УХВАЛА

11 грудня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/2201/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Булгакової І.В., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О.,

представників учасників справи:
позивача -  акціонерного товариства «Харківобленерго» - Санін А.О., адвокат (ордер від 30.10.2024),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І., в порядку самопредставництва, 
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - SMART HOLDING (CYPRUS) LTD (СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД) - Шевчук І.А., адвокат (ордер від 15.11.2024),

у відкритому судовому засіданні 
за касаційною скаргою акціонерного товариства «Харківобленерго»
на рішення господарського суду міста Києва від 17.06.2024 (суддя                 Марченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від   08.10.2024 (головуючий суддя: Коробенко Г.П., судді: Кравчук Г.А., Вовк І.В.)
у справі №  910/2201/24
за позовом   акціонерного товариства «Харківобленерго» (далі - АТ «Харківобленерго»)
до  Антимонопольного комітету України (далі - Комітет, АМК),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - SMART HOLDING (CYPRUS) LTD (СМАРТ ХОЛДИНГ (САЙПРУС) ЛТД); далі - Компанія),
про визнання недійсним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
АТ «Харківобленерго» звернулося до суду з позовом до Комітету про:
- визнання недійсним та скасування рішення Комітету від 14.12.2023 № 352-р «Про перегляд рішення Комітету від 28.10.2021 № 594-р» за заявою уповноваженого представника АТ «Харківобленерго» та подання з попередніми висновками Департаменту досліджень і розслідувань ринків паливно-енергетичного комплексу та житлово-комунального господарства (далі - Департамент) від 09.10.2023  № 8-01/16-пр/266-зв (далі - Рішення                       № 352-р), яким залишено без змін рішення Комітету від 28.10.2021 № 594-р (далі - Рішення № 594-р) про надання дозволу Компанії на придбання акцій АТ «Харківобленерго», що забезпечує перевищення 25% голосів у вищому органі управління названого товариства, з моменту прийняття;
- зобов`язання Комітету повторно розглянути заяву уповноваженого представника АТ «Харківобленерго» від 02.12.2022 № б/н (зареєстрована в Комітеті 06.12.2022 за № 8-01/16-пр) про перегляд та скасування Рішення № 594-р про надання дозволу Компанії на придбання акцій названого товариства, що забезпечує перевищення 25% голосів у вищому органі управління АТ «Харківобленерго» (далі - заява) на підставі абзацу другого частини першої статті 58 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції 
Рішенням господарського суду  міста Києва від 17.06.2024 у справі № 910/2201/24, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від   08.10.2024, у задоволенні позову відмовлено з посиланням, зокрема на те, що Комітетом не встановлено, що обставини, на які посилалося АТ «Харківобленерго» у своїй заяві є істотними обставинами, які призвели до необґрунтованого або незаконного прийняття рішення Комітетом, а Рішення № 594-р прийняте відповідно до вимог чинного законодавства.
Короткий зміст вимог касаційної скарги 
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх судових інстанцій, АТ «Харківобленерго» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційне провадження за касаційною скаргою  АТ «Харківобленерго»  відкрито з підстав, передбачених пунктами 1 та 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі -  ГПК України).
Так, обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник вказує на те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, зокрема приписи статей 6, 8 Конституції України, статті 22, абзацу 2 частини першої статті 58, абзацу 6 частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210), без урахування висновків щодо застосування норм прав у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 31.01.2023 зі справи № 922/2071/20, від 16.09.2021 зі справи № 910/4540/20, від 16.04.2021 зі справи № 916/551/16, від 03.08.2018 зі справи № 19/5009/1481/11, від 02.07.2018 зі справи № 922/3388/15,  від 27.11.2019 зі справи № 908/55/17, від 26.04.2018 зі справи № 914/2666/15, від 27.01.2022 зі справи № 910/5264/21.
Крім того, з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник вказує на відсутність висновків Верховного Суду стосовно того:
- чи є необґрунтованим рішення Комітету про надання дозволу на концентрацію, у разі якщо фактичні дані фінансових та інших аспектів концентрації, на підставі яких обраховувалися ринкові частки учасників концентрації та рівні концентрації на задіяних товарних ринках (як чинники впливу концентрації на конкуренцію), містилися у недійсних правочинах?
- чи зобов`язаний суд, розглядаючи позов з підстав, передбачених абзацем 6 частини першої статті 59 Закону № 2210 про визнання недійсним та скасування рішення Комітету про відмову в перегляді Комітетом раніше прийнятого ним рішення через наявність істотних обставин, які не були і не могли бути відомі органам АМК, встановлювати вплив таких істотних обставин, не тільки на обґрунтованість рішення (суть висновку, що заявлена концентрація не призводить до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України), але і на його законність - відповідність самого рішення як акта індивідуальної дії та правової процедури його прийняття вимогам закону?
- чи можливо за наявних чи аналогічних фактичних обставин справи, ототожнювати юридичні категорії «обґрунтованості рішення» та «законності рішення», чи обґрунтованість рішення Комітету автоматично підтверджує його законність?
Також скаржник вказує про відсутність висновків Верховного Суду стосовно правової природи недійсності правочину як істотної обставини, яка існувала на момент прийняття рішення, але не була і не могла бути відома органам АМК, та призвела до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення, саме в процесі перегляду АМК свого рішення відповідно до абзацу 2 частини першої статті 58 Закону № 2210.
