ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2024 року 
м. Київ
cправа №  914/1507/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Жайворонок Т. Є. - головуючого, Бенедисюка І. М., Ємця А. А., 

за участі:
секретаря судового засідання - Іщука В. В.,
представників:

Офісу Генерального прокурора - Єреп В. В.,
позивача: Північного офісу Держаудитслужби - не з`явився,
відповідача-1: Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» - Становової Ю. В., Цісар Г. І.,
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство "Мастак"» - Янчака П. О.,
третьої особи: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Львівської обласної прокуратури
на постанову Західного апеляційного господарського суду від 28.02.2024 (колегія суддів: Скрипчук О. С. (головуючий), Кравчук Н. М., Матущак О. І.) та на рішення Господарського суду Львівської області від 30.10.2023 (суддя Ділай У. І.)

у справі за позовом Першого заступника керівника Золочівської окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби 
до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство "Мастак"»
за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним протоколу тендерного комітету та договору як таких, що суперечать інтересам держави і суспільства з умислу однієї сторони, та застосування наслідків недійсності,

УСТАНОВИВ:

У травні 2023 року перший заступник керівника Золочівської окружної прокуратури Львівської області (далі - прокурор окружної прокуратури) в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (далі - позивач, Служба) звернувся до господарського суду з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» (далі - відповідач-1, філія Укрзалізниці) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство "Мастак"» (далі - відповідач-2, ТОВ НВП «Мастак»), за участю третьої особи - Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - третя особа, Відділення АМКУ), в якому просив: 

1) визнати недійсним протокол розгляду тендерних пропозицій тендерного комітету філії Укрзалізниці від 09.08.2018 №  1958/402/-18-Т (далі - протокол від 09.08.2018);  

2) визнати недійсним договір поставки від 28.08.2018 №  ЦЗВ-07-06718-01, укладений між відповідачами (далі - договір поставки від 28.08.2018, оспорюваний договір);

3) стягнути з відповідача-2 на користь відповідача-1 кошти, отримані за оспорюваним договором, у розмірі 2  138  079,60  грн, а з відповідача-1 ці кошти, одержані за рішенням суду, стягнути в дохід держави в особі позивача.

Позов обґрунтовано порушенням відповідачем-2 законодавства про захист економічної конкуренції шляхом вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що призвело до спотворення результатів торгів, проведених філією Укрзалізниці щодо закупівлі приладів для вимірювання величин, що підтвердило Відділення АМКУ у рішенні від 14.05.2020 №  63/36-р/к, яке визнане правомірним Господарським судом Львівської області у рішенні від 21.01.2021 у справі №  914/1844/20. За таких обставин, за твердженнями прокурора, рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 09.08.2018, та договір поставки від 28.08.2018, укладений за результатами відкритих торгів, підлягають визнанню недійсними відповідно до ч. 1 ст.  203, ч. 1 ст.  215, ч. 3 ст.  228 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).
При цьому прокурор, посилаючись на ч. 3 ст. 228 ЦК України, просив застосувати наслідки недійсності укладеного договору, що суперечить інтересам держави та суспільства, та стягнути з відповідача-2 сплачені відповідачем-1 кошти з державного бюджету у розмірі 2  138  079,60 грн (сума без ПДВ), далі отримані відповідачем-1 за рішенням суду кошти у вказаному розмірі - стягнути в дохід держави в особі позивача. 

Господарський суд Львівської області у рішенні від 30.10.2023, залишеним без змін Західним апеляційним господарським судом у постанові від 28.02.2024, у задоволенні позову відмовив. Судовий збір поклав на прокуратуру. Стягнув з Золочівської окружної прокуратури Львівської області на користь відповідача-2 витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 28  500,00 грн.

Висновки суду першої інстанції по суті спору мотивовані тим, що прокурор окружної прокуратури звернувся з позовом в інтересах держави в особі належного позивача, але не довів належними та допустимими доказами, у чому конкретно полягала завідомо суперечлива інтересам держави і суспільства мета укладення оспорюваного договору за результатами закупівлі, наявність протиправних наслідків, а також наявність умислу (наміру) у сторін саме на укладення договору, що суперечить інтересам держави і суспільства. Крім того, прокурор не обґрунтував належними та допустимими доказами спрямованість та відповідність оспорюваних правочинів ознакам, які б свідчили про посягання на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Задовольняючи частково заяву відповідача-2 про стягнення з окружної прокуратури витрат на професійну правничу допомогу, суд, врахувавши заперечення прокурора, виходив з того, що заявлений розмір витрат в сумі  45  750,00  грн підлягає зменшенню, адже не відповідає повною мірою критеріям визначення та розподілу судових витрат, а саме: дійсності, обґрунтованості, розумності та співмірності.

