ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/257/24 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Ємця А.А. і Жайворонок Т.Є., 
за участю секретаря судового засідання Швидак С.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Авіа Оіл": Радзієвський Ю.Є. - адвокат (ордер від 25.09.2024 серія АА № 1488634); Чаюн В.В. - адвокат (ордер від 25.09.2024 серія АМ № 1110400), 
відповідача - Антимонопольного комітету України - Чернюшок М.І. (у порядку самопредставництва), 
третьої особи -  товариства з обмеженою відповідальністю "Юкойл" - Волосович С.К. - адвокат (ордер від 10.12.2024 серія АІ № 1224449), 

розглянув касаційну скаргу Антимонопольного комітету України (далі -АМК)
на рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2024
(суддя Полякова К.В.) та 
постанову Північного    апеляційного господарського суду від 01.10.2024
(головуючий - суддя Тищенко О.В., судді: Гончаров С.А. і Яковлев М.Л.)
у справі № 910/257/24
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Авіа Оіл" (далі - ТОВ "Авіа Оіл")
до АМК
про визнання недійсним рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Юкойл" (далі - ТОВ "Юкойл").

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 12.12.2024 № 32.2-01/2898 у зв`язку з відпусткою судді Колос І.Б. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 910/257/24, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Булгакової І.В. (головуючий), Ємця А.А. Жайворонок Т.Є.).
Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Авіа Оіл" звернулося до господарського суду з позовом до АМК про визнання недійсним рішення тимчасової адміністративної колегії АМК від 27.10.2023 №56-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 60/60/61-рп/к.21 (далі - Рішення). 

Позовні вимоги мотивовано тим, що Рішення є незаконним, необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального права. 

Короткий зміст рішень судів попередніх  інстанцій

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.06.2024, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2024: позов задоволено частково; визнано недійсним Рішення у частині пунктів 1, 2, 4, 6, 7, 8, що стосуються ТОВ "Авіа Оіл";  стягнуто з АМК на користь ТОВ "Авіа Оіл" 3 028  грн. витрат зі сплати судового збору; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено. 

Рішення та постанову мотивовано тим, що в діях ТОВ "Авіа Оіл" недоведена наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції під час проведення процедур закупівлі та узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки тендерних пропозицій.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі АМК просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2024 та постанову Північного  апеляційного господарського суду від 01.10.2024, і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

Обґрунтовуючи підставу для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає, що:
- судами попередніх інстанцій застосовано статтю 86 ГПК України без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме "питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України" викладеного у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, від 02.07.2020 у справі № 927/741/19, від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 23.03.2021 у справі № 910/4542/20, від 15.12.2020 у справі                  № 910/2025/20, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 11.04.2023 у справі                  № 910/21627/21;
-          судом першої та апеляційної інстанції застосовано статтю 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме "господарські суди в розгляді справ про визнання недійсними рішень Комітету не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами Комітету відповідних правових норм" викладеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17;
-          судом першої та апеляційної інстанції застосовано статтю 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме "питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є компетенцією виключно Комітету. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи" викладеного у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18;
-          судом першої та апеляційної інстанції застосовано статтю 6 Закону без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме "відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству (наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю) не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства" викладеного у постанові Верховного Суду від 24.06.2021 у справі № 904/5655/20.

Доводи інших учасників справи

ТОВ "Авіа Оіл" у відзиві на касаційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про помилковість твердження скаржника та зазначає, що касаційне оскарження судових рішень фактично є спробою АМК ініціювати повторне дослідження та переоцінку Верховним Судом доказів у справі, і просить касаційне провадження за касаційною скаргою АМК закрити.

У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Юкойл" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду і прийняття їх з дотриманням норм матеріального та процесуального права, і просить касаційне провадження за касаційною скаргою АМК закрити.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

Державне підприємство "Антонов" (далі - ДП "Антонов"; замовник) провело процедуру закупівлі за предметом "Авіаційне паливо (заявка 8163)", ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-1 9-002160-а, очікувана вартість 18 500 000 грн. без ПДВ (далі - закупівлі-1).

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надалі такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Юкойл" 31.03.2020 о 09:43 год., TOB "Авіа Оіл" 31.03.2020 о 09:26 та 09:27; ТОВ "Люкс країна", ТОВ "Окко-Авіа", ТОВ "Торговий дім "Сокар Україна".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Юкойл" та укладено з переможцем договір від 08.04.2020 № 9.35532020 на загальну суму                   11 878 776 грн. з ПДВ.

