для зв`язку: НОМЕР_1 . Протягом 2019 року для зв`язку податковою службою з учасниками обидва використовували номер телефону НОМЕР_1 . За інформацією АТ КБ "ПРИВАТБАНК" протягом 2019 року для зв`язку з ФОП ОСОБА_1. використовувався контактний номер телефону НОМЕР_1 . Цей же номер телефону зазначений у витязі з ЄДРПОУ Товариства як інформація для здійснення зв`язку. Використання в господарській діяльності обома учасниками одного і того ж телефонного номеру свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, що створює умови для обміну інформацією між ними та узгодження поведінки під час підготовки та участі у торгах.

Щодо наявності сталих господарських відносин між учасниками. Матеріалами справи підтверджується, що між учасниками існували господарські відносини у вигляді розрахунків за надані/придбані товари, роботи, послуги, які здійснювалися в період як до проведення Торгів, так і під час їх проведення. Так, у період підготовки і участі у торгах учасники мали спільні господарські відносини, що створює передумови для узгодження своєї поведінки, обміну інформацією та, як наслідок, усунення конкуренції між ними.

Щодо синхронності дій учасників у часі, то суд апеляційної інстанції враховуючи  інші встановлені обставини, що свідчать про погодження поведінки між учасниками, зазначив, що останні подавали свої тендерні пропозиції на торги в останній день з невеликою різницею у часі, що підтверджує синхронність їхній дій.

Надання тендерних пропозицій з одного електронного майданчика підтверджується наступними обставинами, які вкладені в спірному Рішенні АМК. На сайті ProZorro розміщена інформація про функціонування та здійснення діяльності з розміщення інформації в системі ProZorro більше 10 електронних майданчиків. Учасники подавали свої тендерні пропозиції на Торги-1, 2 , з одного і того ж авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі. Онлайн, що у сукупності та взаємозв`язку з іншими встановленими обставинами свідчить про погодження поведінки між ними.

Щодо використання однієї ІР-адреси як під час участі в торгах, так і під час здійснення господарської діяльності територіальним відділенням АМК у Рішенні АМК встановлено, що під час завантаження документів (створення тендерних пропозицій) для участі в торгах, під час участі в аукціоні Торгів-1, під час доступу до електронних поштових скриньок, під час входу до автоматизованої системи інтернет-банкінгу (електронного кабінету) АТ КБ "Приватбанк", під час подання учасниками податкової звітності з однієї електронної адреси: ІНФОРМАЦІЯ_6 здійснено із використанням однієї і тієї ж ІР-адреси.

Отже, учасники, які мають різне місцезнаходження (один в м. Немирів, інший в м. Ладижин) і виступали конкурентами в торгах, використовували одні і ті ж ІР-адреси під час завантаження своїх тендерних пропозицій, входження в аукціон Торгів-1, до електронних поштових скриньок, автоматизованої системи інтернет-банкінгу, подання електронних податкових звітів із використанням однієї електронної поштової скриньки, свідчить про те, що у період підготовки та участі у процедурі закупівлі учасники діяли спільно та узгоджували власні дії.

Також територіальним відділенням АМК встановлено нетипову поведінку одного з учасників під час участі у торгах. Відповідно до тендерної документації, яка надавалась на торги, замовник вимагав забезпечення тендерної пропозиції, зазначивши, що пропозиції, які не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції, будуть відхилені відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі". Видом забезпечення тендерної пропозиції визначено Електронну банківську гарантію, що має відповідати вимогам законодавчих та нормативно-правових актів, зокрема вимогам Постанови НБУ від 15.12.2004 №639 "Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах".

Отже, учасники були обізнані, що їх пропозиція буде відхилена замовником торгів, якщо вона не буде відповідати тендерній документації. Аналіз документів показав, що ФОП ОСОБА_1. завантажив до електронної системи закупівель ProZorro лише форму "Тендерна пропозиція".

Тобто, з усіх учасників, тільки ФОП ОСОБА_1. не завантажив до електронної системи закупівель ProZorro пакету документів, які вимагалися замовником торгів, зокрема відсутні довідки: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів, гарантійні листи про відсутність підстав для відмови в участі у процедурах закупівель. Не завантажено й розрахунку ціни, електронної банківської гарантії, що визначена замовником як вид забезпечення тендерної пропозиції на торги, та інших документів.

Наведене свідчить, що ФОП ОСОБА_1. не був зацікавлений в перемозі у торгах і приймав участь лише як "технічний учасник".

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що така поведінка у сукупності доказів не може бути випадковим збігом обставин, а свідчить про обмін інформацією між ними, і як наслідок відсутність конкуренції та змагальності між учасниками. Характер та кількість виявлених територіальним відділенням АМК співпадінь  за результатами розгляду антимонопольної справи  виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками  Торгів-1,2 , зокрема позивачем та  ФОП ОСОБА_1. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:
- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;
- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;
- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Причиною виникнення спору у даній справі № 924/492/24 стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення АМК недійсним в частині, що стосується позивача. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

У справах № 914/1195/17 (постанова від 24.04.2018), №  917/1424/17 (постанова від 29.05.2018), № 922/5617/15 (постанова від 13.02.2018), № 910/1943/20 (постанова від 25.03.2021), № 910/13451/20 (постанова від 30.09.2021), № 910/20229/20 (постанова від 28.10.2021), № 910/16662/21 (постанова від 09.02.2023), № 917/1357/17 (постанова від 24.04.2018) позивачів було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. 

Верховний Суд виходить з того, що вказані справи і дана справа є схожими в частині, що стосується предмета позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Однак, судом у розгляді даного спору, в контексті доводів касаційної скарги та встановлених судом апеляційної інстанції обставин, ураховується висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 28.01.2020 у справі № 910/6507/19 зокрема: "що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині".