Доводи інших учасників справи
У відзиві на касаційну скаргу Компанія просила Суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення попередніх інстанцій - без змін, з посиланням, зокрема на необґрунтованість доводів касаційної скарги. 
Комітет у відзиві на касаційну скаргу просив Суд залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін, а касаційну скаргу - без задоволення, з посиланням, зокрема на безпідставність та необґрунтованість її доводів. 
У судовому засіданні 28.11.2024 Судом оголошувалася перерва до 11.12.2024.
09.12.2024 від позивача надійшли додаткові письмові пояснення по справі. 
Підстави передачі справи до Великої Палати Верховного Суду
Проаналізувавши та дослідивши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для передачі вказаної справи з касаційною скаргою АТ «Харківобленерго» на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі частини п`ятої статті 302 ГПК України, а саме у зв`язку з тим, що справа                    № 910/2201/24 містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Так, в обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається, зокрема на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України, зазначаючи про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, зокрема приписи статей 6, 8 Конституції України, статті 22, абзацу 2 частини першої статті 58, абзацу 6 частини першої статті 59 Закону № 2210, без урахування висновків щодо застосування норм прав у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 31.01.2023 зі справи № 922/2071/20 та від 16.09.2021 зі справи № 910/4540/20, від 16.04.2021 зі справи № 916/551/16, від 03.08.2018 зі справи № 19/5009/1481/11, від 02.07.2018 зі справи № 922/3388/15,  від 27.11.2019 зі справи № 908/55/17, від 26.04.2018 зі справи № 914/2666/15, від 27.01.2022 зі справи № 910/5264/21.
У постановах Верховного Суду від 31.01.2023 зі справи № 922/2071/20 та від 16.09.2021 зі справи № 910/4540/20, на які посилається скаржник, міститься висновок загального характеру, згідно з яким конституційним принципом є принцип верховенства права, який закріплений у статті 8 Конституції України: особи здійснюють свої права за принципом «дозволено все, що прямо не заборонено законом», а державні органи та їх посадові особи - за принципом «дозволено лише те, що прямо визначено законом». Україна визнає пріоритет загальнолюдських цінностей, дотримується загальновизнаних норм і принципів міжнародного права.
Скаржник також посилається на постанови Верховного Суду від 16.04.2021 зі справи № 916/551/16, від 03.08.2018 зі справи № 19/5009/1481/11, від 02.07.2018 зі справи № 922/3388/15,  від 27.11.2019 зі справи № 908/55/17, від 26.04.2018 зі справи  № 914/2666/15, в яких, зокрема розглядалося питання про застосування статті 320 ГПК України (статті 112 ГПК України в редакції до 15.12.2017) під час перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами. 
За доводами скаржника, перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами згідно зі статтею 320 ГПК України та перегляд АМК власних рішень у разі, якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам АМК згідно з абзацем 2 частини першої статті 58 Закону № 2210, є аналогічними процесуальними діями з ідентичними підставами, що зумовлює доцільність та необхідність врахування висновків Верховного Суду про застосування статті 320 ГПК України (статті 112 ГПК України в редакції до 15.12.2017) під час перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами за аналогією.
Крім того, скаржник також посилається на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 27.01.2022 зі справи № 910/5264/21, за змістом якої, з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17, Суд зазначив про те що, перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а тому доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним рішення АМК через призму/критерії, зокрема, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.
Колегія суддів зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 зі справи № 910/23000/17 наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що орган Антимонопольного комітету України має враховувати при ухваленні рішень. 
Принцип поділу державної влади набуває сенсу лише за тієї умови, коли всі органи державної влади діють у межах єдиного правового поля. Це означає, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією України межах і відповідно до законів України (частина друга статті 6 Конституції України). Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Конституції України).
Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі [абзаци другий - четвертий підпункту 4.1 пункту 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 01.04.2008 № 4-рп/2008 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень частин другої, третьої, четвертої статті 219 Регламенту Верховної Ради України (справа про Регламент Верховної Ради України)].
Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Аналіз цієї норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.
Верховний Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.09.2021 у справі № 9901/396/19, в якій зазначено: «Враховуючи концепцію належного врядування, зміст якої, зокрема, розкритий у практиці ЄСПЛ, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах».
У Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, наведено визначення поняття «дискреційні повноваження». Так, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Верховний Суд виходить з того, що дискреція (адміністративний/процесуальний розсуд) є юридичною конструкцією, завдяки якій вирішується низка важливих завдань, центральними з яких є забезпечення справедливої, ефективної та орієнтованої на індивідуальні потреби особи правозастосовної діяльності органів влади та будучи видом повноваження органу, надає останньому певний простір, оскільки, він може здійснювати вибір між декількома допустимими під кутом зору закону (права) рішеннями. Він може діяти або не діяти, а коли він діє, то обирає один або декілька з можливих варіантів дій.