Також, ДП "Антонов" проведено процедуру закупівлі за предметом "Авіаційне паливо (заявка 9301)", ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-17-008825-b, очікувана вартість 13 700 000 грн. без ПДВ (далі - закупівля-2).

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надалі такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Юкойл" 29.04.2020 о 14:42 год., 14:43 год.; TOB "Авіа Оіл" 29.04.2020 о 14:17 год., Franstir s.r.o., ТОВ "Торговий дім "Сокар Україна", ТОВ "Солотранс", ТОВ "Окко-Авіа", ТОВ "Альянс Енерго Трейд".
Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "Люкс країна" та укладено з переможцем договір від 08.05.2020 № 9.3593.2020 на загальну суму  7  320  000 грн. із ПДВ.

Крім того, ДП "Антонов" провело процедуру закупівлі за предметом "Авіаційне паливо (заявка 9535)", ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-13-002982-а, очікувана вартість 11 500 000 грн. без ПДВ (далі - закупівля-3).

Згідно з формою реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надалі такі суб`єкти господарювання: ТОВ "Юкойл" 22.05.2020 о 16:49 год., TOB "Авіа Оіл" 22.05.2020 о 15:15 год., ТОВ "Євролім", ТОВ "Люкс країна", ТОВ "Альянс Енерго Трейд", ТОВ "Окко-Авіа".

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію TOB "Авіа Оіл". Разом із цим, відповідно до рішення від 28.05.2020 № 123 відповідальної особи тендерну пропозицію TOB "Авіа Оіл" відхилено у зв`язку з тим, що TOB "Авіа Оіл" повідомило  про неможливість поставки авіаційного палива. Із ТОВ "Євролім" замовник уклав договір від 03.06.2020 № 9.3684.2020 на загальну суму 10 701 000 грн. із ПДВ.

Рішенням:
- визнано, що, зокрема, TOB "Авіа Оіл" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої стати 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі за предметом "Авіаційне паливо (заявка 8163)", яка проводилась ДП "Антонов", за допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2020-03-19-002160-а; пункт 1);
- за вчинення порушення, що зазначене у пункті 1 резолютивної частини Рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штраф на TOB "Авіа Оіл"  у розмірі 8 945 683 грн. (пункт 2);
- визнано, що, зокрема, TOB "Авіа Оіл" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Авіаційне паливо (заявка 9301)", яка проводилась ДП "Антонов" за допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-17-008825- b; пункт 4);
- за вчинення порушення, що зазначене у пункті 4 резолютивної частини Рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штраф на TOB "Авіа Оіл"  у розмірі 8 945 683 грн. (пункт 6);
- визнано, що, зокрема, TOB "Авіа Оіл" вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Авіаційне паливо (заявка 9535)", яка проводилась ДП "Антонов" за допомогою електронної системи закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі UA-2020-05-13-002982-а; пункт 7);
- за вчинення порушення, що зазначене у пункті 7 резолютивної частини Рішення відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону накладено штраф на TOB "Авіа Оіл"  у розмірі 8 945 683 грн. (пункт 8).

Судами попередніх інстанцій зазначено, що згідно зі змістом Рішення АМК встановлено, що: ТОВ "Авіа Оіл" та інший відповідач у антимонопольній справі знаходилися за однією адресою в сусідніх приміщеннях, що свідчить про можливість обміну інформацією; ними використовувався в господарській діяльності один і той же номеру телефону; господарські відносини між ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" були сталими; ТОВ "Юкойл" пов`язано господарськими відносинами з працівниками ТОВ "Авіа Оіл"; ліцензії на право оптової торгівлі пальним отримані для ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" одними й тими ж особами; залучено одну й ту саму третю особу до підготовки документів, що були в складі тендерних пропозицій; вхід в аукціон здійснений із однакової ІР-адреси та поданням тендерних пропозицій здійснено в близький проміжок часу з різницею 17-18 хвилин зі статичних ІР-адрес, які мають спільну адресу місцезнаходження.

Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили, зокрема, з такого.

Щодо знаходження ТОВ "Авіа Оіл" з іншим відповідачем у антимонопольній справі за однією адресою в сусідніх приміщеннях, що свідчить про можливість обміну інформацією, то  Інститут геофізики ім. С.І. Суботіна Національної академії наук України (орендодавець) листом від 28.04.2021 № 01-9-224 на вимогу Голови АМК повідомив про те, що орендодавець надавав в оренду ТОВ "Юкойл" приміщення за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 32, офіс 434 (на 4-му поверсі) згідно з договором оренди майна, що належить до майнового комплексу НАН України від 01.12.2018 № 100/18. Строк дії зазначеного договору до 31.10.2021 включно.

