ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2024 року 
м. Київ

cправа №  908/659/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
представників учасників справи:
Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" - Погосян С.Г,
Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Магнум" - Черкашин І.І.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"
на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 (суддя Науменко А.О.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.02.2024 (колегія суддів: Іванов О.Г., Дармін М.О., Парусніков Ю.Б.)
у справі за позовом Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - НАЕК "Енергоатом")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТД Магнум" (далі - ТОВ "Магнум")
про стягнення суми.
Суть спору
1.          Позивач як замовник та відповідач як підрядник уклали договір будівельного підряду та додаткові угоди до нього на капітальний ремонт будівлі. Згідно з умовами договору замовник перерахував підряднику авансовий платіж, який останній зобов?язався використати та погасити у певний строк, на підтвердження чого надати замовникові акти приймання виконаних робіт. В подальшому підрядник закупив товари (матеріали), що підтверджується видатковими накладними.
2.          У зв?язку з настанням форс-мажорних обставин, підтверджених відповідним сертифікатом щодо укладеного договору, окупацією території, на якій мали здійснюватися роботи, підрядник призупинив виконання робіт на об`єкті позивача за договором; запропонував розглянути укладення додаткової угоди про призупинення з 24.02.2022 спливу строків та виконання зобов`язань за договором до завершення форс-мажорних обставин. 
3.          Позивач не погодив укладення додаткової угоди; направив підряднику претензію про повернення суми отриманого авансу, сплату пені та штрафу. У відповідь підрядник підтвердив намір виконати взяті на себе зобов`язання за договором та повідомив, що отриманий аванс використав на придбання необхідних для виконання договору матеріалів.
4.          Замовник звернувся до суду із позовом про стягнення суми отриманого авансу, 3% річних та інфляційних втрат. Суди попередніх інстанцій відмовили у позові. Позивач звернувся з касаційною скаргою до Верховного Суду, у якій просить ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
5.          Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
-          чи свідчить непідписання сторонами акту виконаних робіт за договором про невикористання авансу;
-          чи є позовна вимога про стягнення суми отриманого авансу оперативно-господарською санкцією та чи заявлена вона передчасно з урахуванням настання форс-мажорних обставин.
6.          Верховний Суд частково задовольнив касаційну скаргу та змінив мотивувальні частини оскаржуваних рішень, виходячи з такого.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
7.          16.06.2021 НАЕК "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Запорізька атомна електрична станція" (далі - ВП "ЗАЕС") (як замовник) та ТОВ "Магнум" (як підрядник) за результатами проведених відкритих торгів уклали договір підряду №75/122-21/1-121-01-21-10365 (далі - Договір), за умовами якого:
-          підрядник зобов`язується на свій ризик, в порядку і на умовах, визначених цим договором, виконати за завданням замовника роботу "ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі спального корпусу санаторію-профілакторію (Код ДК 021.2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи)" (п.1.1);
-          матеріали, інструменти, механізми, необхідні для виконання робіт, надаються підрядником (п.1.2);
-          вимоги до результатів робіт та обсяги робіт визначені в Технічній специфікації до предмета закупівлі (невід`ємний Додаток №1 до Договору) (п.1.3);
пунктом 3.1 Технічної специфікації до предмета закупівлі "ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі спального корпусу санаторію-профілакторію (Код ДК 021.2015 - 45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи" (додаток №2 до Договору) передбачено, що об`єм та зміст роботи, яку необхідно виконати, наведений у дефектній відомості №83-21/80 (Додаток 1 до Технічної специфікації);
-          місце виконання робіт: 71500, м. Енергодар, вул. Захисників України, 1 (п.1.8);
-          вартість робіт за цим договором складає 15 990 000 грн, крім того ПДВ: 3 198 000 грн, разом: 19 188 000 грн (п.2.1);
вартість робіт включає зокрема, вартість матеріальних ресурсів (розрахунок №2 відповідно до Додатку №4 до Договору) та складає 9 633 217,00 грн;
