ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

 23 жовтня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/15936/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Мачульського Г.    М. - головуючого, Рогач Л.    І., Волковицької Н.    О.,
секретар судового засідання Лихошерст    І.    Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ?Сінема-Центр?
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2024 (колегія суддів: Кропивна Л.    В. - головуючий, Руденко М.    А., Пономаренко Є.    Ю.) та рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2024 (суддя Гулевець О.    В.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю ?Сінема-Центр?
до Товариства з обмеженою відповідальністю ?Інтерхолдінг?
про стягнення пені
за участю:
позивача: Чуба В.    Д. (адвокат), Григоришен О.    О. (адвокат)
відповідача: Охріменко О.    О. (адвокат)
ВСТАНОВИВ:
1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1          Товариство з обмеженою відповідальністю ?Сінема-Центр? (далі - ТОВ ?Сінема-Центр?) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю ?Інтерхолдінг? (далі - ТОВ ?Інтерхолдінг?) про стягнення 4    725    017,34    грн пені.
1.2          В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідач в порушення умов договору підряду від 18.11.2019 №    20191118/В построчив виконання взятих на себе зобов`язань та своєчасно не виконав роботи, що є підставою для стягнення пені за прострочення виконання зобов`язань за період з 28.03.2020 по 16.08.2020.
2.          Короткий зміст судових рішень
2.1          Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.02.2024 у позові відмовлено.
2.2          Суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не довів правових підстав для покладення на відповідача відповідальності за порушення визначених договором строків виконання робіт у вигляді стягнення пені, оскільки несвоєчасне передання результату виконаних робіт зумовлено затримкою замовника в організації прийняття виконаних робіт та їх несвоєчасним фінансуванням.
2.3          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2024 рішення суду змінено, мотивувальну частину викладено у редакції постанови.
2.4          Колегія суддів дійшла висновку про те, що на момент звернення з позовом право на нарахування пені кредитором втрачено, тому нарахована при поданні у 2023 році позову пеня за прострочення відповідачем строків у переданні результату будівельних робіт за період з 28.03.2020 до 16.08.2020 є шиканою, такі пені не підлягають стягненню судом, а позов - задоволенню.
3.          Короткий зміст касаційної скарги та позиція інших учасників справи
3.1          У касаційній скарзі позивач просить судові рішення скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову та здійснити новий розподіл судових витрат.
3.2          На обґрунтування касаційної скарги скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував частину 6 статті 232 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та частину 1 статті 853 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) і не врахував постанови Верховного Суду від 22.07.2019 у справі №    911/1563/18, від 20.08.2020 у справі №    902/959/19, від 24.11.2021 у справі №    910/18570/19, від 04.10.2021 у справі №    904/2739/20 (пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України)).
3.3          Крім того, суд апеляційної інстанції неправильно застосував частину 3 статті 13 ЦК України та частину 6 статті 232 ГК України щодо зловживання правом на нарахування пені та її стягнення у судовому порядку за відсутності висновків Верховного Суду щодо питання їх застосування у подібних правовідносинах (пункт 3 частини 2 статті 287 ГПК України).
3.4          Також, як зазначає скаржник, суди встановили обставини справи на підставі недопустимого доказу - заяви свідка, та не дослідили зібрані у справі докази, що підтверджують здійснення підрядних робіт у позадоговірний строк (пункти 1, 4 частини 3 статті 310 ГПК України).
3.5          У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а постанову - без змін. ТОВ ?Інтерхолдінг? вважає судові рішення законними, а касаційну скаргу такою, що не спростовує правильність висновків судів. Доводи, викладені у касаційній скарзі, зводяться до переоцінки доказів, а також неправильним тлумаченням норм права.
4.          Мотивувальна частина
4.1          Суди встановили, що 18.11.2019 ?Сінема-Центр? (замовник) та ТОВ ?Інтерхолдінг? (підрядник) уклали договір підряду №    20191118/В, за умовами якого підрядник в порядку та на умовах даного договору, з використанням власних засобів та обладнання, зобов`язується за завданням замовника на свій ризик виконати комплекс монтажних та пусконалагоджувальних робіт системи опалення, вентиляції та кондиціювання (код ДКПП 43.22.12) приміщень багатозального кінотеатру ?Сінема-Центр? у торговельно-розважальному центрі ?Мегамолл?, що знаходиться за адресою: вул. 600-річчя, 17-Е, м. Вінниця, а замовник зобов`язується прийняти і оплатити виконані підрядником роботи.
