ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2024 року 
м. Київ
cправа №  923/898/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Волковицька Н. О. - головуючий, Могил С. К., Случ О. В., 
секретар судового засідання - Мельникова Л. В.,
розглянувши касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСЕНАЛ»
на рішення Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 (суддя Петренко Н.Д.) та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 (Савицький Я. Ф. - головуючий, судді Діброва Г. І., Колоколов С. І.) у справі 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСЕНАЛ»
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Полімер-Херсон», 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Херсонська міська рада,
про встановлення земельного сервітуту,
(у судове засідання з`явилися представники: позивача - Солдаткін О. С., відповідача - Шандер К. І.), 
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст і підстави позовних вимог 
1.1. У липні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю АРСЕНАЛ (далі - ТОВ «АРСЕНАЛ») звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Полімер-Херсон» (далі ТОВ «Полімер-Херсон»), в якому просило суд встановити на користь ТОВ «АРСЕНАЛ» строковий платний сервітут шляхом надання ТОВ «АРСЕНАЛ» та його контрагентам щоденного цілодобового права проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 будівлі прощею 1 720 кв. м з боку лівого бокового фасаду будівлі складу літера «А», загальною площею 5 091,8 кв. м, що знаходиться у спільній частковій власності і розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км та належить на праві оренди ТОВ «Полімер-Херсон», по існуючому проїзду.
Визначити істотні умови сервітуту: строк сервітуту 49 років; площу, межі, конфігурацію та плату за сервітут відповідно до варіанту у додатку експертизи, яку буде проведено. 
Позов мотивований тим, що ТОВ «АРСЕНАЛ» на праві власності належить 1/3 частини будівлі площею 1720 кв. м з лівого бокового фасаду будівлі складу літера А, загальною площею 5091,8кв. м, що знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, а інші 2/3 частини складу належать відповідачу. Біля складу знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, площею 0,32 га, яка перебуває у користуванні (на правах оренди) відповідача і єдиний шлях доступу до належного позивачу майна є проїзд та прохід через вказану земельну ділянку, водночас відповідач заборонив в`їзд, проїзд транспортних засобів та прохід працівників через спірну земельну ділянку, підтвердженням чому є складений акт про не допуск, що є неправомірним. Отже, встановлення сервітуту спрямовано на усунення наведених перешкод, які чиняться позивачу з боку відповідача.

2. Фактичні обставини справи, встановлені судами
2.1. Як установили суди попередніх інстанцій і свідчать матеріали справи, Сторони є співвласниками складу літера А, розташованого за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, оскільки ТОВ «АРСЕНАЛ» на підставі свідоцтва про право власності на нерухоме майно належить на праві приватної власності 1/3 частина складу літера А, розташованого за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км. Інші 2/3 частини складу літ. А, що розташований за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км., на праві приватної власності належать ТОВ «Полімер-Херсон».
Вищевказане нерухоме майно ТОВ «Полімер-Херсон» прийняло до статутного капіталу від своїх засновників - Дзевіцького В. М. та Дзевіцької І. І.
16.02.2014 між ТОВ «АРСЕНАЛ» та ФОП Дзевіцьким В.М. /попереднім власником 2/3 частини складу літ. «А»/ укладено договір на встановлення земельного сервітуту, за умовами якого користувач земельної ділянки в м. Херсоні по Миколаївському шосе, 5-й км, ФОП Дзевіцький В.М. встановив безоплатно земельний сервітут площею 0,1635 га для землекористувача сусідньої земельної ділянки по Миколаївському шосе, 5-й км на прохід та проїзд транспортними засобами до земельної ділянки ТОВ «АРСЕНАЛ» та до дороги загального користування, згідно з планом земельної ділянки
Відповідно до п. 2.1, 2.2 договору його укладено строком на 10 років і вступає він у силу з моменту його підписання обома сторонами. По закінченню строку дії цього Договору він може бути продовжений за домовленістю сторін. При цьому, сторони не пізніше, як за 30 днів до закінчення строку його дії, в письмовій формі повинні повідомити один одного про свої наміри.
Додатком до цього договору є план земельної ділянки, по якій ТОВ «АРСЕНАЛ» має право проїзду.