-          замовник проводить оплату шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника таким чином: замовник перераховує підряднику авансовий платіж в розмірі 48,9% від вартості договору, зазначеної в п.2.1 Договору, що складає 7 819 110,00 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 1 563 822,00 грн, разом - 9 382 932,00 грн протягом 30 (тридцяти) календарних днів після підписання договору, але не раніше надання підрядником забезпечення попередньої оплати (авансу) згідно з п.2.10 Договору з терміном дії до 31.01.2022 (п.2.8);
остаточний розрахунок за кожним етапом здійснюється за фактично виконаний обсяг робіт протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати підписання Сторонами "Акту приймання виконаних робіт", з урахуванням отриманого авансу на придбання матеріалів;
-          протягом строку, що не перевищує 160 (сто шістдесят) днів з дати отримання авансового платежу підрядник зобов`язується використати аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів; під датою отримання авансового платежу слід розуміти дату надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок підрядника у розмірі 48,9% від вартості робіт (п.2.11);
підрядник протягом 160 (сто шістдесяти) днів з дати отримання авансового платежу, але не пізніше 30.09.2021, зобов`язується погасити виданий аванс шляхом надання замовникові актів приймання виконаних робіт; погашення авансу здійснюється шляхом зменшення сум, що належать до оплати по кожному акту приймання виконаних робіт, на обсяг отриманого авансу на придбання матеріалів; 
в разі ненадання актів приймання виконаних робіт, що є підтвердженням використання та погашення авансу, підрядник на вимогу замовника, зобов`язується повернути на розрахунковий рахунок замовника суму отриманого авансу протягом 7 (семи) днів;
-          підрядник зобов`язується виконати роботи в строк: червень 2021 - вересень 2021 згідно Графіку виконання робіт (невід`ємний Додаток №3 до Договору) (п.3.1); 
згідно із Додатком №3 "Графік виконання робіт" строки виконання робіт складають: 1) перший етап: червень - липень 2021; 2) другий етап: липень - серпень 2021; 3) третій етап: серпень - вересень 2021;
-          підрядник протягом 5 (п`яти) днів після завершення виконання робіт по кожному етапу графіка виконання робіт (Додаток №3 до договору) надає Замовникові "Акт приймання виконаних робіт у трьох примірниках для розгляду і належного оформлення з додаванням документів, що підтверджують використання ТМЦ (копій актів на списання) (п.4.1);
-          замовник здійснює технічний нагляд та операційний контроль на всіх стадіях виконання технологічних операцій на предмет відповідності їх виконання дефектній відомості, будівельним нормам, правилам та стандартам (пп 5.3.1 п.5.3 Технічної специфікації та п.4.5 Договору);
-          підрядник зобов`язується здійснити замовлення і поставку, а також організувати доставку та подачу до місця виконання робіт, визначеного у п.1.8 Договору, необхідних матеріалів, інструментів, а також здійснити їх приймання, розвантаження, складування й зберігання в період виконання робіт за договором (п.5.1);
придбання матеріальних ресурсів, необхідних для виконання робіт, передбачених дефектною відомістю, покладається на підрядника, який несе відповідальність за їх якість (п.4.4 Технічної специфікації);
-          форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратство, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка/пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо (п.10.1);
-          наявність форс-мажорних обставин засвідчується відповідним документом, виданим Торгово-промисловою палатою України або регіональною торгово-промисловою палатою, згідно з законодавством України, або іншим уповноваженим органом, відповідно до законодавства України (п.10.2);
-          сторона, що зазнала дії форс-мажорних обставин, які унеможливлюють виконання зобов`язань за договором, письмово повідомляє іншу сторону про їх наявність, протягом 5 днів з початку їх дії з наступним наданням, протягом 10 днів, відповідного підтверджуючого документу. Про закінчення дії форс-мажорних обставин сторона, яка зазнала їх впливу, письмово в 5 денний строк повідомляє другу сторону. Якщо форс-мажорні обставини діють більше 3 місяців, сторони мають право розірвати договір, уклавши про це відповідну угоду (п.10.3);
-          наявність форс-мажорних обставин звільняє сторони від відповідальності за невиконання/неналежне виконання зобов`язання за договором (п.10.4);
-          строк дії договору - до 31.01.2022 (п.13.1).
8.          На виконання Договору ТОВ "Магнум" (як страхувальник) уклало з ПрАТ Страхова компанія "Брокбізнес" (далі - ПрАТ СК "Брокбізнес") (як страховик) договір страхування забезпечення виконання договору про закупівлю №002-003087/019ДВ (далі - Договір страхування), відповідно до якого ТОВ "Магнум" отримало страховий сертифікат №003087 від 29.10.2021.
