ОКРЕМА ДУМКА

04 вересня 2024 року 
м. Київ

cправа №  908/3236/21 

Судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Жукова С.В.,
04 вересня 2024 року Верховний Суд у складі Судової палати для розгляду справ про банкрутство (далі - Суд, Судова палата, Палата) розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маресто Україна" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2023 у справі  за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Маресто Україна" про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника у справі про  банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр медичної візуалізації "Малахіт".
За результатами розгляду справи касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Маресто Україна" задоволено частково. Мотивувальну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2023 у справі № 908/3236/21 змінено, виклавши у редакції цієї постанови.
З наведеними у постанові Палати висновками та їх правовим обґрунтуванням, так само як і з результатом вирішення спору по суті я не погодився та вирішив викласти окрему думку в порядку, передбаченому частиною третьою статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), для приєднання до матеріалів справи та забезпечення можливості ознайомлення з нею. 
Такі мої висновки підтверджуються почергово наступним.
Суть спору та короткий зміст судових рішень судів попередніх інстанцій
Господарським судом Запорізької області розглядалось питання наявності правових підстав для покладення солідарної відповідальності на керівника боржника - ТОВ "Центр медичної візуалізації "Малахіт" Лобанова Вадима Олександровича .
Так, ухвалою від 12.12.2022 у цій справі Господарським судом Запорізької області залишено без задоволення заяву арбітражного керуючого Данілова А.І. про покладення солідарної відповідальності на керівника боржника - ТОВ "Центр медичної візуалізації "Малахіт" Лобанова Вадима Олександровича за незадоволення вимог кредиторів, чиї вимоги визнані в межах справи №   908/3236/21 в сумі 10 384 337,61 грн, при цьому, судом визнано порушеними керівником боржника - ТОВ "Центр медичної візуалізації "Малахіт" Лобановим Вадимом Олександровичем строки подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявності ознак неплатоспроможності Боржника.
18.01.2023 до суду надійшла заява кредитора - ТОВ "Маресто Україна" про покладення на директора ТОВ "Центр медичної візуалізації      "Малахіт" Лобанова Вадима Олександровича солідарної відповідальності та стягнення з останнього на користь ТОВ "Маресто Україна"  грошових коштів в розмірі 1018810,47 грн, які внесені до реєстру вимог кредиторів.
В обґрунтування заяви ТОВ "Маресто Україна" зазначило, що ухвалою Господарського суду Запорізької області від 12.12.2022 у справі № 908/3236/21 вже визнано порушеними керівником боржника ТОВ "Центр медичної візуалізації      "Малахіт" Лобановим Вадимом Олександровичем строки подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявності ознак неплатоспроможності і згідно зі ст.34 Кодексу України з процедур банкрутства з цього виникло      право на звернення кредиторами своїх вимог до керівника боржника.
Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 11.04.2023 у справі №908/3236/21 заяву кредитора ТОВ "Маресто Україна" задоволено. Стягнуто з Лобанова Вадима Олександровича , як з особи, яка відповідно до закону несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів боржника - ТОВ "Центр медичної візуалізації "Малахіт" на користь ТОВ "Маресто Україна" 1 018     810, 47 грн заборгованості за зобов`язаннями боржника.

Обґрунтовуючи зазначену ухвалу від 11.04.2023 місцевий господарський суд дійшов до висновків, що ТОВ "Маресто Україна", після того як господарський суд виявив порушення керівником боржника Лобановим В.О. строків подання заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство за наявності ознак неплатоспроможності та зазначив про це в ухвалі від 12.12.2022 у справі №   908/3236/21, правомірно реалізував передбачене ч. 6 ст. 34 Кодексу України з процедур банкрутства (Далі - КУзПБ) право на звернення зі своїми вимогами до керівника боржника у якості солідарної відповідальності. У зв`язку з чим місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що заяву ТОВ "Маресто Україна" про покладення на директора боржника Лобанова Вадима Олександровича солідарної відповідальності слід задовольнити та стягнути з останнього, як з особи, яка відповідно до закону несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів боржника - ТОВ "Центр медичної візуалізації "Малахіт", на користь ТОВ "Маресто Україна" 1 018 810,47 грн заборгованості за зобов`язаннями Боржника.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2023 апеляційну скаргу Лобанова Вадима Олександровича на ухвалу Господарського суду Запорізької області від 11.04.2023 у справі № 908/3236/21 - задоволено.
Ухвалу Господарського суду Запорізької області від 11.04.2023 у справі №   908/3236/21 - скасовано. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні заяви кредитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Маресто Україна" про покладення на директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Центр медичної візуалізації "Малахіт" Лобанова Вадима Олександровича солідарної відповідальності та стягнення з останнього на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Маресто Україна" грошових коштів в розмірі 1 018 810,47 грн, які внесені до реєстру вимог кредиторів, - відмовлено. 