Із такими висновками місцевого господарського суду погодився й апеляційний суд, додатково зазначивши, що прокурор окружної прокуратури не надав доказів до притягнення учасників оспорюваного договору до кримінальної відповідальності для визнання цього правочину таким, що порушує публічний порядок.

Водночас при розгляді справи суди здійснили посилання на правові позиції Верховного Суду, зокрема, у постановах від 03.05.2018 у справі №  922/3393/17, від 16.06.2020 у справі №  910/6271/17, від 10.06.2021 у справі №  910/10055/20, від 18.10.2022 у справі №  916/2519/21, 

У поданій у березні 2024 року касаційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури (далі - прокурор обласної прокуратури), посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також на наявність підстав касаційного оскарження за п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, просить скасувати ухвалені у справі судові рішення, прийняти нове рішення про задоволення позову повністю, судові витрати за подання позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг покласти на відповідачів, стягнувши їх на користь Львівської обласної прокуратури.

Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження судових рішень по суті спору за п.  3 ч.  2 ст. 287 ГПК України, прокурор обласної прокуратури вказав на відсутність правового висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо  питання застосування ст. 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №  922-VIII у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), ст. 4, 6, 10, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон №  2210-III), ст. 3, 13, 203, 215, 228 ЦК України в контексті наявності  /  відсутності порушення інтересів держави внаслідок спотворення торгів та укладення договору про закупівлю у зв`язку із вчиненням антиконкурентних узгоджених дій.

Оскаржуючи судові рішення в частині стягнення на користь відповідача-2 витрат на професійну правничу допомогу, скаржник посилався на те, що стягнення 28  500,00  грн із Золочівської окружної прокуратури Львівської області не відповідає вимогам законодавства, оскільки Золочівська окружна прокуратура Львівської області не має статусу юридичної особи, а входить до структури Львівської обласної прокуратури як юридичної особи, про що свідчить факт сплати судового збору за подання позовної заяви окружною прокуратурою. 

Верховний Суд в ухвалі від 09.04.2024 відкрив касаційне провадження у справі з підстави касаційного оскарження за п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України.

До Верховного Суду ТОВ НВП «Мастак» подало:

17.04.2024 - відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач-2 заперечив проти доводів касаційної скарги, просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін;

19.04.2024 - заяву про закриття касаційного провадження на підставі п.  4 ч.  1 ст.  296 ГПК України, оскільки Верховний Суд у постановах від 03.05.2018 у справі №  922/3393/17 та від 10.06.2021 у справі №  910/10055/20 вже викладав правовий висновок щодо застосування наведених в касаційній скарзі норм матеріального права у подібних правовідносинах, на відсутність якого посилається прокурор обласної прокуратури, мотивуючи наявність підстави касаційного оскарження за п.  3 ч.  2 ст.  287 ГПК України. 

Верховний Суд в ухвалі від 16.05.2024 зупинив провадження у справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №  918/1043/21; в ухвалі від 30.09.2024 - провадження у справі поновив.

Згідно з розпорядження заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 14.10.2024 № 32.2-01/2525 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №  914/1507/23 у зв`язку з відпусткою судді Малашенкової Т. М. та відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.10.2024 вказану судову справу передано для розгляду колегії суддів у складі: Жайворонок Т. Є. - головуючий, Бенедисюка І. М., Ємця А. А.

16.10.2024 прокурор обласної прокуратури подав до Верховного Суду клопотання про передачу цієї справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч.  5 ст. 302 ГПК України. 

Клопотання мотивовано посиланням на існування виключної правової проблеми, що полягає у різному підході судів попередніх інстанцій  щодо наявності  /  відсутності порушення інтересів держави і суспільства внаслідок спотворення торгів та укладення договору про закупівлю у зв`язку із вчиненням антиконкурентних узгоджених дій та застосування наслідків недійсності, передбачених ч. 3 ст. 228 ЦК України, з огляду на що вирішенню Великою Палатою Верховного Суду підлягають питання щодо наявності підстав для: 

- визнання договору про закупівлю товарів, робіт і послуг таким, що суперечить інтересам держави і суспільства, у випадку вчинення учасниками цих торгів антиконкурентних узгоджених дій, що встановлено органами Антимонопольного комітету України;

- визнання договору про закупівлю товарів, робіт чи послуг недійсним у зв`язку з вчиненням учасниками торгів антиконкурентних узгоджених дій, що встановлено органами Антимонопольного комітету України; 

- застосування правових наслідків недійсності такого договору, передбачених ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора та передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду відповідно до ч. 5 ст.  302 ГПК України з огляду на таке.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що справа за ч. 5 ст. 302 ГПК України може бути передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду за наявності двох ознак: 1) справа містить виключну правову проблему; 2) вирішення такої виключної правової проблеми Великою Палатою Верховного Суду необхідне для забезпечення розвитку права та формування судами єдиної правозастосовчої практики.

При передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду як такої, що містить виключну правову проблему, касаційним судам належить обґрунтовувати відсутність, суперечливість, неповноту, невизначеність (неясність, нечіткість) або неефективність правового регулювання охоронюваних прав, свобод й інтересів та неефективність існуючого їх правового захисту, в тому числі внаслідок неоднакової судової практики, а також обґрунтувати наявність виключної правової проблеми за кількісним та якісним вимірами, зокрема навести інші справи різних юрисдикцій, у яких мала місце зазначена правова проблема, наявність різної судової практики її вирішення тощо.

Однак заявлене прокурором клопотання не містить належного обґрунтування виключної правової проблеми за кількісним та якісним критерієм, а обставини, наведені у клопотанні (зокрема, посилання на те, що в господарських судах попередніх інстанцій наявна відповідна кількість справ з подібними правовідносинами), не дають підстав для висновку про існування виключної правової проблеми та про необхідність формування єдиної правозастосовчої практики Великою Палатою Верховного Суду. Водночас фактичні обставини цієї справи, юридична кваліфікація правовідносин та позиції сторін у справі, свідчать про відсутність такої ознаки у цьому судовому спорі як виключної правової проблеми або ж юридичної проблеми, яка не може бути вирішена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Посилання прокурора в тексті клопотання на необхідність відступлення від правових висновків Верховного Суду у постанові від 03.05.2018 у справі №  922/3393/17 колегія суддів відхиляє, оскільки:

по-перше, правовідносини у названій справі Верховного Суду та у справі, яка розглядається, не є подібними за змістовим критерієм (фактичними встановленими обставинами справи);

по-друге, питання передачі справи на розгляд палати, об`єднаної палати чи Великої Палати Верховного Суду з метою відступлення від сформованої правової позиції та питання передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду задля вирішення виключної правової проблеми та формування єдиної правозастосовчої практики врегульовані окремо у ст. 302 ГПК України, тоді як клопотання прокурора подано саме з підстав наявності випадку, визначеного ч. 5 цієї статті.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені в касаційній скарзі доводи, врахувавши заперечення у відзиві на касаційну скаргу та аргументи у заяві про закриття касаційного провадження, Верховний Суд дійшов таких висновків.

Суди попередніх інстанцій встановили, що 26.06.2018 філія Укрзалізниці в електронній системі закупівель «Prozorro» опублікувала оголошення про проведення відкритих торгів ID:-06-26-001302-a щодо закупівлі ідентифікатора струму рейкових кіл ІСРК-МЦ2 (90 шт.), мультиметра цифрового м-01/1 (59 шт.), комплекту трасопошукових приладів КТП-5 (13 шт.) (код «ДК 021:2015:38340000-0 - Прилади для вимірювання величин»). Очікувана вартість предмета закупівлі становила 2  592  543,60 грн.

26.06.2018 у відкритих торгах брали участь два суб`єкта господарювання: ТОВ НВП «Мастак» та  фізична особа - підприємець Вах Володимир  Дмитрович (далі - ФОП Вах В. Д.), тендерні пропозиції яких становили 2  592  543,60  грн та 2  592  543,60  грн, відповідно, що підтверджується формою реєстру отриманих тендерних пропозицій, і не змінювалися впродовж усього аукціону.

09.08.2018 тендерний комітет філії Укрзалізниці прийняв рішення, оформлене протоколом №  1958/402/-18-Т, згідно з яким тендерна пропозиція ФОП Вах В.  Д. була відхилена на підставі ст. 30 Закону №  922-VIII. Переможцем процедури закупівлі визнано ТОВ НВП «Мастак» з ціновою пропозицією 2  592  543,60 грн, тендерна пропозиція якого відповідала умовам тендерної документації.

28.08.2018 філія Укрзалізниці (замовник) та ТОВ НВП «Мастак» (постачальник) уклали договір поставки приладів для вимірювання величин, відповідно до п. 4.3 якого загальна вартість предмета закупівлі становила 2  592  543,60 грн з ПДВ (2  138  079,60 грн - без ПДВ).

16.01.2019 в електронній системі відповідач-1 оприлюднив звіт про виконання договору про закупівлі ID: UA-2018-06-26-001302-a.

Договір поставки сторони виконали у повному обсязі, що підтверджено наявним в матеріалах справи листом відповідача-1 від 30.03.2023 та не заперечується жодною зі сторін спору.