9.          До Договору сторони уклали Додаткові угоди: №1/1-121-01-21-10365 від 30.07.2021, №2/1-121-01-21-10365 від 10.08.2021, №3/1-121-01-21-10365 від 11.11.2021.
10.          Додатковою угодою №2/1-121-01-21-10365 від 10.08.2021 до Договору сторони:
-          продовжили встановлений у п.2.8 Договору строк авансування до 31.08.2021;
-          встановлений у п.2.11 Договору строк погашення авансу (до 30.09.2021) продовжили до 30.11.2021.
11.          30.08.2021 ТОВ "Магнум" листом №04/30 (враховуючи відсутність фінансування з боку НАЕК "Енергоатом") повідомило НАЕК "Енергоатом", що ТОВ "Магнум" оформило страхове покриття на авансування в сумі 9 382 932,00 грн; погодило ПВР; погодило "Спільні заходи" та надало всі необхідні свідоцтва та допуски до робіт у зв`язку з чим ТОВ "Магнум" готове приступити до виконання робіт за наявності фінансування. При перерахуванні авансу до 15.09.2021 підрядник має змогу завершити роботи до 24.12.2021. 
12.           09.09.2021 НАЕК "Енергоатом" листом №75-40/22279 підтвердило, що не в змозі виконувати фінансові зобов`язання за укладеними договорами, внаслідок чого ВП "ЗАЕС" запропонувало призупинити виконання сторонами зобов`язань за Договором шляхом укладення додаткової угоди. Орієнтовний строк початку виконання робіт за договором - 2022 рік.
13.          10.09.2021 ТОВ "Магнум" листом №01/10 повідомило, що не заперечує про укладення додаткової угоди щодо перенесення строку оплати та встановлення нового строку виконання робіт, враховуючи відсутність фінансування.
14.          11.10.2021 листом №75-40/24905 НАЕК "Енергоатом" направило проект додаткової угоди №3 до Договору про перенесення строків авансування, строків виконання робіт та строку дії Договору на 2022 рік.
15.          25.10.2021 листом №75-40/25921 НАЕК "Енергоатом" направило відкоригований проект додаткової угоди №3 до Договору.
16.          11.11.2021 у додатковій угоді №3/1-121-01-21-10365 (далі - Додаткова угода №3) сторони визначили таке:
-          підрядник зобов`язується виконати роботи згідно Графіку виконання робіт (додаток №1 до додаткової угоди №3): 1) перший етап: січень - лютий 2022; 2) другий етап: лютий - березень 2022; 3) третій етап: квітень 2022;
-          замовник перераховує підряднику авансовий платіж в розмірі 48,9% від вартості договору, зазначеної в п.2.1 Договору, що складає 7 819 110,00 грн без ПДВ, крім того ПДВ - 1 563 822,00 грн, разом - 9 382 932,00 грн до 31.12.2021, але не раніше надання підрядником забезпечення попередньої оплати (авансу) згідно з п.2.10 Договору з терміном дії до 29.04.2022;
-          строк погашення авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів складає не пізніше 29.04.2022;
-          строк дії договору до 30.06.2022.
17.          Після підписання Додаткової угоди №3 ВП "ЗАЕС" в повному обсязі виконало зобов`язання за Договором в частині перерахування на розрахунковий рахунок ТОВ "Магнум" суми авансового платежу в розмірі 9 382 932,00 грн з ПДВ, що підтверджується платіжними дорученнями: №21623 від 09.12.2021 на суму 4 500 000 грн; №21758 від 10.12.2021 на суму 1 000 000 грн; №21845 від 14.12.2021 на суму 40 000 грн; №21875 від 15.12.2021 на суму 60 000 грн; №21910 від 15.12.2021 на суму 3 782 932 грн.
18.          Платіжними дорученнями №36 від 14.12.2021 на суму 200 000 грн, №43 від 15.12.2021 на суму 100 000 грн, №51 від 16.12.2021 на суму 1 000 000 грн, №10 від 24 12.2021 на суму 3 200 000 грн, №113 від 24.12.2021 на суму 368 000 грн, №7 від 10.01.2022 на суму 40 000 грн, всього - 4 908 000 грн, ТОВ "Магнум" перерахувало гроші ТОВ "Бонпартнер" за товар відповідно до договору №1508 від 15 08.2021.