У справі № 904/4598/20 (постанова від 15.07.2021) позивача притягнуто до відповідальності за порушення  передбачене пунктом другим статті 50 та частиною першою статті 13 Закону у вигляді дій суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. 

Так, предметом розгляду справи № 910/23375/17  (постанова від 10.09.2020) було визнання недійсним рішення АМК і зобов`язання вчинити дії. Верховний Суд відзначає, що рішення АМК, оформлене листом "Про поновлення та результати розгляду заяви", яке позивач просить визнати недійсним.

Заява позивача до АМК у вказаній вище справі стосувалася порушення законодавства про захист економічної конкуренції та наявність у діях підприємства ознак порушень, передбачених пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону.

Разом з тим, у даній справі оскаржуваним Рішенням АМК притягнуто до відповідальності, зокрема, Товариство за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, яке оформлене рішенням.

Отже, справи №910/23375/17 та № 924/492/24 відрізняються як за формою рішення АМК, що оскаржується (рішення, оформлене листом щодо поновлення та результати розгляду заяви у справі №910/23375/17 та рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі № 924/492/24), за видом і суттю такого рішення (прийняті за результатами різних процедур [у справі №910/23375/17 рішення прийнято про відмову у розгляді заяви про відповідне порушення законодавства про захист економічної конкуренції; у справі № 924/492/24 рішення прийнято за результатом розгляду відповідної антимонопольної справи]), за змістом правовідносин так і за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК; за різного правового регулювання, адже кваліфікація та притягнення до відповідальності за вчинення таких правопорушень регулюються різними нормами Закону (пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону у справі №910/23375/17 та пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у справі  № 924/492/24).

З огляду на викладене, беручи до уваги відмінність підстав позовів і фактичних обставин справ, їх істотну різницю, які встановлені судами та доказами на їх підтвердження, і різне правове регулювання, Суд дійшов висновку про неподібність справи №910/23375/17 за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, враховуючи критерії подібності. 

У справі № 908/540/19 (постанова від 01.10.2020) розглядався позов про визнання недійсними пунктів рішення адміністративної колегії Запорізького територіального відділення АМК яким: визнано ПАТ       "Запоріжжяобленерго" таким, що протягом 2016-2018 років займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах м. Приморськ Запорізької області (у межах розміщення локальних електричних мереж ПАТ       "Запоріжжяобленерго"), як таке що немає жодного конкурента; визнано дії ПАТ       "Запоріжжяобленерго", які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності ПАТ       "Запоріжжяобленерго", порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку; накладено на ПАТ       "Запоріжжяобленерго" штраф. 

Отже, проаналізувавши постанови Верховного Суду (від 15.07.2021 у справі № 904/4598/20, від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19), на які як на підставу подання касаційної скарги відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, послався скаржник, Верховний Суд зазначає про неподібність цих справ за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, і тому застосування норм матеріального права за неподібності правовідносин у цих справах не може бути аналогічним, а вказані для порівняння судові рішення Верховного Суду - релевантними до обставин цієї справи, оскільки, названі справи суттєво відрізняються за правовим регулюванням, за обставинами справи, встановленими судами, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, що виключає подібність названих справ за змістовним критерієм.

Верховний Суд, зазначає, що правові висновки Верховного Суду не мають універсального характеру для всіх без винятку справ, а регулятивний вплив пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, якою передбачено таку підставу касаційного оскарження як застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку, поширюється саме на подібні (аналогічні) правовідносини.

Правові позиції, викладені у справі № 917/1503/17 (за позовом публічного акціонерного товариства "Полтавахолод" до товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Тетяна - Захід" про стягнення заборгованості, пені, штрафу, 25% річних та інфляційних втрат) не приймаються судом до уваги, тому що суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин та об`єкт (предмет) є відмінними від тих, що є у даній справі № 924/492/24. 

Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Постановляючи оскаржуване судове рішення суд апеляційної інстанції, дослідивши повно і всебічно всі обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права,  встановили, що встановлені територіальним відділенням АМК у Рішенні АМК факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, дійшли висновку про узгодження Товариством своєї поведінки при підготовці та участі у Торгах-1, 2  зокрема про обмін між ними інформацією, і наведене давало можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях Товариства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Доводи касаційної скарги даного висновку не спростовують.

Верховний Суд зазначає, що відповідно до частин першої та другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, письмовими, речовими і електронними доказами.

Верховний Суд наголошує, що стандарт доказування "вірогідність доказів", на відмінну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Крім того, згідно з приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Тобто тягар доказування лежить на сторонах.

Обов`язок з доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Аналогічна позиція викладена, зокрема, в постанові Верховного Суду від 26.02.2024 у справі № 910/6757/23.

Суд враховує, що судами попередніх інстанцій надано оцінку доказів у справі з урахуванням принципів належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

З огляду на викладене, аргументи скаржника фактично зводяться до намагання здійснити переоцінку доказів та прохання надати нову оцінку доказам у справі, що в силу вимог частини другої  статті 300 ГПК України виходить за межі повноважень Верховного Суду, оскільки суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

З урахуванням наведеного Судом приймаються доводи, наведені у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи скаржника про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку не знайшли своє підтвердження.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції, Суд вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі не підтвердилися, та не спростовують висновків суду апеляційної інстанції, а тому касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.

Судові витрати

Відповідно до статті 129 ГПК України понесені Товариством у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на Товариство, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями  129, 300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Сістембуд ЛТД" залишити без задоволення, а постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.10.2024  у справі № 924/492/24 - без змін. 

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                     І. Булгакова

Суддя                                                                                     І. Колос

Суддя                                                                                                       Т. Малашенкова