14.05.2020 адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення АМКУ (найменування змінено 03.06.2020 на Західне міжобласне територіальне відділення АМКУ) прийняла рішення №  63/36-р/к, в якому визнала ТОВ НВК «Мастак» та ФОП Вах В. Д. винними у скоєні порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п.  4 ч.  2 ст.  6 та п.  1 ст.  50 Закону №  2210-III, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів ID:-06-26-001302-a на закупівлю приладів вимірювання величин, проведених філією Укрзалізниці 26.06.2018.

За висновками Відділення АМКУ у вказаному рішенні ТОВ НВП «Мастак» та ФОП Вах В.  Д. під час підготовки документації у відкритих торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель та за Законом №  922-VIII.

На кожного з порушників законодавства про захист економічної конкуренції  накладено штрафи у розмірі 68  000,00  грн, які сплатили: ТОВ НВП «Мастак» - 13.01.2021 згідно з платіжним дорученням №  3576, ФОП Вах В.  Д. - 22.01.2021, відповідно до платіжного доручення №  1411.

Вказане рішення Відділення АМКУ було оскаржено до господарського суду як ТОВ НВП «Мастак», так і ФОП Вах В. Д.

Господарський суд Львівської області у рішеннях від 23.12.2020 у справі №  914/1845/20 (за позовом ТОВ НВП «Мастак») та від 21.01.2021 у справі №  914/1844/20 (за позовом ФОП Вах В. Д.) відмовив у задоволенні позовів до Відділення АМКУ про визнання недійсним та скасування рішення Відділення АМКУ від 14.05.2020 №  63/36-р/к. Вказані рішення місцевого господарського суду не оскаржені до судів вищих інстанцій та набрали законної сили.

Посилаючись на висновки у рішенні Відділення АМКУ від 14.05.2020 №  63/36-р/к, яке згідно з судовими рішеннями визнано правомірним, та на те що протокол розгляду тендерних пропозицій від 09.08.2018 та договір поставки від 28.08.2018 не відповідають приписам ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 3 ст. 228 ЦК України, прокурор окружної прокуратури в інтересах держави в особі позивача звернувся з цим позовом до суду (з наведенням обґрунтування необхідності здійснення прокурором представництва інтересів держави у цьому випадку).

За твердженнями прокурора окружної прокуратури:

-          подання позову зумовлено очевидним порушенням інтересів держави в бюджетній сфері, оскільки вчинення відповідачем-2 порушення законодавства про захист економічної конкуренції призвело до придбання послуги за рахунок бюджетних коштів за відсутності конкуренції та при формальному створенні учасниками тендера її видимості, наслідком чого стало нівелювання мети публічної закупівлі - отримання послуги з максимальною економією та ефективністю, із залученням мінімального обсягу бюджетних коштів;

-          філія Укрзалізниці провела відкриті торги не лише з метою задоволення потреб в забезпеченні приладами для вимірювання величин для використання їх у сфері своєї діяльності, а також бажаючи здійснити їх придбання на засадах конкурентності учасників торгів;

-          у діях відповідача-2 з укладення оспорюваного договору вбачається наявність умислу (наміру) на вчинення правочину, який завідомо суперечить інтересам держави та суспільства, оскільки такі дії були спрямовані на порушення встановленого юридичного господарського порядку з метою одержання права на укладення договору не на конкурентних засадах, що не узгоджується із законною господарською діяльністю у сфері публічних закупівель, порушує правові та економічні засади функціонування вказаної сфери суспільних відносин;

-          відповідач-2, маючи намір на укладання незаконного договору поставки, з метою отримання прибутку, порушуючи інтереси держави та суспільства, а також інших учасників ринкових відносин, усвідомлюючи протиправність таких дій, прагнув та свідомо допускав настання протиправних наслідків, взяв участь у проведенні процедури із закупівлі товарів, внаслідок чого незаконно отримав бюджетні кошти в розмірі 2  138  079,60  грн;

-          протокол тендерного комітету філії Укрзалізниці є правочином, учиненим та спрямованим на набуття нею і відповідачем-2 цивільних прав та обов`язків щодо укладення договору;

-          незважаючи на притягнення відповідача-2 до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, негативні наслідки від укладення оспорюваного договору залишаються неусунутими.

Суди попередніх інстанцій залишили позов прокурора в інтересах держави в особі позивача без задоволення з підстав недоведеності його аргументів.