19.          Отримання товару від ТОВ "Бонпартнер" підтверджується видатковими накладними №34 від 07.02.2022 на суму 414 285,86 грн, №35 від 08.02.2022 на суму 315 444,74 грн, №36 від 17.02.2022 на суму 1 393 087,14 грн, №37 від 21.02.2022 на суму 2 745 182,26 грн, всього на суму 4 868 000 грн. Товар оприбуткований ТОВ "Магнум", про що свідчать відповідні видаткові накладні, платіжні доручення та оборотно-сальдова відомість.
20.          Платіжними дорученнями №76 від 21.12.2021 на суму 1 500 000 грн, №78 від 21.12.2021 на суму 1 500 000 грн, №36 від 29.12.2021 на суму 124 000 грн, №6 від 10.01.2022 на суму 110 000 грн; №32 від 13.01.2022 на суму 230 000 грн, №42 від 18.01.2022 на суму 100 000 грн, №48 від 20.01.2022 на суму 200 000 грн, №53 від 21.01.2022 на суму 200 000 грн, №60 від 24.01.2022 на суму 100 000 грн, №65 від 26.01.2022 на суму 100 000 грн, №71 від 07.02.2022 на суму 300 000 грн, №86 від 16.02.2022 на суму 30 000 грн, всього 4 494 000 грн ТОВ "Магнум" перерахувало гроші ТОВ "Техностройресурс" за товар відповідно до договору №01/12-1 від 01.12.2021.
21.          Отримання товару від ТОВ "Техностройресурс" підтверджується видатковими накладними №44 від 02.02.2022 на суму 123 027,47 грн, №45 від 02.02.2022 на суму 123 027,47 грн, №46 від 02.02.2022 на суму 123 027,47 грн, №47 від 10.02.2022 на суму 1 560 868,40 грн, №48 від 11.02.2022 на суму 495 396,55 грн, №49 від 15.02.2022 на суму 419 377,56 грн, №50 від 22.02.2022 на суму 116 802,00 грн, №51 від 23.02.2022 на суму 1 572 473,08 грн, всього на суму 4 534 000 грн.
22.          У висновку спеціаліста інженера-будівельника Смірнової О.А №01 від 10.05.2023 зазначено, що "закуплений матеріал відповідно до накладних №34 від 07.02.2022; №35 від 08.02.2022; №36 від 17.02.2022; №37 від 21.02.2022; №44 від 02.02.2022; №45 від 02.02.2022; №46 від 02.02.2022; №47 від 10.02.2022; №48 від 11.02.2022; №49 від 15.02.2022; №50 від 22.02.2022; №51 від 23.02.2022 повністю відповідає предмету, умовам та потребам Договору та додаткам (зокрема, локальному кошторису№2-1-1, підсумковій відомості ресурсів, технічній специфікації предмета закупівлі, дефектній відомості обсягу ремонтно-будівельних робіт №83-21 80), а саме для виконання будівельних робіт згідно із ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Капітальний ремонт будівлі. Більша частина матеріалу це матеріал високої цінової категорії, що майже не використовується в будівництві за бюджетні кошти".
23.           07.02.2022 відповідач направив ВП "ЗАЕС" лист №01/07 про коригування строків виконання робіт, оскільки проводив роз`яснювальну та підготовчу роботу щодо виконання працівниками наказу МОЗ №2393 від 01.11.2021 "Про затвердження змін до переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням" та листа ВП "ЗАЕС" №75-40/30002 від 08.12.2021 про те, що з 09.12.2021 та до закінчення карантину допуск на об`єктах ВП "ЗАЕС" працівників підрядних організацій буде здійснюватися виключно за наявності підтверджуючих документів про вакцинацію.
24.          Запропонованим відповідачем проектом Додатку №1 до Графіку виконання робіт передбачалось виконання робіт по наступних етапах: 1) лютий-квітень 2022 року; 2) квітень-червень2022 року; 3) липень 2022 року.
25.          Вказаний лист залишився без відповіді з боку ВП "ЗАЕС".
26.          24.02.2022 наказом №1ВС ТОВ "Магнум" призупинило господарську діяльність у зв`язку з військовою агресією російської федерації.