Суд апеляційної інстанції, серед іншого, не погодився із висновком суду першої інстанції про порушення керівником ТОВ "ЦМВ "Малахіт" Лобановим В.О. вимог ч. 6 ст. 34 КУзПБ в частині зобов`язання у місячний строк звернутися до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі у зв`язку з неможливістю задовольнити вимоги перед п`ятьма кредиторами станом на 28.02.2020.
До того ж, суд другої інстанції дійшов висновку, що встановлені судом першої інстанції в ухвалі від 12.12.2022 у цій справі факти, зокрема щодо погашення заборгованості перед АТ "Таскомбанк" та врегулювання питання щодо відстрочення сплати заборгованості перед ФОП Белан Б.О., свідчать про те, що керівник боржника добросовісно розраховував на подолання тимчасових фінансових ускладнень ТОВ "ЦМВ "Малахіт" в розумний строк та доклав залежних від себе максимальних зусиль для досягнення такого результату, що з урахуванням загальноправових принципів юридичної відповідальності може бути підставою для звільнення від солідарної відповідальності.

Щодо порядку ініціювання, розгляду та вирішення спору про покладення солідарної відповідальності
Сталою судовою практикою визначено, що солідарна відповідальність керівника (органів управління) боржника - це вид спеціальної цивільно-правової відповідальності, притягненню до якої при здійсненні провадження у справі про банкрутство підлягає керівник боржника (органи управління), який/які не звернувся/звернулися до господарського суду в місячний термін у разі наявності загрози неплатоспроможності, за незадоволення вимог кредиторів на підставі заяви кредитора після зазначення в ухвалі господарського суду про виявлення   такого порушення. (див. постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.03.2021 у справі № 910/3191/20, від 15.06.2021 у справі № 910/2971/20, від 14.09.2021 у справі № 902/1023/19, від 30.03.2023 у справі № 910/13909/20, № 910/15018/19 від 11.04.2023, від 20.07.2023 у справі №924/408/21.

Вважаю, що Судова палата у п. 10.35. дійшла помилкового висновку, що за змістом абзацу другого статті 34 КУзПБ встановлення відповідного порушення і вирішення спору про покладення солідарної відповідальності на відповідного суб`єкта солідарної відповідальності (керівника / члена органу управління боржника) зі стягненням з нього суми цієї відповідальності здійснюються судом в одному судовому провадженні за відповідним зверненням кредитора / кредиторів. 