Відхиляючи аргументи позову, суди зазначили, що:

-          лише сам факт вчинення учасниками торгів порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час участі у спірній закупівлі, встановлений Відділенням АМКУ у рішенні від 14.05.2020 №  63/36-р/к, не є підставою для визнання оспорюваного правочину недійсним відповідно до ч. 3 ст. 228 ЦК України;

-          відповідач-2 поніс відповідальність за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції шляхом накладення на нього штрафу у відповідному розмірі, який сплачено в повному обсязі, та заборони брати участь у процедурі закупівель упродовж наступних трьох років, що свідчить про відновлення інтересу держави у підтримані законності у сфері публічних закупівель;

-          прокурор окружної прокуратури не довів: протиправних наслідків укладення та виконання договору; що за результатами недійсності оспорюваного правочину майнові права держави буде захищено та відновлено; що продукція за виконаним договором поставлена із завищенням цін, не відповідала якісним та (або) кількісним характеристикам; 

-          у разі визнання оспорюваного договору недійсним відповідач-1 не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, оскільки продукція поставлена, а гарантійні строки експлуатації сплинули;

-          пред`явлений прокурором позов не спрямований на захист інтересів держави, а, навпаки, створює ризик їх подальшого порушення, оскільки за обставин задоволення позову в частині визнання недійсним виконаного договору відповідач-1 в порядку двосторонньої реституції буде змушений компенсувати відповідачу-2 поставлену продукцію, вартість якої на дату відшкодування може бути більшою, ніж на дату проведення процедури закупівлі, тому за наслідками недійсності правочину державі може бути завдано більше шкоди, аніж надано вигоди за наслідками повернення бюджетних коштів.

У ч. 1 ст. 300 ГПК України визначено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Отже, предметом касаційного розгляду є законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, тобто на підставі п. 3 ч.  2 ст. 287 ГПК України.

Умовами касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень з підстави за п. 3 ч.  2 ст. 287 ГПК України є: відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права, яка підлягає застосуванню до спірних правовідносин; відсутність такого висновку саме у подібних правовідносинах.

Зі змісту положень п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України вбачається, що ця норма спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору. 

Предметом спору у справі, яка переглядається, є вимоги прокурора про визнання недійсним протоколу від 09.08.2018 та договору поставки від 28.08.2018 та, як наслідок, стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 коштів, отриманих за результатами виконання договору поставки, у розмірі 2  138  079,60  грн, а з відповідача-1 - в дохід державного бюджету.

Визначивши у касаційній скарзі підставу для перегляду справи в суді касаційної інстанції п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, скаржник вважає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування ст. 3, 36 Закону №  922-VIII, ст. 4, 6, 10, 50 Закону №  2210-III, ст. 3, 13, 203, 215, 228 ЦК України в контексті наявності  /  відсутності порушення інтересів держави внаслідок спотворення торгів та укладення договору про закупівлю у зв`язку із вчиненням антиконкурентних узгоджених дій.

Прокурор обласної прокуратури у касаційній скарзі зазначив, зокрема, що:

-          є необхідність надання Верховним Судом правової оцінки і тлумачення особливостей застосування ч. 3 ст. 228 ЦК України як правової підстави визнання недійсним оспорюваного договору, який суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки укладений з порушенням вимог, зокрема, ст. 36 Закону №  922-VIII, ст. 50 Закону №  2210-III;

-          суди не врахували, що для правильного вирішення цього спору підлягав встановленню не факт належного виконання договору про закупівлю, а з`ясування обставин дотримання приписів діючого законодавства, відповідність державним інтересам договору, підписаного відповідачами внаслідок спотворення торгів, що полягало у заміні конкуренції на координацію поведінки їх учасників; 

-          основною метою позову є захист інтересів держави шляхом визнання недійсним правочину, яким не було забезпечено дотримання вимог щодо відповідності його (договору) інтересам держави і суспільства; 

-          порушення процедури публічних закупівель, що встановлено згідно з рішенням Відділення АМКУ від 14.05.2020 №  63/36-р/к, унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів, спричиняє істотну шкоду інтересам держави і, як наслідок, не відповідає суспільному інтересу та зумовлює виникнення підстав для задоволення позову. 

Перевіривши такі доводи касаційної скарги, колегія суддів встановила, що на розгляді Верховного Суду перебували справи №  922/2645/20 та №  922/3322/20, зокрема, про визнання недійсними результатів закупівлі (аукціонів) та укладених за результатами їх проведення договорів купівлі-продажу відповідно до ч. 1 ст. 203, ч.  1 ст. 215, ч. 3 ст.  228 ЦК України за обставин, коли після проведення закупівель та укладення за їх результатами договорів за рішенням АМКУ визнано учасників торгів такими, що вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону №  2210-III, яке, крім того, визнано правомірним за рішенням суду в іншій справі.

У постановах від 15.12.2021 у справі №  922/2645/20 та від 24.04.2024 у справі №  922/3322/20 (яка ухвалена після подання касаційної скарги, однак підлягає врахуванню відповідно до ч. 4 ст. 300 ГПК України) Верховний Суд дійшов правових висновків, від яких колегія суддів не вбачає підстав для відступу і зміст яких полягає у такому.