05.06.2015 між Херсонською міською радою та ФОП Дзевіцьким В.М. укладено договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, який зареєстровано у Книзі записів обліку договорів оренди земельних ділянок Херсонської міської ради за №01150038.
Згідно з п. 3 цього договору оренди, на земельній ділянці розташовані об`єкти нерухомого майна, які належать орендарю, а також встановлено земельний сервітут.
Також, за умовами п. 26 договору оренди земельної ділянки від 05.06.2015, на орендовану земельну ділянку встановлено земельний сервітут на право проходу та проїзду транспортними засобами по ділянці.
В подальшому, до договору оренди земельної ділянки від 05.06.2015 №01150038 (кадастровий номер 6510136600:01:001:1223), укладеного між Херсонською міською радою та ФОП Дзевіцьким В.М., площею 0,3200 га, під розміщення виробничої бази по Миколаївському шосе, 5 км, було внесено зміни шляхом заміни орендаря з ФОП Дзевіцького В.М. на нового орендаря - ТОВ «Полімер-Херсон», у зв`язку із переходом останньому права власності на нерухоме майно. 
Про вказане свідчить інформація з витягу з рішення Херсонської міської ради №71 від 26.02.2021 та додаткової угоди від 17.05.2021 до договору оренди земельної ділянки №01150038 від 05.06.2015, укладеної між Херсонською міською радою та ТОВ «Полімер-Херсон».
З Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта вбачається, що за ТОВ «Полімер-Херсон» зареєстровано право оренди земельної ділянки з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223 до 26.12.2024.
ТОВ «Арсенал-Центр» було орендарем будівлі складу, що розташоване за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, яке належить ТОВ «АРСЕНАЛ». Вказана обставина підтверджується договором оренди нежитлових приміщень №01/07-19-НП від 01.07.2019, який діє до 31.12.2022.
22.06.2021 ТОВ «Полімер-Херсон» направило ТОВ «АРСЕНАЛ» пропозицію вих. №22/7/1 щодо укладення договору про надання послуг контрольно-пропускного пункту, до якої відповідачем було долучено 2 екземпляра відповідного договору для підписання їх позивачем.
З даного листа вбачається, що у випадку не підписання договору протягом трьох днів з моменту його отримання, на четвертий день допуск транспортних засобів ТОВ «АРСЕНАЛ», ТОВ «Арсенал-Центр» і їх контрагентів на орендовану ТОВ «Полімер-Херсон» землю буде припинено.
При цьому, з проекту договору, наданого додатком до пропозиції, вбачається, що вартість послуг за таким договором становить 50 000,00 грн. на місяць. 
У відповідь на вищезазначену пропозицію ТОВ «АРСЕНАЛ» та ТОВ «Арсенал-Центр» 24.06.2021 зазначили про наявність у позивача договору сервітуту, укладеного з попереднім користувачем земельної ділянки. У зв`язку з цим та враховуючи те, що керівництвом відповідача не надано економічного розрахунку суми плати за користування КПП, позивач та ТОВ «Арсенал-Центр» вказали про відсутність правових та фактичних підстав для укладення з відповідачем договору про надання послуг КПП № 9. 
05.07.2021 відповідач направив позивачу пропозицію за вих №05/7/1 щодо надання переліку транспортних засобів для пропуску на землі відповідача. У цій пропозиції ТОВ «Полімер-Херсон» зазначає про встановлення земельного сервітуту на користь ТОВ «АРСЕНАЛ» для проїзду транспортних засобів, проте вказує про посилення контролю пропуску осіб і транспортних засобів на землі ТОВ «Полімер-Херсон». 
У матеріалах справи наявні:
- доповідна записка від 12.07.2021 директора Херсонської філії ТОВ «Арсенал-Центр», адресована Генеральному директору ТОВ «Арсенал-Центр» щодо перешкоди 12.07.2021 у проїзді транспортних засобів з боку ТОВ «Полімер-Херсон»;
- акт про недопуск від 12.07.2021 працівників Херсонської філії ТОВ «Арсенал-Центр», автотранспорт ТОВ «АРСЕНАЛ», ТОВ «Арсенал-Центр» та їх контрагентів до складу, належного позивачу;
- акт від 12.07.2021 про відмову від підписання акта про недопуск від 12.07.2021;
- пояснення директора Херсонської філії ТОВ «Арсенал-Центр» від 12.07.2021, надані т.в.о. начальника відділу № 2 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області щодо недопуску з боку відповідача на спірну територію автотранспорту позивача;
- протокол від 12.07.2021 прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (щодо недопуску 12.07.2021 через КПП ТОВ «Полімер-Херсон» транспортних засобів ТОВ «АРСЕНАЛ», працівників та клієнтів останнього).