4.2          Відповідно до пунктів 1.2, 1.3 договору роботи виконуються підрядником якісно, своєчасно, належними способами та засобами, у відповідності до цього договору, зокрема, кошторису (Додаток №    1), у якому визначено найменування, вид, склад, обсяги робіт та їх вартість, та проектної документації стадії ?Робоча документація? Опалення та вентиляція 96.2019-2-ОВ.
4.3          Підрядник зобов`язувався виконати роботи у строк до 27.03.2020 (пункт 2.1.2 договору).
4.4          Згідно з пунктами 5.1, 5.2 договору загальна вартість робіт, відповідно до затвердженого сторонами кошторису (додаток №    1 до договору), складала 4 965    376,93    грн, в тому числі податок на додану вартість (ПДВ) 20% - 827 562,82 грн.
4.5          Попередня оплата у розмірі 1    800    000,00    грн, у тому числі ПДВ (20%) - 300    000,00    грн, оплачується замовником протягом 10 банківських днів з дати підписання сторонами цього договору.
4.6          Наступна попередня оплата у розмірі 1    787    695,98    грн у тому числі ПДВ (20%) 297    949,33    грн, оплачується замовником не пізніше 05.12.2019 за умови належним чином зареєстрованих підрядником в Єдиному реєстрі податкових накладних на суми сплачених замовником попередніх оплат.
4.7          Наступні розрахунки за фактично виконані підрядником роботи здійснюються за умови належним чином зареєстрованих підрядником в Єдиному реєстрі податкових накладних (включаючи податкові накладні зареєстровані на суми сплачених замовником попередніх оплат), після прийняття відповідного обсягу фактично виконаних робіт та підписання сторонами актів приймання виконаних робіт протягом 10 робочих днів з дати реєстрації в Єдиному реєстрі податкових накладних відповідної податкової накладної.
4.8          При цьому сторони домовилися, що під час здійснення платежів за фактично виконані роботи враховуються суми сплачених замовником попередніх оплат, а також суми штрафних санкцій, які були застосовані до підрядника відповідно до умов цього договору.
4.9          Пунктами 6.1, 6.2, 6.3 договору передбачено, що замовник приймає виконані належним чином Підрядником роботи шляхом підписання акта виконаних робіт (далі - Акт).
4.10          Підрядник протягом 3 календарних днів після закінчення виконання певного етапу робіт зобов`язаний надати замовникові Акт, підписаний зі своєї сторони і скріплений печаткою.
4.11          Замовник, у випадку відсутності зауважень до виконаних підрядником робіт, протягом 5 робочих днів після одержання Акта зобов`язаний прийняти виконані роботи, підписати Акт та повернути підрядникові один екземпляр підписаного зі своєї сторони Акта.
4.12          Відповідно до пункту 8.2 договору за порушення встановлених договором строків виконання робіт підрядник зобов`язується сплатити замовнику неустойку у розмірі 1% від вартості робіт, строк виконання яких було прострочено, за кожний календарний день прострочення.
4.13          Договір вважається укладеним і набирає чинності з дати його підписання сторонами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2020 включно, але у будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за цим договором, у тому числі грошових (11.1. договору).
4.14          Договір підписаний сторонами у встановленому порядку та скріплений печатками підприємств.
4.15          Відповідно до умов договору сторонами був затверджений кошторис (Додаток №    1) на суму, що відповідає ціні договору.
4.16          18.11.2019 між сторонами затверджено Кошторис, що є Додатком №    1 до договору, яким погоджено вартість робіт на суму 4    965    376,93    грн з ПДВ.
4.17          Позивач на виконання умов договору сплатив на користь відповідача в якості попередньої оплати грошові кошти у загальному розмірі 3    757    695,98    грн.