Також, згідно з договором оренди майна, що належить до майнового комплексу НАН України, від 01.12.2018 № 101/18 з додатками орендодавець надавав в оренду TOB "Авіа Оіл" приміщення за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 32, офіси 433, 427 (на 4-му поверсі). Строк дії зазначеного договору до 31.10.2021 включно. Згідно з Додатковою угодою від 02.03.2020   № 2/К до Договору оренди 2 ТОВ "Авіа Оіл" користується лише приміщенням кімнати № 433. Крім того, між орендодавцем та ТОВ "Авіа Оіл" укладений ще один договір оренди майна, що належить до майнового комплексу НАН України, від 28.02.2019 № 101/19-1 з додатками, а саме приміщення за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 32, офіс 432. Строк дії зазначеного договору до 31.12.2021 включно.

Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що факт знаходження ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" в одній будівлі на підставі різних укладених договорів оренди не свідчить про безумовне узгодження останніми будь-яких дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

Відповідно до наявного в матеріалах справи листа Інституту геофізики ім. С.І. Субботіна Національної академії наук України від 28.04.2021 № 01-9-224 між Інститутом та ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" протягом 2016-2020 років існували господарські відносини у вигляді двосторонніх договорів оренди нерухомого майна. До кімнати № 434, що знаходиться в оренді ТОВ "Юкойл", проведені телефонні лінії (044) 452-45-46, (044) 423-14-80; до кімнати № 433, що знаходиться в оренді ТОВ "Авіа Оіл", проведена телефонна лінія (044) 424-74-93.

У листі від 27.12.2023 № 01-9-415 Інститутом геофізики ім. С.І. Субботіна Національної академії наук України повідомлено, що станом на 31.12.2020 за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 32, передано в оренду 55 об`єктів: офіси, нежитлові приміщення; на 4-му поверсі орендували приміщення 25 суб`єктів господарювання. При цьому, ТОВ "Авіа Оіл" орендує приміщення на підставі договорів оренди з 2013 року.

Таким чином, за адресою: м. Київ, проспект Академіка Палладіна, 32, орендують приміщення різні суб`єкти господарювання, в тому числі ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл". До того ж, ТОВ "Авіа Оіл" здійснює оренду приміщення на підставі договорів оренди з 2013 року, а ТОВ "Юкойл" - із 2016 року, тобто до проведення в березні-травні 2020 року спірних процедур закупівлі.

Відтак, наведені в Рішенні обставини про те, що знаходження ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" за однією адресою в сусідніх приміщеннях свідчить про можливість обміну інформацією, не є підтвердженням факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо використання в господарській діяльності ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" одного і того ж номеру телефону, судами зазначено таке.

Згідно з листом від 28.04.2021 № 60-01/2384 ТОВ "Авіа Оіл", протягом періоду з 01.12.2019 по 31.12.2020 основним номером телефону останнього є:                                (044) 424-74-93, що надана Інститутом геофізики ім. С.І. Субботіна Національної академії наук України в користування за договором оренди разом із офісним приміщенням № 433. У зв`язку з цим, ТОВ "Авіа Оіл" вважало, що послуги за користування телефоном включені у вартість оренди. Як установлено судами, дана телефонна лінія стояла на обслуговуванні в оператора ПАТ "Укртелеком" та закріплена за іншою юридичною компанією, а не за Інститутом. Відтак, ТОВ "Авіа Оіл" укладено договір про надання телекомунікаційних послуг та на абонентське обслуговування телефонного номеру (044) 424-74-93.

При цьому, ТОВ "Юкойл" у листі від 23.04.2021 № 23.04/1 повідомило відповідача, що в період з 2011 року по 31.12.2012 орендувало в Інституті геофізики ім. С.І. Субботіна Національної академії наук України офісне приміщення № 433 у будинку 32 по пр-ту Академіка Палладіна у місті Києва, де була проведена телефонна лінія (044) 424-74-93, яку закріплено за ТОВ "Юкойл" на підставі договору про надання послуг електрозв`язку від 28.08.2001. Надалі, з 01.01.2013 ТОВ "Юкойл" відмовилося від оренди офісного приміщення № 433, проте номер телефону (044) 424-74-93 залишився в користуванні нових орендаторів. На час складання листа ПАТ "Укртелеком" зняло з обслуговування телефонну лінію (044) 424-74-93 з абонента ТОВ "Юкойл".

Згідно з наданою Інститутом Геофізики ім. С.І. Субботіна Національної академії наук України у листі від 28.04.2021 № 01-9-224 інформацією, в офісне приміщення №434, яке орендує ТОВ "Юкойл", проведені телефонні лінії (044) 452-45-46, (044) 423-14-80; в офісне приміщення №433, яке орендує TOB "Авіа Оіл", проведена телефонна лінія (044)424-74-93.