Принцип добросовісної конкуренції учасників закупівлі, закріплений у ст. 3  Закону №  922-VIII, полягає у тому, що змагальність учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. 

У випадку коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а отже, усувається конкуренція між ними. 

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує того результату, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибору переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу закону характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентних узгоджених дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупівлі вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону №  2210-III змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналізуючи положення ст. 6 Закону №  2210-III, Верховний Суд зазначив, що при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 цієї статті - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору.

Отже, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій та дій в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а значить спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

При цьому Верховний Суд зауважив, що за змістом приписів ст. 6 Закону №  2210-III для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій (зокрема, в антимонопольній справі), які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

У разі наявності відповідного рішення АМКУ в антимонопольній справі, правомірність якого буде встановлено судовим рішенням, яке набрало чинності, обставини щодо законності цього рішення АМКУ, встановлені судом, є преюдиційними в силу приписів ст. 75 ГПК України та повторного доведення не потребують.

Закон не визначає прямо підстави для недійсності результатів закупівлі (торгів, аукціону). Разом з тим такі підстави можуть бути встановлені спеціальним законодавством. До договорів, укладених за результатами закупівлі, застосовуються загальні правила з урахуванням особливостей, що встановлюються відповідними актами законодавства.

Узгоджені дії учасників закупівлі (торгів, аукціону) та відсутність реальної конкуренції унеможливлює прозору та відкриту процедуру закупівлі, чим порушуються інтереси держави та суспільства, з огляду на що встановлене у визначеному порядку порушення законодавства про захист економічної конкуренції є підставою для визнання недійсними результатів закупівлі (торгів, аукціону) у випадку, якщо це передбачено спеціальним законодавством, та для визнання недійсним відповідного договору, укладеного з переможцем, відповідно до ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Що ж до випадку, коли за нормами спеціального законодавства не передбачено визнання недійсними результатів закупівлі, оформлених відповідним рішенням замовника, колегія суддів зважає на правову позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 у справі №  924/1288/21, згідно з якою якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна лише такий договір. Вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту, а рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору). У випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, такий договір є оспорюваним та може бути визнаний недійсним в судовому порядку, якщо його за нормами Закону №  922-VIII не віднесено до нікчемного. 

Верховний Суд неодноразово зазначав, що обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови у позові чи окремої позовної вимоги.

Системний аналіз положень ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 4 ст. 236 та ч. 7 ст. 301 ГПК України свідчить, що суд касаційної інстанції формує висновки щодо застосування норм матеріального та процесуального права, які є обов`язковими для судів першої та апеляційної інстанцій.

Суди попередніх інстанцій, порушивши ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 4 ст. 236 та ч. 7 ст. 301 ГПК України, наведених висновків Верховного Суду щодо питання застосування норм матеріального права не врахували.

У справі, яка розглядається, суди встановили, що з огляду на предмет закупівлі процедура торгів у цьому випадку не врегульована спеціальним законодавством, яке б передбачено можливість визнання їх недійсними, а після проведення спірної закупівлі і прийняття тендерним комітетом відповідача-1 рішення шляхом оформлення протоколу сторони уклали договір поставки. 

Отже, висновки судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним протоколу тендерного комітету від 09.08.2018 з підстави недоведеності прокурором причини для задоволення такої вимоги не відповідають правовій позиції Великої Палати Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 у справі №  924/1288/21, адже у задоволенні названої вимоги за встановлених вище обставин слід відмовити з підстави обрання прокурором у цьому випадку неефективного способу захисту при зверненні до суду в інтересах держави в особі позивача із такою вимогою, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні вимоги про визнання недійсним протоколу від 09.08.2018.

Стосовно ж відмови судів у задоволенні інших вимог - про визнання недійсним оспорюваного договору та, як наслідок, повернення грошових коштів через відповідача-1 до бюджету, з підстав недоведеності невідповідності оспорюваного правочину до ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 3 ст.  228 ЦК України, колегія суддів констатує про неврахування судами правових висновків Верховного Суду у справах №  922/2645/20 та №  922/3322/20 при встановленні обставин щодо наявності рішення АМКУ від 14.05.2020 №  63/36-р/к про визнання дій відповідача-2 та ФОП Вах В. Д. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції за п.  4 ч.  2 ст.  6 та п.  1 ст.  50 Закону №  2210-III у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, яке, крім того, було предметом розгляду у судових справах №  914/1845/20 та №  914/1844/20 та визнано господарськими судами правомірним.