У зв`язку з наведеним, 12.07.2021 позивач надав відповідь на пропозицію відповідача від 05.07.2021 стосовно надання переліку транспортних засобів ТОВ «АРСЕНАЛ», в якій вказав, що відповідач неправомірно заборонив йому та його контрагентам проїзд по земельній ділянці площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, оскільки дія сервітуту, встановленого договором від 16.02.2014 поширюється не лише на позивача, а й на його контрагентів. 
Разом з цим, 14.07.2021 та 21.07.2021 позивач надав відповідачу інформацію щодо допуску транспортних засобів ТОВ «АРСЕНАЛ», про що свідчать відповідні листи останнього, наявні у матеріалах справи. 
Доказів повторної заборони проїзду транспортних засобів, проходу працівників позивача або його контрагентів через спірну земельну ділянку, у матеріалах справи не міститься.
Ухвалою суду першої інстанції від 08.11.2021 призначено земельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якої поставлено питання:
- чи є технічна можливість для проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 частини будівлі з лівого бокового фасаду всієї будівлі складу літера «А», розташованої за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км; з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км?;
- у випадку наявності технічної можливості для проходу і проїзду який відсоток земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, складає прохід та проїзд транспортними засобами до 1/3 частини будівлі з лівого бокового фасаду будівлі складу літера «А», що розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км?;
- чи можливі інші шляхи для проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 частини будівлі з лівого бокового фасаду будівлі складу літера «А», яка розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км; з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км,
- чи наявна технічна можливість облаштування іншого проїзду та проходу до 1/3 частини будівлі, яка розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, тобто не через земельну ділянку площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км?
Висновком експерта судової земельно-технічної експертизи від 08.02.2022 № 21-634 надано відповіді:
1) по першому питанню - технічна можливість для проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 частини будівлі з лівого бокового фасаду всієї будівлі складу літера «А», розташованої за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км; з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км? - існує; 
2) по другому питанню - відсоток площі проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 частини будівлі з лівого бокового фасаду будівлі складу літера «А» через земельну ділянку з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, площею 0,32 га, буде залежати від вибору із запропонованих варіантів та складає від її загальної площі: 
- варіант 1 - 14,3 % або 0,0458 га;
- варіант 2 - 12,2 % або 0,0391 га.
3) по третьому питанню - інший шлях для проходу та проїзду транспортними засобами до 1/3 частини будівлі з лівого бокового фасаду будівлі складу літера «А», яка розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км; з дороги загального користування по Миколаївському шосе через частину земельної ділянки площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, - можливий; 
4) по четвертому питанню - технічна можливість облаштування іншого проїзду та проходу до 1/3 частини будівлі, яка розташована за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км, тобто не через земельну ділянку площею 0,32 га з кадастровим номером 6510136600:01:001:1223, яка знаходиться за адресою: м. Херсон, Миколаївське шосе, 5 км - наявна. 

3. Короткий зміст судових рішень у справі
3.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 у справі №923/898/21, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2024,  у задоволені позову відмовлено повністю. Стягнуто з ТОВ «АРСЕНАЛ» на користь ТОВ «Полімер-Херсон» судові витрати з правничої допомоги у розмірі 8 000,00 грн.
Рішення судів аргументовані тим, що станом на момент звернення до господарського суду діючим був договір від 16.02.2014 на встановлення земельного сервітуту. Однак, станом на момент винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення від 16.02.2024 строк договору на встановлення земельного сервітуту від 16.02.2014, який був укладений на 10 років, сплив. Доказів продовження строку дії цього договору жодною стороною суду надано не було.
Суди зауважили, що станом на дату винесення рішення судом першої інстанції у матеріалах справи не містилось доказів вчинення з боку ТОВ «АРСЕНАЛ» відповідних дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, суду не було надано доказів стосовно звернення позивача до відповідача з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), а тому, не було підстав для задоволення відповідних вимог, у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.