4.18          Відповідач передав, а позивач прийняв роботи на загальну суму 4    647    981,64    грн з ПДВ.
4.19          Позивач направив відповідачу повідомлення від 01.06.2021 за вих. №    113 про зупинення підрядником (постачальником) виконання умов договорів, зокрема, договору №    20191118/В від 18.11.2019. У повідомленні позивач зазначив про порушення підрядником строків здачі робіт, обумовлених умовами договорів та повідомив, що у зв`язку зі зміною орендаря приміщення багатозального кінотеатру "Сінема-Сіті" у ТРЦ "Мегамолл", що знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. 600-ряччя, 17-Е було укладено договірні відносини з новою підрядною організацію для виконання робіт у вищевказаному приміщенні.
4.20          Листом від 07.06.2021 за вих. №    1/706 відповідач повідомив ТОВ "Сінема-Центр" про згоду на зупинення виконання договорів підряду, зазначених у повідомленні, просив прийняти фактично виконані роботи та виплатити підрядникові плату за виконану частину роботи. Також відповідач у листі звернув увагу, що оформлення здачі виконаних робіт (так само як і завершення виконання залишку робіт) було призупинене за ініціативою ТОВ "Сінема-Центр" у зв`язку з відсутністю фінансової можливості сплатити мінімальні аванси для забезпечення формування податкових зобов`язань з ПДВ за актами.
4.21          Позивач направив відповідачу відповідь на лист від 05.11.2021 за вих. №    161, в якому просив повідомити інформацію про представників підрядника та можливу дату виїзду на об`єкт для здійснення підрахунку збитків.
4.22          Позивач зазначає, що направив відповідачу претензію №    1 від 24.05.2023, в якій вимагав сплатити пеню у сумі 4    725    017,34    грн. Докази направлення претензії на адресу відповідача в матеріалах справи відсутні.
4.23          ТОВ "Інтерхолдінг" звернулося до Господарського суд Полтавської області з позовом про стягнення з ТОВ "Сінема-Центр" заборгованості за договором підряду №    20191118/В від 18.11.2019 в сумі 580    111,99    грн та стягнення 157    699,440    грн пені, 37    075,49    грн 3% річних та 202    283,95    грн інфляційних втрат. У свою чергу, ТОВ "Сінема-Центр" звернулося із зустрічним позовом до ТОВ "Інтерхолдінг" про стягнення 3    271    432,21    грн пені за прострочення виконання робіт за договором підряду №    20191118/В від 18.11.2019, зокрема, робіт, які були виконані за Актом №    3/20191118/В від 16.11.2020 та Актом №    4/2019118/В від 17.12.2020, за періоди: з 17.08.2020 по 16.11.2020 (включно) (строк прострочення, за який стягується пеня 92 дні, вартість прострочених робіт 3    327    477,79    грн), з 17.11.2020 до 17.12.2020 (строк прострочення, за який стягується пеня 31 день, вартість прострочених робіт 165    718,03    грн), з 18.12.2020 до 31.12.2020 (строк прострочення, за який стягується пеня 14 днів, вартість прострочених робіт 44    435,34    грн).
4.24          Рішенням Господарського суд Полтавської області від 04.05.2023 у справі №    917/1212/22 первісний позов задоволено та стягнуто з ТОВ "Сінема-Центр" 580    111,99    грн основного боргу, 157    699,44    грн пені, 37    075,49    грн 3% річних, 202    283,95    грн, інфляційних витрат, зустрічний позов задоволено повністю, стягнуто з ТОВ "Інтерхолдінг" 3    271    432,21    грн неустойки.
4.25          Постановою Східного апеляційного господарського суду від 25.07.2023 у справі №    917/1212/22 рішення в частині вимог за зустрічним позовом про стягнення неустойки у розмірі 3    271    432,21    грн залишено без змін.
4.26          Постановою Верховного Суду від 20.09.2023 касаційну скаргу ТОВ "Інтерхолдінг" задоволено частково, постанову та рішення в частині задоволення зустрічного позову та стягнення 49    071,48    грн витрат зі сплати судового збору скасовано, а справу №    917/1212/22 у цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції, у решті залишено без змін.