Судами попередніх інстанцій зазначено, що використання ТОВ "Авіа Оіл" проведеної до орендованого ним офісного приміщення телефонної лінії, яка раніше була закріплена за попереднім орендарем такого приміщення, не може в достатній мірі свідчити про ведення спільної/ координованої господарської діяльності під час підготовки та участі в процедурах закупівлі.

Щодо доводів про пов`язаність учасників сталими господарськими відносинам, а також про координацію ними цінової поведінки, судами зазначено таке.

До матеріалів справи позивачем долучено висновок експерта від 24.01.2024                     № 2612/1 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи, якою вирішувалися такі питання: Якою станом на 01.04.2020 в Україні була ринкова вартість авіаційного палива марки Джет А-1 (JET А-1 ) марки ТС-1, марки РТ? Якою станом на 30.04.2020 в Україні була ринкова вартість авіаційного палива марки Джет А-1 (JET А-1) марки ТС-1, марки РТ? Якою станом на 25.05.2020 в Україні була ринкова вартість авіаційного палива марки Джет А-1 (JET А-1) марки ТС-1, марки РТ?

За результатами проведеної експертизи експертом Стециком Ю.М. надані наступні відповіді: ринкова вартість авіаційного палива марки Джет А-1 (JET А-1 ) марки ТС-1, марки РТ станом на 01.04.2020 в Україні становила 15905,76 грн./т. без ПДВ та 19086,91 грн./т. з ПДВ; ринкова вартість авіаційного палива марки Джет А-1 ( JET А-1 ) марки ТС-1, марки РТ станом на 30.04.2020 в Україні становила 15905,76 грн./т. без ПДВ та 19086,91 грн./т. з ПДВ; ринкова вартість авіаційного палива марки Джет А-1 (JET А-1 ) марки ТС-1, марки РТ. станом на 25.05.2020 в Україні, становила: 15905,76 грн./т. без ПДВ та 19086,91 грн./т. з ПДВ.

Згідно з висновком експерта від 26.01.2024 №2812/1 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи підприємствами впродовж 2020 року, що займалися постачанням авіаційного палива марки Джет А-1 (JET А-1) марки ТС-1, марки РТ та розташовані на території України, були: ТОВ "АЛЬЯНС ЕНЕРГО ТРЕЙД", ТОВ "ЛЮКС КРАЇНА", ТОВ «ЮКОЙЛ»; ТОВ "ОВРОЛІМ", ТОВ "ТРАНС НАФТА ОЙЛ", TOB "ОККО-АВ1А", TOB "АВІА ОІЛ", ТОВ "ГЛУСКО УКРАЇНА", ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ СОКАР УКРАЇНА» та ТОВ "ЕКОРОМ АВІА". На території України існували негативні фактори на ринку авіаційного пального, які зумовлювали зменшення обсягів постачання авіаційного палива марки Джет А-1 (JET А-1) марки ТС-1, марки РТ, зокрема, зменшення польотів пов`язаних з пандемією Covid-19.

Враховуючи зазначене, суди попередніх інстанцій визнали недоведеними зазначені в Рішенні обставини про те, що сталі ділові та господарські відносини ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" свідчать про єдність їх економічних інтересів, обізнаність із діяльністю один одного, внаслідок чого вони мали можливість обміну інформацією, в тому числі щодо участі в торгах.

Щодо тверджень про пов`язаність ТОВ "Юкойл" господарськими відносинами з працівниками ТОВ "Авіа Оіл", судами зазначено таке.

Відповідно до розділу 4.1.4 Рішення, у ТОВ "Авіа Оіл" працювали ОСОБА_1 , зокрема, протягом періоду з 01.11.2013 по 31.12.2020 на посаді менеджера; Козаченко Г.О. , зокрема, протягом періоду з 19.12.2014 по 31.12.2020 на посаді бухгалтера.

При цьому, згідно з листом № 60-01/533кі ГУ ДПС у м. Києві та з листом № 60-0/699кі АТ "Райффайзен Банк Аваль" ОСОБА_1 та Козаченко Г.О. зареєстровані як фізичні особи-підприємці, та в період проведення процедури закупівлі реалізували товари (надавали послуги) ТОВ "Юкойл".