Критично оцінено доводи позивача про факт усного звернення щодо укладення договору сервітуту, оскільки зазначене нічим не підтверджується. У матеріалах справи наявне офіційне листування сторін, і в жодному листі позивач не пропонував укласти договір сервітуту, а вказував про вже існуючий відповідний договір від 16.02.20214.
Матеріали справи не містять письмових доказів того, що в досудовому порядку з пропозицією укласти договір земельного сервітуту позивач до відповідача не звертався.
Проект договору про надання послуг КПП №9, наданий позивачу ТОВ «Полімер-Херсон», не може вважатися пропозицією укласти договір сервітуту, оскільки цей проект договору має зовсім інший предмет регулювання. 
Прохальна частина позову не містить умов щодо розміру плати за сервітут, а пояснення представника позивача у судових дебатах щодо можливості встановити розмір плати на рівні 2       000,00 грн, суд  першої інстанції вважав такими, що заявлені невчасно.
Надаючи оцінку можливості задовольнити заяву відповідача про відшкодування правничої допомоги, суд першої інстанції зазначив, що  проаналізувавши акти приймання-передачі наданих послуг до договору № 29-а про надання професійної правничої допомоги, застосовуючи зазначені вище критерії розумності розміру заявлених відповідачем до відшкодування витрат на оплату послуг адвоката, їх необхідності та співмірності зі складністю справи і виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), обсягом наданих адвокатом послуг, враховуючи всі аспекти та характер спірних правовідносин у справі та виходячи із загальних засад господарського законодавства щодо принципів диспозитивності, змагальності сторін, рівності усіх учасників, з урахуванням критерію реальності, дійсності, необхідності, розумності їх розміру, витрати позивача на професійну правничу допомогу в сумі 18 705,00 грн є необґрунтованими.
Судом встановлено, що представництво ТОВ «Полімер-Херсон» в господарському суді здійснювалось адвокатом Шандер К.І. на підставі ордеру ВТ № 1018881 від 08.11.2021. Зважаючи на складність справи, надані послуги, принципи співмірності та розумності судових витрат, а також приймаючи до уваги клопотання про зменшення розміру витрат на правничу допомогу, суд першої інстанції вважав за належне стягнути з позивача витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 8 000,00 грн.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.  ТОВ «АРСЕНАЛ» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить рішення судів попередніх інстанцій і направити справу на новий розгляд. 
Підставами касаційного оскарження є пункти 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
4.2. Скаржник стверджує, що судами не враховано висновки, викладені у постановах від 12.06.2019 № 487/4106/14-ц, від 14.08.2019 № 653/2704/16-ц, від 09.10.2019 № 1512/3008/2012 про те, що земельний сервітут може бути встановлений судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості між цією особою та власником (володільцем) земельної ділянки. Умовою встановлення є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляєтеся укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі № 918/303/21 зазначено, що стаття 99 ЗК України, закріплюючи невичерпний перелік земельних сервітутів також наголошує, що їх встановлення можуть вимагати власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи. Разом з тим, жодних вказівок на те що з відповідною вимогою не можуть звертатись власники (користувачі) земельних ділянок, які будуть обтяжені сервітутом в цій статті також не встановлено.
Скаржник вважає, що відповідач, надсилаючи позивачу «проект договору на користування послугами КПП» ініціював перед позивачем питання користування земельною ділянкою, тобто фактично, запропонований договір був договором сервітуту. 
Однак, суди попередніх інстанцій належним чином не дослідили реальних підстав позову, протиправну поведінку відповідача, висновку експерта та інших доказів, поданих позивачем, та обмежилися формальним посиланням на те, що позивачем не надано доказів вжиття заходів щодо встановлення сервітуту в добровільному порядку.
Листування між сторонами у справі впродовж 2021 року свідчить про те, що не досягнуто домовленості щодо врегулювання спірного питання самостійно шляхом укладення договору.
Суд першої інстанції помилково зробив висновок про те, що прохальна частина позову не містить умов щодо розміру плати, оскільки, з урахуванням приписів статті 402 ЦК України, саме на суд покладено обов`язок здійснити розрахунок відповідно до висновку експерта і  визначити істотні умови договору, оскільки сторони згоди щодо цих умов не дійшли.