4.27          Відповідно до частини 1 статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог, викладених у касаційній скарзі, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
4.28          Скаржник не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що він як замовник прийняв роботи без зауважень, а тому втратив право на стягнення із підрядника пені, оскільки необхідно розрізняти 1)    прийняття виконаних робіт без зауважень щодо якості та кількості робіт та 2)    прийняття виконаних робіт без зауважень щодо якості та кількості робіт, але із зауваженнями щодо своєчасності їх виконання, що є підставою для нарахування передбаченої пунктом 8.2 договору пені.
4.29          Суд апеляційної інстанції, залишаючи рішення суду про відмову у позові без змін, виклав мотивувальну частині рішення у новій редакції, мотивуючи це тим, що:
1) умови укладеного між сторонами договору не свідчать про досягнення сторонами згоди про збільшення періоду нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання понад шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано;
2) однак на момент звернення з позовом право на нарахування пені втрачено у зв?язку з тим, що кредитор зловживає своїм правом, оскільки за умовами договору під час здійснення платежів за фактично виконані роботи враховуються суми сплачених замовником попередніх оплат, а також суми штрафних санкцій, які були застосовані до підрядника відповідно до умов цього договору, а у межах розгляду справи №    917/1212/22 кредитор фактично підтвердив, що не здійснював нарахування пені боржнику за спірний період. Отже, заявлена до стягнення пеня є шиканою, тому позов не підлягає задоволенню.
4.30          Як вбачається із встановлених судами обставин справи позивач заявив у справі №    917/1212/22 про стягнення із відповідача пеню за періоди: з 17.08.2020 по 16.11.2020 (включно) (строк прострочення, за який стягується пеня 92 дні, вартість прострочених робіт 3    327    477,79    грн), з 17.11.2020 до 17.12.2020 (строк прострочення, за який стягується пеня 31 день, вартість прострочених робіт 165    718,03    грн), з 18.12.2020 до 31.12.2020 (строк прострочення, за який стягується пеня 14 днів, вартість прострочених робіт 44    435,34    грн).
4.31          Також у подальшому позивач звернувся із позовом у даній справі та просив стягнути пеню за період прострочення з 28.03.2020 по 16.08.2020.
4.32          За вказаних обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в силу положень частини 6 статті 232 Господарського кодексу України на момент звернення з даним позовом у справі, що переглядається у касаційному порядку, право на нарахування пені кредитором втрачено, тому таке нарахування пені у даній справі є шиканою.
4.33          Як вбачається із встановлених судами обставин справи постановою Верховного Суду від 20.09.2023 у справі №    917/1212/22 судові рішення в частині задоволення зустрічного позову щодо стягнення пені за прострочення виконання робіт за договором підряду скасовано, а справу у цій частині передано на новий розгляд до суду першої інстанції.
4.34          Суд апеляційної інстанції не навів у своїй постанові таких доводів, за яких дії позивача у даній справі можно визнати шиканою, адже за таких підходів в усіх випадках саме лише часткове задоволення судом позову або відмова у такому задоволенні звернення із позовом слід визнавати шиканою.
4.35          Колегія суддів зазначає, що за положенням частини 1 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
4.36          Суди встановили, що кредитор прийняв виконані роботи без зауважень, після чого листом від 01.06.2021 №    113 повідомив підрядника про допущені ним порушення щодо строків здачі робіт за договором підряду.
4.37          Відповідно до постанов Верховного Суду від 24.11.2021 у справі №    910/18570/19, від 04.10.2021 у справі №    904/2739/20, на які обґрунтовано посилається скаржник у касаційній скарзі, підписання акта приймання-передачі виконаних робіт без зауважень не свідчить про те, що ці роботи виконані вчасно.
4.38          Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову, дійшов висновку про те, що несвоєчасне передання результату виконаних робіт зумовлено затримкою замовника (тобто кредитора) в організації прийняття виконаних робіт та їх несвоєчасним фінансуванням, а тому підрядник (тобто боржник) скористався правом на притримання передачі фактично виконаних робіт у порядку статті 856 ЦК України, тому акти надавалися після отримання відповідного фінансування. 