Разом із цим, відповідно до укладеного між ТОВ "Юкойл" та ФОП Козаченко Г.О. договору про нерозголошення конфіденційної інформації від 22.09.2016 № 4, ТОВ "Юкойл" довіряє ФОП Козаченко Г.О. конфіденційну інформацію, яка є необхідною для виконання нею своїх обов`язків, передбачених договором про надання послуг від 22.09.2016 № 4, а ФОП Козаченко Г.О. зобов`язується зберігати надану конфіденційну інформацію, яка стала відома у зв`язку з виконанням нею своїх зобов`язань за укладеним з нею договором, або поза таким виконанням та використовувати її виключно в порядку, передбаченому цим договором.

Відповідно до наданих пояснень на запит ТОВ "Авіа Оіл", Козаченко Г.О. у листі від 29.06.2023 зауважила, що послуги, які надавалися нею ТОВ "Юкойл" не пов`язані зі процедурами спірних закупівель.

Згідно з заявою свідка ОСОБА_1 від 02.01.2024, справжність підпису на якій посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Толстіковою О.М., зареєстровано в реєстрі за № 7, ОСОБА_1 уклав у 2016 році з ТОВ "Юкойл" договір на постачання товару, однак такий товар не був придбаний у ТОВ "Авіа Оіл". До того ж, ОСОБА_1 не виступав у ролі посередника між ТОВ "Юкойл" та ТОВ "Авіа Оіл", інформацією щодо спірних закупівель не володів. У вказаній заяві ОСОБА_1 також надав згоду на допит його як свідка.

Викладені обставини не підтверджують твердження АМК про наявність умов для узгодження своєї поведінки під час підготовки документів та участі в торгах.

Крім того, судами розглянуті наведені в Рішенні доводи щодо отримання ліцензій, наданих у складі тендерних пропозицій, особами, які пов`язані трудовими відносинами з ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл".

Як зазначено в пунктах 69, 70 Рішення, за результатом аналізу документів, наданих листом від 24.06.2021 № 23031/5/26-15-09-04-17 ГУ ДПС у м. Києві, ТОВ "Юкойл" довіреністю від 15.07.2019 № 150719 (строк дії довіреності до 20.07.2019), а ТОВ "Авіа Оіл" довіреністю від 15.07.2019 № 15/01 (строк дії довіреності до 20.07.2019) доручили ОСОБА_3 отримати в Державній фіскальній службі України оригінал ліцензії на право оптової торгівлі пальним, за відсутності місць оптової торгівлі (реєстраційні номери № 990614201901253 для ТОВ "Юкойл" та № 990614201900996 - для ТОВ "Авіа Оіл") з відміткою про поточну сплату за ліцензію. Відповідні доручення також були видані ТОВ "Юкойл" 08.02.2020 за № 08-02 (доручення діє до 18.07.2020) та ТОВ "Авіа Оіл" від 08.07.2020 за № 26-01 (строк дії довіреності до 18.07.2020).

Разом із цим, наведені обставини не стосуються періодів проведення спірних закупівель у березні-травні 2020 року, оскільки виникли до дати оприлюднення інформації про закупівлі.

Щодо посилань в Рішенні на залучення ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" однієї особи до підготовки документів, суди зазначили таке.

У пункті 75 Рішення відповідачем зазначено, що ТОВ "Авіа Оіл" у листі                                  № 60-01/2384 та ТОВ "Юкойл" у листі № 60-01/789кі повідомили, що до підготовки власних тендерних пропозицій залучали фізичну особу-підприємця Кулика Ярослава Миколайовича.

Згідно з наявною в матеріалах даної справи копією укладеного між ТОВ "Авіа Оіл" (клієнт) та фізичною особою-підприємцем Куликом Ярославом Миколайовичем (виконавець) договору про надання послуг від 01.03.2018 № 01/03-18, виконавець здійснює юридичне обслуговування клієнта; надає консультаційні послуги з питань комерційної діяльності та деяких питань в сфері податкового законодавства.

Відповідно до пунктів 8.1, 8.2 договору від 01.03.2018 № 01/03-18 текст договору та всі відомості, що стосуються договору, є конфіденційними та не можуть передаватися третім особам, виконавець не має права передавати або розголошувати таку інформацію без згоди клієнта.

Також, 01.03.2018 між ТОВ "Авіа Оіл" та фізичною особою-підприємцем Куликом Ярославом Миколайовичем укладено угоду про нерозголошення конфіденційної інформації.

Згідно з наданими фізичною особою-підприємцем Куликом Ярославом Миколайовичем поясненнями у справі № 60/60/61-рп/к.21, останнім укладено договір від 04.01.2017 № 04/01-17 із ТОВ "Юкойл" та договір від 01.03.2018 № 01/03-18 із ТОВ "Авіа Оіл" із відповідними угодами про нерозголошення конфіденційної інформації до вказаних договорів. Послуги Куликом Ярославом Миколайовичем за договорами надані добросовісно, із дотриманням умов щодо нерозголошення конфіденційної інформації, а наведені в справі № 60/60/61-рп/к.21 попередні висновки не відповідають дійсності та завдають шкоди його діловій репутації.