Так, у справах №  914/1845/20 та №  914/1844/20 господарські суди встановили, що передумовою прийняття АМКУ рішення від 14.05.2020 №  63/36-р/к були з`ясовані обставини: сприятливих умов для обміну інформацією між учасниками закупівлі, в тому числі під час підготовки пропозицій для участі у закупівлі; наявності дилерського договору між дилером ФОП Вах В.  Д. та ТОВ НВП «Мастак», що створює умови, за яких виникає вплив ТОВ НВП «Мастак» на діяльність фізичної особи - підприємця внаслідок його укладення, що дає можливість визначати умови господарської діяльності для ФОП Вах В. Д; між цими суб`єктами господарювання до проведення закупівлі існували господарські зв`язки; використання учасниками однієї і тієї ж ІР-адреси; між учасниками здійснювались телефонні розмови до проведення торгів та під час їх проведення; подібність дій учасників щодо звернення до одного й того ж відділення банку про надання банківських гарантій для забезпечення тендерних пропозицій, яка не вважається випадковим збігом обставин; спільні риси у завантажених пропозиціях щодо закупівлі; учасники були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, отже, не змагалися між собою та діяли узгоджено; за результатами спільної участі цих суб`єктів господарювання у дев`яти закупівлях ТОВ НВП «Мастак» завжди визнавалося переможцем. 

Перевіривши рішення АМКУ від 14.05.2020 №  63/36-р/к про визнання ТОВ НВП «Мастак» та ФОП Вах В. Д. такими, що вчинили правопорушення, передбачене п.  4 ч.  2 ст.  6 та п.  1 ст.  50 Закону №  2210-III, на предмет обґрунтованості та законності, суди у справах №  914/1845/20 та №  914/1844/20 дійшли висновків про відсутність підстав для визнання його недійсним та скасування.

За змістом ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України правочин не може суперечити інтересам держави і суспільства, тому недодержання стороною (сторонами) в момент його вчинення вимог, установлених ч. 1 ст. 203 ЦК України, є підставою для недійсності такого правочину.

У спеціальній ч. 3 ст. 228 ЦК України законодавець закріпив норму, згідно з якою у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину, зокрема, інтересам держави і суспільства такий правочин може бути визнаний недійсним.

Відповідно до ст. 3 Закону №  №  922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З наведених норм права вбачається, що інтерес держави у сфері публічних закупівель полягає в проведенні ефективних та прозорих публічних закупівель з дотриманням добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та неупередженості, недопущення дискримінації учасників та корупційних дій.

З огляду на викладене та висновки Верховного Суду у справах №  922/2645/20, №  922/3322/20 узгоджені дії учасників закупівлі та відсутність реальної конкуренції, що встановлено у антимонопольній справі та підтверджено в судових актах, унеможливили прозору та відкриту процедуру торгів ID:  UA-2018-06-26-001302-a, чим порушили інтереси держави та суспільства, з огляду на що встановлене в установленому порядку порушення законодавства про захист економічної конкуренції є підставою для визнання недійсним договору поставки від 28.08.2018 №  ЦЗВ-07-06718-01, укладеного з переможцем закупівлі ТОВ НВП «Мастак», відповідно до ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Тобто дії ТОВ НВП «Мастак» (постачальник) та філії Укрзалізниці (замовник закупівлі) з укладення договору поставки від 28.08.2018 за встановлених та підтверджених обставин порушення ТОВ НВП «Мастак» як учасником закупівлі законодавства про захист економічної конкуренції підпадають під регулювання положень ч. 3 ст. 228 ЦК України.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 18.09.2024 у справі №  918/1043/21 зазначила, що за змістом ст. 216 ЦК України наслідком недійсності правочину є застосування двосторонньої реституції незалежно від добросовісності сторін правочину. У ст. 216 ЦК України сформульовані загальні правила щодо правових наслідків недійсності правочинів, які застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів, що, власне, і вказано у ч. 3 цієї статті Кодексу.

Відступаючи від власних висновків, викладених у п. 72, 81.2 постанови від 20.07.2022 у справі №  923/196/20, Велика Палата Верховного Суду у справі №  918/1043/21, враховуючи буквальне тлумачення змісту ст. 216 ЦК України, вказала, що позивач, який заявляє вимогу про повернення йому в натурі переданого за недійсним правочином або відшкодування вартості переданого, заявляє реституційну вимогу, яку суд за існування для того підстав задовольняє, застосовуючи двосторонню реституцію, якщо законом не встановлені особливі умови застосування правових наслідків недійсності правочину або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Водночас ч. 3 ст. 228 ЦК України визначає особливі правові наслідки недійсності договору, який суперечить інтересам держави і суспільства та застосування яких ставиться в залежність від наявності умислу у сторін, зокрема: 

1) при наявності умислу в обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного; 

2) при наявності умислу лише в однієї зі сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави (саме на цей випадок посилався прокурор у позові, заявляючи вимогу про стягнення бюджетних коштів шляхом запропонованої ним конструкції).