4.39          Зазначені висновки суд зробив на підставі заяви свідка (яка була на той час директором ТОВ ?Сінема-Центр?), а також листа від 07.06.2021 за вих. №    1/706, за змістом якого підрядник повідомив замовника про згоду на зупинення виконання договорів підряду, просив прийняти фактично виконані роботи й оплатити та звернув увагу, що оформлення здачі виконаних робіт (так само як і завершення виконання залишку робіт) було призупинене за ініціативою замовника у зв`язку з відсутністю фінансової можливості сплатити мінімальні аванси для забезпечення формування податкових зобов`язань з ПДВ за актами.
4.40          У касаційній скарзі скаржник посилається на те, що у матеріалах справи відсутні будь-які письмові докази на підтвердження продовження строків виконання договірних робіт чи повідомлення про їх притримання, а заява свідка колишнього директора ТОВ ?Сінема-Центр? є недопустимим доказом, оскільки виключно показаннями свідка або поясненнями свідка не можна встановлювати зазначені обставини.
4.41          Колегія суддів погоджується з доводами скаржника та зазначає, що загальний правовий зміст такого способу забезпечення зобов`язань як притримання визначається статтями 594-597 ЦК України.
4.42          Верховний Суд у постанові від 02.04.2019 у справі №    904/2187/18 зазначав про те, що загальний цивільно-правовий зміст права підрядника на притримання має такі суттєві ознаки: підрядник повинен правомірно володіти майном замовника; порушення замовником строків виконання своїх зобов`язань за договором підряду; підрядник повинен повідомити замовника про притримання певних речей чи майна. У цій справі Верховний Суд перевіряв правильність застосування судами зазначених норм права та вирішував питання можливості вважати доказами належного повідомлення сторони про притримання листи, в яких не зазначено, яке саме обладнання притримано, та які не містять доказів наявності простроченої заборгованості.
4.43          За результатами касаційного перегляду Верховний Суд зазначив, що листи, які не містять доказів простроченої заборгованості щодо оплати ремонтних робіт за договором підряду та в яких не конкретизовано, яке саме відремонтоване обладнання притримане, не можуть вважатися доказами належного повідомлення про притримання результатів роботи у порядку частини 1 статті 595 ЦК України.
4.44          Згідно статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
4.45          Відповідно до частин 1 та 2 статті 77 цього Кодексу обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
4.46          Отже, неналежні докази та недопустимі докази - це різні поняття, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Водночас неналежним є доказ, яким не можуть бути підтверджені певні обставини.
4.47          При цьому слід зазначити, що у даній справі, що переглядається у касаційному порядку, у правовідносинах, що склалися між сторонами, заяву свідка не можна визнати належним доказом, що підтверджує повідомлення позивача про притримання передання виконаних робіт.
4.48          Отже, за наявними у матеріалах справи, що розглядається, доказами суди не встановили обставин повідомлення підрядником замовника про притримання результатів роботи у порядку частини 1 статті 595 ЦК України, а також доказів простроченої заборгованості щодо оплати робіт, тому неправильно застосували положення статті 856 ЦК України.
4.49          За положенням частини 2 статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
4.50          Враховуючи те, що вирішення спору у цій справі пов`язане із необхідністю перевірки правильності розрахунку пені, заявленої позивачем до стягнення за визначений ним період, а суд касаційної інстанції в межах повноважень не має права встановлювати зазначені обставини, судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції. За таких обставин касаційна скарга підлягає задоволенню частково.
4.51          Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.
4.52          Відповідно до приписів частини 4 статті 129 ГПК України судові витрати у справі підлягають розподілу під час вирішення спору по суті, а оскільки за результатами розгляду касаційної скарги спір у справі не вирішено, розподіл судових витрат за результатами розгляду касаційної скарги є передчасним.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 317 ГПК України,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ?Сінема-Центр? у справі №    910/15963/23 задовольнити частково.
Постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.05.2024 та рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2024 скасувати, справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                Г. М. Мачульський

Судді                                                                                          Л. І. Рогач

                                                                                          Н. О. Волковицька