27.           24.02.2022 наказом ТОВ "Магнум" призупинило виконання робіт на об`єкті позивача за Договором.
28.           24.02.2022 листом №01/24 ТОВ "Магнум" повідомило позивача про настання форс-мажорних обставин вигляді військової агресії проти України, що стало підставою ведення воєнного стану в державі відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", та про призупинення виконання будь-яких робіт за Договором на об`єкті, який покидає з 24.02.2022 на невизначений термін до офіційного закінчення війни.
29.          Відповідач запропонував розглянути укладення сторонами додаткової угоди №4 про призупинення з 24.02.2022 спливу строків та виконання зобов`язань за Договором до завершення форс-мажорних обставин.
30.          22.11.2022 у листі №28-2/13910 позивач повідомив, що зазначена додаткова угода №4 не була погоджена НАЕК "Енергоатом".
31.          21.07.2022 ВП "ЗАЕС" направило на адресу ТОВ "Магнум" претензію №28-22/10561 про повернення 9 382 932,00 грн суми отриманого авансу, сплату 199 226,64 грн пені та 1 876 586,40 грн штрафу за порушення зобов`язань з використання та погашення авансового платежу за Договором.
32.          Для відновлення роботи товариства відповідач здійснив перереєстрацію ТОВ "Магнум" на підконтрольній території з 05.08.2022 за адресою - вул. Складська, буд. 6, м. Запоріжжя, 69050.
33.          10.08.2022 ТОВ "Магнум" листом №01/1008 у відповідь на претензію №28-22/10561 від 21.07.2022 підтвердило намір виконати взяті на себе зобов`язання за Договором та повідомило, що отриманий аванс в сумі 9 382 932,00 грн використало на придбання необхідних для виконання Договору матеріалів.
34.          15.08.2022 ТОВ "Магнум" отримано сертифікат №2300-22-0716 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) для зобов`язань ТОВ "Магнум" саме за Договором з усіма додатковими угодами, яким засвідчено форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили): військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану (тимчасова окупація території), дата настання - 24.02.2022, дата закінчення - тривають на 01.09.2022.
35.          ТОВ "Магнум" отримало підтвердження листа №2024/02.0-7.1 від 28.02.22 ТПП України для конкретного випадку (Договору). 
36.          19.09.2022 на офіційну електрону пошту zaes@mgw.npp.zp.ua вказаний висновок листом від 15.08.2022 №01/1508 направлено відповідачеві.
Короткий зміст позовних вимог
37.          До Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява НАЕК "Енергоатом" про стягнення з ТОВ "Магнум" суми отриманого авансу в розмірі 9 382 932,00 грн за Договором, інфляційних втрат в розмірі 1 329 924,67 грн та 3% річних в розмірі 188 943,97 грн.
38.          Позов поданий на підставі статей 526, 530, 875, 883 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), ст.193 Господарського кодексу України (далі - ГК) та умов Договору. 
39.          Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, таким:
-          ТОВ "Магнум" взяті на себе зобов`язання за Договором не виконало;
-           21.07.2022 ВП "ЗАЕС" направило на адресу ТОВ "Магнум" претензію №28-22/10561 про повернення 9 382 932,00 грн суми отриманого авансу, сплату 199 226,64 грн пені та 1 876 586,40 грн штрафу за порушення зобов`язань з використання та погашення авансового платежу за Договором, у відповідь на яку ТОВ "Магнум" підтвердило намір виконати взяті на себе зобов`язання та невиконані через настання форс-мажорні обставини, та запропонувало укласти додаткову угоду №4 про зупинення з 24.02.2022 до завершення або скасування форс-мажорних обставин, викликаних воєнним станом в Україні, спливу строків та виконання зобов`язань, встановлених договором;
-          підтверджені форс-мажорні обставини звільняють від відповідальності за неможливість виконання зобов`язань за договором, але не звільняють від повернення суми авансового платежу.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
40.          Господарський суд Запорізької області рішенням від 22.06.2023, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 07.02.2024, в задоволенні позову відмовив.