Крім того, до матеріалів справи долучено висновок від 29.12.2023 № 1-29/12/2023 за результатами проведення психологічної експертизи із застосуванням поліграфа, складений на замовлення ТОВ "Юкойл".

За результатами проведеного дослідження зроблено наступні висновки: у ході дослідження із застосуванням поліграфа у Кулика Я.М. виявлено реакції, які свідчать про те, що він не мав будь-яких домовленостей з представниками ТОВ «Юкойл» про вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час проведення тендерів із закупівлі авіаційного палива, які проводились впродовж 2020 року; у ході дослідження із застосуванням поліграфа у Кулика Я.М. виявлено реакції, які свідчать про те, що він не мав будь-яких домовленостей з представниками ТОВ "Авіа Оіл" про вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час проведення тендерів із закупівлі авіаційного палива, які проводились впродовж 2020 року; у ході дослідження із застосуванням поліграфа у Кулика Я.М. виявлено реакції, які свідчать про те, що під час проведення аукціонів у тендерах із закупівлі авіаційного палива, які проводились впродовж 2020 року, він діяв на підставі окремих письмових інструкцій директора ТОВ "Юкойл" ОСОБА_5 ; у ході дослідження із застосуванням поліграфа у Кулика Я.М. виявлено реакції, які свідчать про те, що під час проведення аукціонів у тендерах із закупівлі авіаційного палива, які проводились впродовж 2020 року, він діяв на підставі окремих письмових інструкцій директора ТОВ "Авіа Оіл" ОСОБА_6 ; у ході дослідження із застосуванням поліграфа у Кулика Я.М. виявлено реакції, які свідчать про те, що він не розголошував конфіденційну інформацію ТОВ "Юкойл"; у ході дослідження із застосуванням поліграфа у Кулика Я.М. виявлено реакції, які свідчать про те, що він не розголошував конфіденційну інформацію ТОВ "Авіа Оіл".

Суди попередніх інстанцій визнали необґрунтованими доводи про те, що залучення позивачем фізичної особи-підприємця Кулика Ярослава Миколайовича свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" під час підготовки та участі в процедурі закупівлі.

Щодо доводів про те, що вхід в аукціон здійснений ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" із однакової ІР-адреси, та подання тендерних пропозицій відбулося у близький проміжок часу з ІР-адрес, що мають спільну адресу місцезнаходження, судами зазначено таке.  

У розділі 4.1.7 Рішення зазначено, що послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресами НОМЕР_1 та НОМЕР_2 надавалися ДП НТЦ "УАРНет".

Відповідно до листів ДП НТЦ "УАРНет" від 19.02.2021 № 30, від 22.03.2021 № 30/1, від 12.04.2021 № 82 ІР-адреса НОМЕР_2 статична та надана в користування ТОВ "Авіа Оіл" на підставі договору про надання послуг від 19.01.2016 №160637 (адреса підключення: м. Київ, пр-т Академіка Палладіна, 32, офіс 433); ІР-адреса НОМЕР_1 статична та надана в користування ТОВ "Юкойл" на підставі договору про надання послуг від 05.02.2015 № 151139 (адреса підключення: м. Київ, пр-т Академіка Палладіна, 32, офіс 434).

У той же час, у листі від 22.03.2021 № 257 ТОВ "Смарттендер" на вимогу відповідача надано інформацію про те, що в процедурах закупівлі UA-2020-03-19-002160-а, UA-2020-04-17-008825-b, UA-2020-05-13-002982-а ТОВ "Авіа Оіл" здійснило подання комерційної пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_2 , а ТОВ "Юкойл" - із ІР-адреси НОМЕР_1 .

Із наведених обставин слідує, що подання комерційних пропозицій в електронному вигляді у спірних процедурах закупівлі ТОВ "Авіа Оіл" здійснило самостійно зі своєї ІР-адреси НОМЕР_2 , що надана останньому відповідно до договору про надання послуг від 19.01.2016 №160637.

У даній справі, за заявою позивача TOB "Нісе-Експертиза" складено висновок експерта від 16.01.2024 №079 за результатами семантико-текстуального дослідження.

На вирішення експертизи були поставлені такі питання: чи містяться в тексті Рішення висловлювання, що за змістом є припущеннями? Які значення мають слова, словосполучення, фрази, зафіксовані в Рішенні "можливість обміну інформацією"? Яким є об`єктивний зміст досліджуваного словосполучення "можливість обміну інформацією" по всьому тексту Рішення?