Враховуючи наведене вище обґрунтування наявності підстав для визнання недійсним оспорюваного договору відповідно до ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215, ч. 3 ст.  228 ЦК України, грошові кошти у розмірі 2  138  079,60  грн, сплачені відповідачем-1 (замовником) на виконання недійсного за рішенням суду договору поставки від 28.08.2018, що підтверджується наявними в матеріалах справи банківськими виписками, підлягають поверненню відповідачем-2 відповідачу-1, а останнім - до бюджету шляхом стягнення цих коштів на користь позивача. 

Отже, позовна вимога прокурора в інтересах держави в особі позивача про стягнення в кінцевому результаті 2  138  079,60  грн до бюджету підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішенні у відповідній частині або змінити рішення у відповідній частині, не передаючи справу на новий розгляд.

Згідно з ст. 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених ст. 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права (ч. 1).

Підсумовуючи наведене, висновки судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову зроблені за неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, тому з огляду на викладене вище обґрунтування оскаржувані судові акти слід скасувати з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову прокурора, поданого в інтересах держави в особі Держаудитслужби, відповідно, про часткове задоволення касаційної скарги прокурора обласної прокуратури.

Оскільки суд касаційної інстанції дійшов висновку про необхідність скасування судових рішень про відмову у задоволенні позову, рішення в частині стягнення з прокуратури на користь ТОВ НВП «Мастак» 28  500,00  грн витрат на професійну правничу допомогу також слід скасувати, незалежно від наведених прокурором у касаційній скарзі доводів стосовно неправомірності такого стягнення.

Ураховуючи викладене та те, що Суд дійшов висновку про задоволення позову лише в частині про визнання недійсним договору та стягнення грошових коштів, а в частині вимоги про визнання недійсним протоколу - позов залишив без задоволення, судовий збір, сплачений обласною прокуратурою за розгляд справи в суді першої, апеляційної та касаційної інстанції (з урахуванням пониження розміру ставки судового збору за подання позову та скарг в електронній формі на коефіцієнт 0,8) слід покласти на відповідачів пропорційно розміру задоволених позовних вимог в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Львівської обласної прокуратури задовольнити частково.

2. Постанову Західного апеляційного господарського суду від 28.02.2024 та рішення Господарського суду Львівської області від 30.10.2023 у справі №  914/1507/23 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову Першого заступника керівника Золочівської окружної прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби.

Визнати недійсним договір поставки від 28.08.2018 №  ЦЗВ-07-06718-01, укладений між Філією «Центр забезпечення виробництва» Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство "Мастак"».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство "Мастак"» (80700, Львівська обл., м. Золочів, вул. Барвінського, 50, код ЄДРПОУ 38708831) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» (03150, м. Київ, вул.  Єжи Ґедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) грошові кошти у розмірі 2  138  079,60  грн, а з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» (03150, м. Київ, вул.  Єжи Ґедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) одержані ним за рішенням суду грошові кошти у розмірі 2  138  079,60  грн стягнути в дохід держави в особі Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, код ЄДРПОУ 40479560).

У задоволенні решти вимог відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробниче підприємство "Мастак"» (80700, Львівська обл., м. Золочів, вул. Барвінського, 50, код ЄДРПОУ 38708831) на користь Львівської обласної прокуратури (розрахунковий рахунок UA138201720343140001000000774 в ДКС України у м.  Києві, МФО 820172, отримувач - Львівська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ 02910031) судові витрати зі сплати судового збору за подачу позовної заяви у розмірі 13  902,08  грн, за подачу апеляційної скарги у розмірі 20  853,12 грн, за подачу касаційної скарги у розмірі 27  804,15  грн.

5. Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Філії «Центр забезпечення виробництва» (03150, м. Київ, вул.  Єжи Ґедройця, 5, код ЄДРПОУ 40075815) на користь Львівської обласної прокуратури (розрахунковий рахунок UA138201720343140001000000774 в ДКС України у м.  Києві, МФО 820172, отримувач - Львівська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ 02910031) судові витрати зі сплати судового збору за подачу позовної заяви у розмірі 13  902,07  грн, за подачу апеляційної скарги у розмірі 20  853,11 грн, за подачу касаційної скарги у розмірі 27  804,15  грн.

6. Доручити Господарському суду Львівської області видати накази на виконання цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя                                                       Т. Є. Жайворонок

Судді:                                                                               І. М. Бенедисюк

                                                                                         А. А. Ємець