41.          Рішення суду першої інстанції обґрунтоване таким:
-          при порівнянні переліку необхідних для будівельних робіт за Договором матеріалів, передбачених дефектною відомістю №83-21/80, із найменуванням, кількістю матеріалів, що були закуплені відповідачем, та підтверджуються видатковими накладними постачальників, варто дійти висновку, що матеріали закуповувались відповідачем саме на виконання укладеного між сторонами Договору; наявність інших договорів підряду з іншими замовниками не спростовують ці твердження;
-          основним зобов`язанням відповідача як підрядника за Договором є виконання усіх передбачених договором будівельних робіт; положення Договору в частині придбання підрядником обладнання та матеріалів, необхідних для виконання умов договору, узгоджуються із ст.879 ЦК, а зобов`язання підрядника забезпечити об`єкт будівництва необхідним обладнанням на підготовчому етапі будівельних робіт є складовою частиною зобов`язання з виконання робіт за Договором;
-          відповідно до п.2.11 Договору, яким передбачене цільове використання підрядником авансу виключно на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, ТОВ "Магнум" використало аванс від ВП "ЗАЕС" на закупівлю матеріалів на загальну суму 9 402 000 грн., товар отриманий на суму 9 402 000 грн;
-          відповідач повідомив позивача про настання форс-мажорних обставин 02.03.2022 на офіційну електрону пошту zaes@mgw.npp.zp.ua, яка зазначена на всіх бланках листування позивача, тобто протягом 5 днів з моменту окупації Мелітопольської міської територіальної громади; для відновлення роботи товариства відповідач здійснив перереєстрацію на підконтрольній території з 05.08.2022; 15.08.2022 ТОВ "Магнум" отримано сертифікат №2300-22-0716 про форс-мажорні обставини для зобов`язань ТОВ "Магнум" саме за Договором з усіма додатковими угодами, яким засвідчено форс-мажорні обставини -  військова агресія російської федерації проти України, що стало підставою для введення воєнного стану (тимчасова окупація території), дата настання - 24.02.2022, дата закінчення - тривають на 01.09.2022, та направив його поштою 19.09.2022 на офіційну електрону пошту zaes@mgw.npp.zp.ua;
-          Договір на сьогоднішній день не розірваний, обставини форс-мажору тривають, проведення підрядних робіт на об`єкті є неможливим; сам факт непідписання сторонами спору акту виконаних робіт за Договором ще не свідчить про невикористання авансу та/або неспроможність відповідача виконати будівельні роботи за таким договором;
-          листом від 23.11.2022 №01/2311 відповідач повідомив позивача про використання авансу на придбання ТМЦ за договором, надавши копії платіжних доручень та видаткових накладних, та зазначив, що має наміри та можливості виконати всі заплановані за договором роботи, проте відновлення робіт можливе після завершення/скасування форс-мажорних обставин;
-          в розумінні ст.236 ГК вимога замовника про повернення на розрахунковий рахунок суми отриманого авансу є оперативно-господарською санкцією за невикористання авансу підрядником; отже, як захід господарського відповідальності, таке повернення грошових коштів внаслідок дії форс-мажорних обставин застосуванню не підлягає;
-          після 30.06.2022, тобто після спливу строку дії Договору, зобов`язання, які виникають у сторін договору, не припинилися;
-          позивач, вважаючи порушеними зобов`язання принципалом, не надав докази його звернення в межах строку дії гарантії з вимогами про виплату коштів за гарантією до ПАТ "Страхова компанія "Брокбізнес" про порушення ТОВ "Магнум" зобов`язань за Договором щодо використання авансового платежу;
-          посилання на обставини розташування будівлі спального корпусу санаторію-профілакторію на березі водосховища та перебування під постійними обстрілами, як наслідок втрату інтересу замовника до таких робіт, може бути підставою для застосування інших умов договору та норм законодавства щодо розірвання договору за наявності доведених підстав.