Водночас дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до приписів статті 58 Закону                        № 2210 (якою врегульоване питання щодо підстав для перегляду рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію), унормовано, що органи АМК з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, зокрема у разі, якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам АМК, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення.
Проте ані приписи названого Закону, ані приписи інших законодавчих актів не визначають критерії, за якими підлягають визначенню істотні обставини у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розумінні приписів статті 58 Закону № 2210.
При цьому колегія суддів зазначає, що критерії щодо застосування, зокрема приписів статті 320 ГПК України «Підстави перегляду судових рішень за нововиявленими або виключними обставинами» в аспекті визначення нововиявлених обставин напрацьовані згідно з усталеної судовою практикою (у тому числі, у випадку визнання у судовому порядку недійсним правочину,  який вважався підставою для виникнення цивільних прав і обов`язків), проте питання щодо можливості застосування таких критеріїв за аналогією до справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції наразі не врегульоване.
Водночас саме зв`язаність дискреції органу законом (правом) робить можливим здійснення судами перевірки рішень (дій), прийнятих органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.
Існування законодавчої прогалини у визначенні критерії, які підлягають застосуванню при перегляді рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вирішення питання щодо істотності/неістотності обставин, неврегульованість питання щодо можливості застосування аналогії закону (права) у цьому випадку, призводить до надзвичайної дискреції органу АМК, оскільки фактично унеможливлює здійснення судом перевірки рішення цього органу на відповідність закону (праву). 
Колегія суддів звертається до усталеної практики Великої Палати Верховного Суду у визначенні виключної правової проблеми, яка полягає, зокрема у невизначеності законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону чи права. На сьогодні існує невизначеність законодавчого регулювання правових питань щодо порядку прийняття рішення у такій категорії справи.
За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що невизначеність законодавчого регулювання наведених правових питань у цій справі є підставою кваліфікувати як виключну правову проблему, в тому числі у зв`язку з необхідністю застосування аналогії закону (права) у спірних правовідносинах через існування законодавчої прогалини.
Відповідно до частини п`ятої статті 302 ГПК України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Велика Палата Верховного Суду в ухвалі від 02.09.2021 у справі № 910/11820/20 зазначила, що для віднесення справи до категорії спорів, що містять виключну правову проблему і вирішення яких необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, така справа повинна мати кілька з наведених ознак, проте не одночасно у їх сукупності, зокрема: - справа не може бути вирішена відповідним касаційним судом у межах оцінки правильності застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи дотримання норм процесуального права; - встановлена необхідність відступити від викладеного в постанові Верховного Суду правового висновку, який унеможливлює ефективний судовий захист; - існують кількісні критерії, що свідчать про наявність виключної правової проблеми; - існують якісні критерії наявності виключної правової проблеми, зокрема немає усталеної судової практики у застосуванні однієї і тієї ж норми права, в тому числі наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному; - невизначеність законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону чи права; - встановлення глибоких та довгострокових розбіжностей у судовій практиці у справах з аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами, а також наявність обґрунтованих припущень, що аналогічні проблеми неминуче виникатимуть у майбутньому тощо.
Стосовно якісних та кількісних критеріїв, що свідчать про наявність виключної правової проблеми, то їх наявність підтверджується всім обсягом рішень, відповідно до яких АМК здійснював перегляд рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції в порядку статті 58 Закону                      № 2210 (розміщені на сайті https://amcu.gov.ua), і для можливості здійснення судами перевірки яких (рішень) на відповідність закону (праву) необхідно вирішити питання щодо можливості застосування аналогії закону чи права до таких правовідносин в аспекті критеріїв, за якими визначаються істотні обставини.
Вирішення цієї виключної правової проблеми необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, яка, з урахуванням існування наведених вище критеріїв, є підставою для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду для формування висновку щодо можливості застосування аналогії закону (права) у визначенні критеріїв, за якими підлягають встановленню істотні обставини у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у розумінні приписів статті 58 Закону № 2210, з огляду на дискрецію АМК, статтю 19 Конституції України та статті 1, 3, 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».
Керуючись статтями 234, 302, 303 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Справу № 910/2201/24 разом з касаційною скаргою акціонерного товариства «Харківобленерго» передати на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                             І.  Колос

Суддя                                                                                           І. Булгакова

Суддя                                                                                          Т. Малашенкова