Разом з тим, у цьому ж пункті постанови Судова палата робить, як я вважаю, протилежний висновок про те, що законодавець не розділяє ні в часі, ні в кількості звернень і судових проваджень вирішення питання про покладення солідарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство, встановлюючи лише процедуру розгляду та вирішення такого спору: 1)      встановлення порушення; 2) з подальшим покладенням за таке порушення солідарної відповідальності та стягнення із суб`єкта відповідної суми. 
Вважаю правильним підхід, який підтверджується сталою судовою практикою, що покладання солідарної відповідальності має відбуватись у два етапи: 
-спочатку винесення ухвали про встановлення факту порушення керівником боржника вимог щодо звернення до суду в місячний строк, з дня виникнення загрози неплатоспроможності, саме з заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство (і набрання нею законної сили), 
-а потім щодо покладання солідарної відповідальності за зверненням кредиторів (після встановлення ухвалою суду порушення керівником боржника) з грошовими вимогами (попередньо визнаними судом) до керівника боржника та розгляд їх судом.
Крім того, саме на такий порядок вказує останнє речення абзацу другого частини шостої ст. 34 КУзПБ: «У разі виявлення такого порушення про це зазначається в ухвалі господарського суду, що є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначених осіб.».
Тобто, саме встановлення факту порушення з боку органів управління боржника яке оформлюється ухвалою суду (у справі про банкрутство), є підставою для подальшого звернення з вимогами про солідарну відповідальність. 
Слово «в подальшому» у конструкції наведеної правової норми означає, що виключається можливість одночасного звернення зі стягненням, або звернення з вимогою про стягнення до «встановлення факту порушення... оформленого ухвалою суду».
Двухетапність покладання солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів і неможливість притягнення до такої відповідальності без встановлення судом факту порушення, свідчить про те, що ініціюванням питання покладання відповідальності слід вважати звернення до суду з заявою про виявлення (встановлення) порушення абзацу першого частини шостої ст.34 КУзПБ.
Отже, покладання солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів відповідно до частини шостої ст. 34 КУзПБ здійснюється шляхом двох взаємопов`язаних між собою етапів, а саме: 1 етап - винесення ухвали про встановлення факту порушення вимог абзацу першого частини шостої ст.34 КУзПБ, 2 етап - покладання солідарної відповідальності за заявою кредитора на підставі встановлення факту порушення на першому етапі.
Відповідно до Закону України «Про судоустрій та статус суддів» та процесуальних кодексів на Верховний Суд, як на найвищий суд в системі судоустрою України, покладено основне завдання - забезпечення сталості та єдності судової практики.

Згідно з положеннями ч.ч. 5,6  ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
На цей час вже  існує ціла низка прийнятих Верховним Судом судових рішень, у яких застосовано підхід застосування покладання солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів відповідно до частини шостої ст. 34 КУзПБ передбачає два взаємопов`язаних між собою етапи, про які зазначено вище.
(Постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду: від 30.11.2023 у справі №911/293/21(911/682/22); від 20.07.2023 у справі №924/408/21; від 05.09.2023 у справі №918/573/21; від 04.07.2023 у справі №911/293/21(911/682/22); від 15.06.2023 у справі №927/149/22; від 30.03.2023 у справі №910/13909/20; від 11.04.2023 у справі №910/15018/19; від 02.112022 у справі №902/1068/20; від 06.10.2022 у справі №903/988/20; від 09.06.2022 у справі №904/76/21; від 27.07.2022 у справі №902/1023/19; від 06.12.2022 у справі №910/2971/20; від 09.12.2021 у справі №908/639/21; від 14.09.2021 у справі №902/1023/19; від 15.06.2021 у справі №910/2971/20; від 23.03.2021 у справі №910/3191/20.

Саме таким підходом керувався Верховний Суд, зокрема у постанові від 11.04.2023 у справі №910/15018/19 як щодо покладання солідарної відповідальності за незадоволення вимог кредиторів шляхом двох взаємопов`язаних між собою етапів так і щодо індивідуального задоволення вимог кредиторів під час покладення на керівника боржника солідарної відповідальності.

Отже, на мій погляд, розглядаючи справу №  908/3236/21, Судова палата хоча і дослідила актуальний стан судової практики, проте припустилася низки істотних помилок, що безпосередньо вплинуло на правильність висновків як у цій справі, так і на загальний стан судової практики, яка, як передбачено наведеними вище нормами  Закону України «Про судоустрій та статус суддів», враховується іншими судами при застосуванні таких норм права.

При цьому, будь-яких відступів від правових висновків зазначених у вище вказаних постановах Верховного Суду щодо покладення солідарної відповідальності здійснено не було.

Щодо співвідношення конкурсного імунітету та індивідуального задоволення вимог кредиторів під час покладення на керівника боржника солідарної відповідальності 

Процедура банкрутства за своєю суттю є конкурсним процесом, основною метою якого, зокрема, є рівномірне і справедливе задоволення вимог всієї сукупності кредиторів неплатоспроможного боржника. Досягнення цієї мети є можливим за умови гарантування: 1) охорони інтересів кредиторів від протизаконних дій інших кредиторів; 2) охорони інтересів кредиторів від недобросовісних дій боржника; 3) охорони боржника від протизаконних дій кредиторів. 

Унаслідок конкуренції прав кредиторів за умови недостатності майна боржника виникає необхідність спеціального правового регулювання.