42.          Постанова суду апеляційної інстанції додатково мотивована таким:
-          акт виконаних робіт (перший етап) з документами про використання ТМЦ мав бути наданий підрядником до 10.03.2022, оскільки останнім днем надання позивачу акту про виконання першого етапу робіт мало бути 09.03.2022 (оскільки 5 березня припадає на суботу, першим днем після вихідних та святкових днів є 09.03.2022);
-          сторони у судовому засіданні визнали ту обставину, що станом, коли акт виконаних робіт (перший етап) з документами про використання ТМЦ мав бути наданий підрядником позивачу (10.03.2022), будівля спального корпусу санаторію-профілакторію, здійснення капітального ремонту якої передбачено Договором, знаходилась, та на час розгляду справи по суті, знаходиться на тимчасово окупованій російською федерацією території; відтак, станом, коли відповідач мав надати позивачу акт форми №КБ-2в та довідку форми №КБ-3, підрядник через незалежні від нього обставини фактично був позбавлений можливості скласти ці документи, а позивач - прийняти виконані підрядні роботи за договором, а саме: оглянути місце виконання робіт, перевірити їх фактичне виконання та відповідність технічним вимогам ремонту;
-          додатковою угодою від 11.11.2021 №3/1-121-01-21-10365 підрядник зобов`язався виконати роботи згідно Графіку виконання робіт (додаток №1 до додаткової угоди №3): перший етап: січень - лютий 2022, отже, останнім днем строку виконання першого етапу робіт є 28.02.2022; строк погашення авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів складає не пізніше 29.04.2022; фактично кінцевий термін з виконання вказаних робіт (лютий 2022) наступив вже після введення в Україні воєнного стану та окупації населеного пункту, підрядні роботи у якому мали проводитись за договором;
-          станом на момент настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) для зобов`язань ТОВ "Магнум" саме за Договором, ще не настав строк виконання зобов`язань відповідно до Графіку виконання робіт (додаток №1 до додаткової угоди №3) та не настав строк погашення авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів;
-          обидві сторони, укладаючи Договір до 24.02.2022, тобто до початку військової агресії проти України та настання обставин непереборної сили, об`єктивно не могли допустити та розраховувати на неможливість виконання зобов`язань за цим договором внаслідок обстрілів та окупації м. Енергодар та м. Мелітополь та, відповідно, зазначені обставини є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами (форс-мажором);
-          обставини форс-мажору звільнять сторони лише від відповідальності за неналежне виконання зобов`язання за договором, однак, оскільки станом на момент настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) для ТОВ "Магнум" ще не настав строк для виконання зобов`язань за Договором, то позивач не довів факт невиконання чи неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань;
-          незважаючи на підтвердження з боку відповідача намірів виконати взяті на себе зобов`язання за Договором після завершення бойових дій та скасування/закінчення військового стану, позивач намагається відмовитися від зобов`язань за вказаним договором, про шо свідчить пред`явлення позову про повернення передоплати;
-          внаслідок реалізації позивачем права на односторонню відмову від його виконання у позивача існує обов`язок з оплати фактично виконаних відповідачем робіт, який, з огляду на здійснення авансування за договором, кореспондується з обов`язком відповідача повернути позивачу частину невикористаного авансу; водночас умови Договору не містять вимог щодо обсягу та вартості обладнання, матеріалів, конструкцій та виробів, що мають бути придбані відповідачем для підтвердження використання авансу, тобто, поверненню підлягає не витрачений залишок попередньої оплати;
-          позивач не спростував висновок, що відповідач здійснив закупівлю матеріалів за Договором, перелік, найменування та кількість яких узгоджується з переліком, кількістю та найменуванням матеріалів, визначених дефектною відомістю обсягу ремонтно-будівельних робіт №83-21/80 (додаток Технічної специфікації до предмета закупівлі до Договору), що свідчить про повне використання перерахованої позивачем суми авансу.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
43.           11.03.2024 НАЕК "Енергоатом" через систему Електронний суд звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.02.2024, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову. 
44.          Верховний Суд ухвалою від 29.03.2024 касаційну скаргу залишив без руху. 04.04.2024 до Верховного Суду від скаржника через систему "Електронний суд" надійшла заява про усунення недоліків касаційної скарги, до якої НАЕК "Енергоатом" додало, зокрема, уточнену касаційну скаргу.