4.3. Щодо підстави оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 126 ГПК України в частині можливості стягнення судом витрат на професійну правничу допомогу адвоката, якщо такі витрати сплачувалися не на рахунок адвокатського об`єднання, адвокатського бюро чи адвоката, який здійснює діяльність індивідуально, а на рахунок товариства з обмеженою відповідальністю, а адвокат був працівником цього товариства. Крім того, наразі відсутній висновок про застосування статті 16 ГПК України (правнича допомога) щодо можливості адвоката представляти інтереси клієнти, якщо договір з таким клієнтом було укладено не з адвокатським об`єднанням, адвокатським бюро чи адвокатом, який здійснює діяльність індивідуально, а з товариством.
На думку заявника, договір про надання правничої допомоги може бути укладено виключно з адвокатом, який здійснює діяльність індивідуально, адвокатським бюро або ж адвокатським об`єднанням. Більше того, адвокати ТОВ «Мейсон груп» навіть не могли здійснювати представництво відповідача, оскільки діяли на підставі договору, який не є договором професійної правничої допомоги, так як укладено його було з ТОВ, яке не є суб`єктом надання правничої допомоги відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
4.4. У відзиві на касаційну скаргу відповідач вказує на безпідставність доводів скаржника та просить залишити без змін оскаржені судові рішення. 

5. Позиція Верховного Суду 
5.1. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
5.2. Відповідно до статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 
5.3.  Щодо підстави оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України
Відповідно до статті 41 Конституції України ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Частиною першою статті 316 ЦК України передбачено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Відповідно до статті 401 ЦК України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).
Статтею 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
Відповідно до положень частин першої-третьої статті 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду (частини).
Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту (частина перша, друга статті 404 ЦК України).
Особливості та порядок встановлення земельного сервітуту визначено ЗК України.
Відповідно до статті 98 Земельного кодексу України визначається суб`єктний склад сервітутних відносин - власник або землекористувач земельної ділянки чи інша заінтересована особа. При цьому, зазначення про те, що користування буде здійснюватися чужою земельною ділянкою (ділянками) визначає предмет правовідносин, а не виступає обмеженням щодо кола суб`єктів.
Стаття 99 ЗК України, закріплюючи невичерпний перелік земельних сервітутів також наголошує, що їх встановлення можуть вимагати власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи. Разом з тим, жодних вказівок на те що з відповідною вимогою не можуть звертатись власники (користувачі) земельних ділянок, які будуть обтяжені сервітутом в цій статті також не встановлено. 
За змістом статті 100 ЗК України сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (землекористувачем) земельної ділянки.
У постанові Верховного Суду від 15.12.2021 у справі № 918/303/21, на яку посилається скаржник, вказано, що зазначена стаття не обмежує власника земельної ділянки відносно якої планується встановити сервітут або фактично складаються сервітутні відносини в можливості ініціювання як укладення договору, так і, у випадках встановлених законом або за домовленістю сторін, звернутись за вирішенням спору до суду.
Водночас, у згаданій постанові також зазначено, що правова природа сервітуту передбачає, що однією з умов його встановлення є неможливість власника майна задовольняти власні потреби без встановлення користування чужим майном. При цьому, Верховним Судом висловлювалась позиція про те, що обов`язковою умовою для встановлення сервітуту є вжиття особою (позивачем), яка вимагає такого встановлення заходів щодо встановлення сервітуту в добровільному порядку (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.09.2018 у справі № 918/370/17), а якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.06.2019 у справі № 925/603/18).
У постановах Верховного Суду від 12.06.2019 № 487/4106/14-ц, від 14.08.2019 № 653/2704/16-ц, від 09.10.2019 № 1512/3008/2012, на які посилається скаржник, зроблено висновок, що земельний сервітут може бути встановлений судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі недосягнення домовленості між цією особою та власником (володільцем) земельної ділянки. Умовою встановлення є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти угоду про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови.
Таким чином, наведені вище висновки Верховного Суду вказують на те, що передумовою звернення до суду за встановленням сервітуту повинен бути доказ вчинення дій щодо встановлення сервітуту та недосягнення про це згоди між сторонами.  Якщо до звернення до суду не вчинялися дії щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.