За принципом конкурсного імунітету забороняється задоволення вимог з майна боржника поза межами конкурсного процесу, а вимоги виявлених кредиторів задовольняються на колективній основі за правилами, що визначають пропорційний розподіл майнових активів боржника на користь усієї сукупності кредиторів з урахуванням черговості цих вимог.

Принцип конкурсного імунітету кредиторів означає, що кредитор не має права задовольнити свої вимоги до боржника , інакше як у межах відкритого провадження у справі про банкрутство, а кредитори можуть задовольнити свої вимоги за правилами конкретної конкурсної процедури.

Зазначений принцип визначає умови щодо задоволення вимог до боржника, в той час як абзац другий частини четвертої ст.34 КУзПБ передбачає, що встановлення ухвалою господарського суду порушення органами управління боржника вимог абзацу першого частини четвертої ст.34 КУзПБ є підставою для подальшого звернення кредиторів своїх вимог до зазначених осіб, тобто, не до боржника, а до органів управління боржника.

Наведене дає підстави дійти висновку про те, що принцип конкурсного імунітету полягає у недопущенні задоволення вимог одних кредиторів на шкоду інших за рахунок майнових активів боржника та розповсюджується на майно, що належить саме боржнику. 

У п. 10.13.          Судова палата зазначила, що задоволення кредитором або кредиторами своїх вимог за рахунок солідарної відповідальності керівника та/або органів управління боржника, тобто інших осіб, ніж боржник, не призводить до зміни розміру або складу ліквідаційної маси боржника убік зменшення активів, за рахунок яких підлягають задоволенню кредиторські вимоги, а навпаки, має наслідком зменшення сукупного розміру кредиторських вимог і, як наслідок, більш ефективне задоволення таких кредиторських вимог.

Проте, у наступному абзаці постанови Судова палата робить не логічний і не послідовний висновок про те, що таке задоволення вимог кредиторів в обхід встановленої КУзПБ процедури та порядку їх задоволення суперечить самій процедурі та меті здійснення провадження у справі про банкрутство, відкриття якого передбачає пріоритет колективного задоволення вимог кредиторів боржника (за рахунок його активів у межах відповідної конкурсної процедури з пропорційним у межах черги розподіленням, відповідно до закону, цих активів з метою задоволення вимог кредиторів) над індивідуальним задоволенням вимог окремого кредитора (кредиторів) у межах покладення солідарної відповідальності на керівника/органи управління боржника.

На мою думку, у контексті наведеного, не можна виключати розгляд індивідуальних вимог кредиторів до керівника боржника (органів управління боржника), як до осіб відмінних від боржника і  на яких не розповсюджується дія конкурсної процедури у справі про банкрутство.

Також, не погоджуюсь із Висновками про застосування норм права, що викладені у п. 10.42. постанови Судової палати щодо телеологічного тлумачення положень частини шостої статті 34 КУзПБ, який полягає, зокрема, у розширенні суб`єктів звернення до суб`єкта солідарної відповідальності, крім кредиторів ще і боржника, а також у спрямуванні коштів які підлягають стягненню із суб`єкта солідарної відповідальності до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані для задоволення вимог кредиторів лише у порядку черговості, встановленому КУзПБ, з огляду на таке.

На мою думку, у своїй постанові ( п. 10.7.) Судова палата безпідставно ототожнила два різних види відповідальності - солідарну відповідальність та субсидіарну відповідальність, посилаючись на необхідність телеологічного тлумачення, зважаючи на цілі законодавчого регулювання та його загальну спрямованість (дух закону).
Iudicis est ius dicere, non dare - Судді належить застосовувати право, а не створювати його, отже правовий висновок суду за жодних обставин не може підміняти собою норму права чи витлумачувати її до невпізнаваності.
З огляду на ключову відмінність від англосаксонської системи права, у романо-германській правовій сім`ї, до якої належить і Україна, домінує закон, а судове рішення, навіть касаційної інстанції, не складає прецеденту і, відповідно, не є джерелом права, правовий висновок ВС належить кваліфікувати як застосування норм закону, а не створення нових.
Варто, також, звернути увагу, що у контексті вирішення спору за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Маресто Україна" на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2023, суд апеляційної інстанції у своїй постанові спростував ухвалу місцевого господарського суду від 12.12.2022 у цій же справі, яка набула чинності та не була предметом апеляційного перегляду, а відтак не могла піддаватися ревізії, в порушення принципу res judicata, що є складовою верховенства права.