За результатами проведеного дослідження у висновку експерта від 16.01.2024                 № 079 надані такі висновки: об`єктивний зміст словосполучення "можливість обміну інформацією", що міститься у тексті Рішення, полягає зокрема у тому, що учасники торгів, офіси яких розташовано за однією адресою, мали потенційну можливість для обміну інформацією щодо участі у торгах, проте будь-які вказівки реалізації такої можливості у тексті Рішення відсутні; текст Рішення (пункти 43, 62, 66, 74, 108, 126, 130, 138, 166, 184, 188, 234, 240, 247, 257, 261, 272, 287) містять висловлювання у формі припущень, на яких ґрунтуються подальші висновки.

З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що встановлені факти у своїй сукупності не доводять наявності в діях ТОВ "Авіа Оіл" обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції під час проведення процедур закупівлі UA-2020-03-19-002160-а, UA-2020-04-17-008825-b, UA-2020-05-13-002982-а, та узгодження поведінки учасників торгів (ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл") під час підготовки тендерних пропозицій.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 21.03.2024 у справі №191/4364/21, ухвалах Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2024 у справі №902/1076/24, від 09.08.2024 у справі №127/22428/21, постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц, в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

Що ж до визначення подібних правовідносин за пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин:
- для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями;
- з-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими;
- подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

Причиною виникнення спору у даній справі № 910/257/24 стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання Рішення недійсним. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону. 

Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано такі правові висновки, зокрема, у частині необхідності здійснення оцінки доказів у справах про оскарження рішень АМК, які стосуються спотворення результатів торгів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. 

Так, Верховний Суд зазначає, що справи №№ 910/2988/18, 922/2513/18, 914/1696/18, 910/10212/19, 927/741/19, 910/2576/20, 910/17126/19, 910/4542/20, 910/2025/20, 916/2670/18, 910/21627/21 і дана справа № 910/257/24 є схожими в частині, що стосується предмета позову (визнання частково недійсним рішення АМК в частині визнання вчинення позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції), за однаковим нормативно-правовим регулюванням кваліфікації та притягнення за правопорушення, а саме за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, втім, кожна справа, за участю АМК стосовно оскарження його рішень, є унікальною. У свою чергу, правові позиції у наведених справах стосуються застосування статті 86 ГПК України, яка є нормою процесуального права та як норма процесуального права є загальною, встановлює оптимальний порядок застосування оцінки доказів.

Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.

Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону;
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Так, скаржник вказує, що спір у даних правовідносинах виник у зв`язку з оскарженням Рішення АМК, яким визнано, що, зокрема, ТОВ "Авіа Оіл"  вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у  процедурах закупівель UA-2020-03-19-002160-а, UA-2020-04-17-008825-b, UA-2020-05-13-002982-а.

Втім, суди попередніх інстанцій задовольнили позов і визнали недійсним Рішення в частині, що стосується ТОВ "Авіа Оіл".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи №922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи №916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи №922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи №924/552/19, від 11.06.2020 зі справи №910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи №910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи №922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи №914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи №927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначена правова позиція Верховного Суду є сталою та послідовною. Про необхідність врахування наведеної правової позиції у застосуванні приписів статті 86 ГПК України зазначалося у низці постанов Верховного Суду, зокрема у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 23.03.2021 у справі №910/4542/20 (на які вказує скаржник у касаційній скарзі).

Натомість, застосування приписів статті 86 ГПК України як норми процесуального права має загальний характер для усіх справ, в тому числі, які виникають у спорах щодо захисту економічної конкуренції, адже встановлює оптимальний порядок оцінки доказів, на підставі яких вирішується справа по суті, а тому має класичний, регулятивний характер у кожній конкретній справі оцінюються (стаття 86 ГПК України) докази щодо їх належності (стаття 76 ГПК України), достовірності (стаття 78 ГПК України), допустимості (стаття 77 ГПК України) та вірогідності (стаття 79 ГПК України) з урахуванням предмету та підстав позову, аргументів і доводів сторін.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 35 Закону при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

Отже, питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є в силу Закону                         виключною компетенцією АМК. Такий висновок викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18, від 30.01.2020 зі справи № 910/14949/18, на які посилається скаржник.

Водночас у вирішенні відповідних спорів суди не повинні перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК. Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною у  постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі   № 910/23000/17, на яку також посилається скаржник.

Специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК, якими визнано дії учасників торгів антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів таких торгів, полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону, зокрема, є:
- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
-недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
-порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Верховний Суд виходить з того, що:
- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;
- важливим елементом змагальності господарського процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;
- статтею 79 ГПК України фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу; іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;
- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;
- в даному випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний [постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17]. Такий стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

Слід також зазначити, що сукупна оцінка доказів у порядку статті 86 ГПК України, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження. Тобто, виходячи з основних завдань та виключних повноважень АМК, у питанні встановлення і доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій має бути здійснено останнім у тому числі і через призму, наведеного у статті 61 Конституції України поняття "щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності". Саме такий підхід може свідчити про повноту виявлення кола причетних (зокрема до порушення) осіб з доведенням дійсних мотивів їх поведінки, що у свою чергу, є підставою для притягнення їх до відповідальності.

Так, АМК приймаючи Рішення виходив з того, що: ТОВ "Авіа Оіл" та інший відповідач у антимонопольній справі знаходилися за однією адресою в сусідніх приміщеннях, що свідчить про можливість обміну інформацією; ними використовувався в господарській діяльності один і той же номеру телефону; господарські відносини між ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" були сталими; ТОВ "Юкойл" пов`язано господарськими відносинами з працівниками ТОВ "Авіа Оіл"; ліцензії на право оптової торгівлі пальним отримані для ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" одними й тими ж особами; залучено одну й ту саму третю особу до підготовки документів, що були в складі тендерних пропозицій; вхід в аукціон здійснений із однакової ІР-адреси та поданням тендерних пропозицій здійснено в близький проміжок часу з різницею 17-18 хвилин зі статичних ІР-адрес, які мають спільну адресу місцезнаходження.

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій, під час ухвалення своїх рішень, вирішуючи питання чи мали місце обставини, які наведені вище, та наявністю/відсутністю яких обґрунтовуються вимоги/заперечення сторін, вказали таке.

1. Факт знаходження ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" в одній будівлі на підставі різних укладених договорів оренди не свідчить про безумовне узгодження останніми будь-яких дій, що призвели до спотворення результатів торгів.

2. Використання ТОВ "Авіа Оіл" проведеної до орендованого ним офісного приміщення телефонної лінії, яка раніше була закріплена за попереднім орендарем такого приміщення, не може в достатній мірі свідчити про ведення спільної/ координованої господарської діяльності під час підготовки та участі в процедурах закупівлі.

3. Недоведеність зазначених в Рішенні обставин про те, що сталі ділові та господарські відносини ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" свідчать про єдність їх економічних інтересів, обізнаність із діяльністю один одного.

4. Залучення позивачем і третьою особою одних і тих же осіб для отримання довідок та підготовки власних тендерних пропозицій не свідчить про обмін інформацією між ТОВ "Авіа Оіл" та ТОВ "Юкойл" під час підготовки та участі в процесі закупівлі. 

Однак, як суд першої, так і суд апеляційної інстанції, залишили поза увагою необхідність здійснення оцінки доказів у даній справі у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності (правова позиція, викладена, зокрема, у постановах від 04.02.2021 у справі №910/17126/19, від 27.01.2022 у справі №910/16243/20, від 09.11.2023 у справі №924/1230/21, від 05.12.2023 у справі №924/1266/21).

Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій здійснено оцінку кожного доказу окремо, втім, не проведено належної оцінки всіх встановлених обставин справи у їх сукупності та взаємозв`язку, відповідно знайшли своє підтвердження доводи скаржника про те, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Поза увагою суду залишилось встановлення вірогідності випадкового збігу всіх встановлених АМК обставин, або ж обґрунтування збігу об`єктивним чинником. 

Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність (стаття 76 ГПК України), допустимість (стаття 77 ГПК України), достовірність (стаття 78 ГПК України) кожного доказу окремо, а також вірогідність (стаття 79 ГПК України) і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

З огляду на викладене доводи касаційної скарги частково знайшли своє підтвердження, наявні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Верховний Суд не бере до уваги та вважає не прийнятними доводи, викладені у відзивах на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

З огляду на те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а суд апеляційної інстанції не усунув вказані порушення, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Доводи скаржника про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у даній постанові.

Порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права унеможливило, з огляду на доводи та докази, надані учасниками справи, встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції передбаченими статтю 300 ГПК України.

Ураховуючи, що спочатку суд першої інстанції, а потім і суд апеляційної інстанції допустили порушення норм процесуального права, то за таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу АМК задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду суду слід надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання стосовно розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями  300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України  задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.06.2024 та  постанову Північного  апеляційного господарського суду від 01.10.2024 у справі                          № 910/257/24 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                   І. Булгакова

Суддя                                                                                   А. Ємець

Суддя                                                                                                    Т. Жайворонок