Як слідує із оскаржених рішень, суди попередніх інстанцій відмовили у задоволенні позову саме внаслідок відсутності доказів звернення позивача про встановлення сервітуту. У свою чергу, судами також надано оцінку доводам позивача про те, що відповідач фактично здійснював відповідну пропозицію. Зокрема, суди надали оцінку проекту договору про надання послуг КПП № 9, наданий позивачу ТОВ «Полімер-Херсон» і вказали, що він не може вважатися пропозицією укласти договір сервітуту, оскільки цей проект договору має зовсім інший предмет регулювання. 
Таким чином, під час розгляду справи № 923/898/21 суди надали оцінку наявним у справі доказам, встановили необхідні для всебічного розгляду обставини, а ухвалені рішення відповідають висновкам Верховного Суду на які посилається сам скаржник. 
Водночас, звертаючись із касаційною скаргою позивач намагається довести, що відповідний проект договору може вважатися проектом договору про встановлення сервітуту. Однак, такі доводи зводяться до незгоди з висновками судів першої та апеляційної інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень. Втім, зазначене виходить за межі визначених статтею 300 ГПК України повноважень суду касаційної інстанції. 
Верховний Суд зазначає, що під час розгляду цієї справи судами попередніх інстанцій встановлені та досліджені  обставини справи, які не дають підстави вважати, що будь-якою стороною висловлювалася пропозиція про укладення саме договору про встановлення сервітуту, а тому правильним є висновок про відмову у задоволенні позову з огляду на вказані вище положення законодавства і постанови Верховного Суду, якою обґрунтована скарга. За таких обставин, підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла підтвердження. 
5.4.  Щодо підстави оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України
Відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, зокрема, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Зміст наведеної норми права свідчить про те, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
При касаційному оскарженні судових рішень з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити, зокрема, зазначення норми права, щодо якої відсутній висновок про її застосування, із конкретизацією змісту правовідносин, в яких цей висновок відсутній, та обґрунтування необхідності формування єдиної правозастосовчої практики щодо цієї норми для правильного вирішення справи. Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.08.2022 у справі № 908/2287/17 та постановах Верховного Суду від 12.09.2023 у справі № 916/1828/22, від 30.05.2023 у справі № 918/707/22, від 23.05.2023 у справі № 910/10442/21, від 12.11.2020 у справі № 904/3807/19.
Водночас у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи. Подібний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 12.09.2023 у справі № 916/1828/22, від 30.05.2023 у справі № 918/707/22, від 18.05.2023 у справі № 927/1177/21, від 04.04.2023 у справі № 902/311/22.
Щодо підстави оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування статті 126 ГПК України в частині можливості стягнення судом витрат на професійну правничу допомогу адвоката, якщо такі витрати сплачувалися не на рахунок адвокатського об`єднання, адвокатського бюро чи адвоката, який здійснює діяльність індивідуально, а на рахунок товариства з обмеженою відповідальністю, а адвокат був працівником цього товариства. Крім того, наразі відсутній висновок про застосування статті 16 ГПК України (правнича допомога) щодо можливості адвоката представляти інтереси клієнти, якщо договір з таким клієнтом було укладено не з адвокатським об`єднанням, адвокатським бюро чи адвокатом, який здійснює діяльність індивідуально, а з товариством.
Пунктом 12 частини третьої статті 2 ГПК України установлено, що однією із основних засад (принципів) господарського судочинства є відшкодування судових витрат сторони, на користь якої ухвалене судове рішення.
Практична реалізація згаданого принципу в частині відшкодування витрат на професійну правничу допомогу відбувається в такі етапи:
1) попереднє визначення суми судових витрат на професійну правничу допомогу (стаття 124 Господарського процесуального кодексу України);
2) визначення розміру судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу між сторонами (стаття 126 ГПК України): - подання (1) заяви (клопотання) про відшкодування судових витрат на професійну правничу допомогу разом з (2) детальним описом робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, і здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги, та (3) доказами, що підтверджують здійснення робіт (наданих послуг) і розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи; - зменшення суми судових витрат на професійну правничу допомогу, що підлягають розподілу.
3) розподіл судових витрат (стаття 129 ГПК України).
Відповідно до статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
Відповідно до частин першої - третьої статті 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.
За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.
Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Частиною четвертою статті 126 ГПК України передбачено, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 ГПК України. Натомість у частинах п`ятій - сьомій цієї статті Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.