Отже, категорично не погоджуюсь із висновком, що відображений у п. 10.38. постанови Судової палати про те, що апеляційний суд, переглядаючи ухвалу місцевого суду про покладення солідарної відповідальності за заявою Кредитора у спірних правовідносинах та дослідивши при цьому обставини щодо допущеного Боржником порушення вимог абзацу першого частини шостої статті 34 КУзПБ, яке було встановлено у цій справі іншою ухвалою від 12.12.2022, що не була предметом відповідного апеляційного перегляду за скаргою керівника Боржника Лобанова В.О. , не припустився порушення статей 75, 269 ГПК України та не вийшов за межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Беручи до уваги викладене, вважаю слушним довід заявника касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 269 ГПК України, фактично переглянув по суті рішення Господарського суду Запорізької області від 12.12.2022, яке не було предметом апеляційного оскарження, та ухвалив нове протилежне рішення, що свідчить про вихід за межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції.

Крім наведеного, слід додати, що не зрозуміло у чому полягає зміна мотивувальної частини постанови Центрального апеляційного господарського суду від 19.09.2023 у справі № 908/3236/21 та  викладення її у редакції постанови Судової палати, оскільки, крім викладення у тексті постанови теоретичних питань, по суті, Судова палата погодилась із висновками суду другої інстанції, зважаючи на встановлені обставини щодо:
-          розміру активів Боржника та розміру зобов`язань відповідно до поданої ним до контролюючих органів звітності;
-          складу грошових вимог до Боржника станом на 31.12.2020, серед яких є грошові вимоги тієї самої особи, що визначена суб`єктом солідарної відповідальності у спірних правовідносинах, а саме Лобанов В. О. ;
-          врегулювання керівником Лобановим В. О. порядку та умов погашення заборгованості перед окремими кредиторами Боржника (списання внаслідок спливу позовної давності заборгованості перед ТОВ      "Діатех-Україна" (який не визнаний кредитором у цій справі), часткове погашення Лобановим В. О. як майновим поручителем частини заборгованості перед АТ "Таскомбанк", врегулювання строків погашення заборгованості перед ФОП Бєланом Б. О.);
а також враховуючи відсутність згідно з реєстром вимог кредиторів заборгованості Боржника з виплати заробітної плати працівникам.

Також, Судова палата погодилась із мотивами суду другої інстанції стосовно недоведення заявником складу правопорушення, за яке покладається солідарна відповідальність за зобов`язаними боржника (неподання директором Боржника  - Лобановим В. О. заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство Боржника в період перебування Боржника у стані загрози неплатоспроможності). 
Отже, висновки Судової палати  значною мірою обґрунтовуються вільним розсудом суду, інтерпритацією наведених у оскарженій постанові апеляційного господарського суду фактичних обставин, а також власним тлумаченням застосованого правового регулювання.
Підсумовуючи наведене, вважаю, що кожен орган влади, використовуючи визначені саме для нього законом владні повноваження, зобов`язаний повно і правильно оцінювати обставини, наявні у справі факти та правильно застосовувати до встановлених фактів чинні правові норми, не допускаючи при цьому зловживання.
Також, не можна довільно змінювати, скасовувати, ігнорувати чи вільно тлумачити такі, що набрали чинності судові рішення.
Своєю чергою вважаю, що  суд не вправі здійснювати нормотворчу діяльність, це завдає непоправної шкоди передбачуваності правового порядку та єдності правозастосування. 
Проте, навіть у разі очевидної несправедливості (на думку Судової палати) якоїсь норми застосування contra legem не усуває правову деструкцію, а лише поглиблює її, оскільки з часом таке правозастосування перетворюється на звичайне, а законотворець вже не вбачає за потрібне її усувати. 
На підставі викладеного вважаю, що у цьому спорі суд першої інстанції ухвалив правильне по суті рішення, а судом апеляційної інстанції помилково та безпідставно скасовано судове рішення, яке відповідає закону. За таких обставин, вважаю, що постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати і залишити в силі ухвалу суду першої інстанції.
Суддя Сергій Жуков