Відповідно до частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина п`ята статті 126 ГПК України).
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (частина шоста статті 126 Господарського процесуального кодексу України).
Під час вирішення питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу суд:
1) має право зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами, керуючись критеріями, які визначені у частині 4 статті 126 Господарського процесуального кодексу України (а саме: співмірність розміру витрат на оплату послуг адвоката зі складністю справи, часом, обсягом наданих адвокатом послуг, ціною позову та (або) значенням справи для сторони), але лише за клопотанням іншої сторони;
2) з власної ініціативи або за наявності заперечення сторони може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України (а саме: пов`язаність витрат з розглядом справи; обґрунтованість та пропорційність розміру витрат до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; поведінка сторони під час розгляду справи щодо затягування розгляду справ; дії сторін щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом; істотне перевищення або чи заявлення неспівмірно нижчою суми судових витрат, порівняно з попереднім (орієнтовним) розрахунком; зловживання процесуальними правами).
При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. (Аналогічний висновок викладено в додатковій постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі № 755/9215/15-ц та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі №904/4507/18).
Витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено. Така позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 22.05.2024 у справах №227/2301/21, №206/4841/20, Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 03.03.2019 у справі №922/445/19, Верховним Судом у постановах від 29.10.2020 у справі №686/5064/20, від 19.01.2022 у справі №910/789/21.
Визначальним у цьому випадку є факт надання адвокатом правової допомоги у зв`язку з розглядом конкретної справи.
Таким чином, у контексті доводів скаржника колегія суддів зазначає, що усталеною є правова позиція стосовно того, що не є визначальними під час розгляду питання про розподіл витрат на професійну правничу допомогу обставини фактичної сплати відповідною стороною таких послуг. Тобто, важливим є оцінка необхідності відповідних витрат і їх розумності, а не обставини сплати. У зв`язку із викладеним, Верховний Суд не убачає підстав для формування висновку щодо застосування статті 126 ГПК України у межах доводів та обґрунтувань скаржника. 
Відповідно до статті 16 ГПК України учасники справи мають право користуватися правничою допомогою. Представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.
Суд першої інстанції, частково задовольняючи заяву відповідача та стягуючи з ТОВ «АРСЕНАЛ» на користь ТОВ «Полімер-Херсон» судові витрати з правничої допомоги у розмірі 8 000,00 грн встановив, що  представництво ТОВ «Полімер-Херсон» в господарському суді здійснювалось адвокатом Шандер К.І. на підставі ордеру ВТ № 1018881 від 08.11.2021. Тобто, обставини здійснення представництва ТОВ «Полімер-Херсон» вказаним адвокатом є підтвердженими і суд першої інстанції виходив з того, що такі повноваження передбачені ордером від 08.11.2021. Отже, Верховний Суд вважає, що у  контексті посилання скаржника на приписи статті  16 ГПК України відсутні підстави для твердження про протилежне. У зв`язку із наведеним, з огляду на приписи пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, колегія суддів не убачає підстав вважати, що необхідним є  формування практики щодо вказаної норми для правильного вирішення справи з огляду на встановлені фактичні обставини справи. 
5.5. Зважаючи на викладене, оскільки доводи скаржника щодо неправильного застосування судами норм матеріального права і порушення норм процесуального права не знайшли підтвердження,  колегія суддів не убачає підстав для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 і постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 у справі № 923/898/21.
6.   Висновки за результатами розгляду касаційної скарги та норми права, якими керувався суд
6.1. За змістом пункту   1 частини   1 статті   308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
6.2.   Відповідно до частини   1 статті   309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею   300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
6.3. Ураховуючи викладене, зважаючи на зазначені положення законодавства, оскаржені у справі рішення необхідно залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
7. Розподіл судових витрат
7.1. Оскільки суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги та залишає без змін оскаржувані рішення, то відповідно до статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору необхідно покласти на скаржника.

Керуючись статтями   300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АРСЕНАЛ» залишити без задоволення. 
Рішення Господарського суду Одеської області від 16.02.2024 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.06.2024 у справі № 923/898/21 залишити без змін. 
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не   підлягає.
Головуючий                                                                                Н.   О.   Волковицька

Судді                                                                                          С. К. Могил

О. В. Случ