45.          На виконання вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК НАЕК "Енергоатом" посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.1 ч.2 ст.287 ГПК, та зазначає, що: 
1)          суд апеляційної інстанції неправильно застосував ч.1 ст.526 ЦК та ст.193 ГК, висновок суду про те, що матеріали закуповувались відповідачем саме на виконання укладеного між сторонами Договору, а наявність інших договорів підряду з іншими замовниками не спростовує ці твердження, суперечить висновку Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.09.2022 у справі №913/703/20 (належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати");
-          висновок суду апеляційної інстанції щодо доведеності факту використання підрядником отриманого авансу з огляду на наявність видаткових накладних на придбання будівельних матеріалів та платіжних доручень про проведення оплати постачальникам вказаних матеріалів суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 16.09.2022 у справі №913/703/20;
2)          висновок суду апеляційної інстанції про те, що позовні вимоги про стягнення спірної суми коштів (отриманого авансу) є такими, що заявлені передчасно, та є оперативно-господарською санкцією, враховуючи, що у спірних правовідносинах існує факт форс-мажорних обставин, який є документально підтвердженим для конкретного договору, суперечать висновкам, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17 (щодо авансу та цивільно-правової відповідальності);
-          за змістом статей 509, 524, 533-535, 625 ЦК грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку; тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати; ці висновки узгоджуються з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постановах від 11.04.2018 у справі №758/1303/15-ц та від 16.05.2018 у справі №686/21962/15-ц;
-          суд не застосував в оскаржуваному судовому рішенні положення ст.625 ЦК, відповідно до якої аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, та неправильно застосував ст.236 ГК, відповідно до якої оперативно-господарські санкції можуть встановлюватись сторонами в господарських договорах;
3)          суди першої і апеляційної інстанцій, розглядаючи спір, відмовили позивачу як у стягненні авансу за договором, так і опосередковано вказали на неможливість отримати придбані за авансовані кошти будівельні матеріали з огляду на окупацію виробничих потужностей позивача, порушивши принцип "Jura novit curia" ("Суд знає закони"), оскільки вказали на повну відсутність способів захисту порушеного права.
46.          07.05.2024 надійшов відзив ТОВ "Магнум", в якому просить касаційне провадження закрити, касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
47.          У відзиві ТОВ "Магнум" зазначає, зокрема, таке:
-          перебіг строку виконання робіт за Договором розпочинається з дати отримання передоплати для закупівлі матеріалів, необхідних для виконання договору; у повному обсязі передоплата отримана 15.12.2021, отже початком перебігу строку виконання першого етапу робіт є 16.12.2021, а останнім днем строку виконання першого етапу робіт - 28.02.2022;
-          останнім днем здачі робіт першого етапу робіт та надання акту КБ-2в є 09.03.2022 з урахуванням вихідних та святкових днів;
-          строк надання позивачу акту приймання виконаних робіт за першим етапом не настав у зв`язку з настанням форс-мажорних обставин;
-           24.02.2022 ТОВ "Магнум" призупинило господарську діяльність у зв`язку з військовою агресією російської федерації; припинило виконання робіт на об`єкті позивача; повідомило позивача про настання форс-мажорних обставин;
-           15.08.2022 відповідач отримав сертифікат про форс-мажорні обставини за Договором з усіма додатковими угодами та 19.09.2022 направив його на електронну пошту позивача;
-          у судовому засіданні сторони визнали, що станом, коли акт виконаних робіт (перший етап) з документами про використання ТМЦ мав бути наданий підрядником позивачу (до 10.03.2022), об`єкт будівництва, здійснення капітального ремонту якого передбачено Договором знаходився та продовжує знаходитись на тимчасово окупованій російською федерацією території;
-          строк погашення авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів складає не пізніше 29.04.2022, остаточні розрахунки - протягом 60 днів з дати підписання акту приймання виконаних робіт;, фактично кінцевий термін погашення авансу, як і остаточні розрахунки, наступив вже після введення в Україні воєнного стану та окупації населеного пункту, підрядні роботи у якому мали проводитись за договором;
-          коли ТОВ "Магнум" мало надати позивачу акт форми №КБ-2в та довідку форми №КБ-3, наступили форс-мажорні обставини, що зумовлює продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт на підставі п.4 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";
-          поверненню підлягає не витрачений залишок попередньої оплати, тобто такий який фактично не був реалізований як плата за виконану частину робіт до моменту розірвання договору;
-          позивач не спростував закупівлю відповідачем матеріалів за Договором, перелік, найменування та кількість яких узгоджується з переліком, кількістю та найменуванням матеріалів, визначених дефектною відомістю обсягу ремонтно-будівельних робіт;
-          строк виконання обов`язку у відповідача щодо надання актів КБ-2в про виконання робіт за першим етапом та виконання робіт за другим та третім етапом не настав внаслідок існування форс-мажорних обставин, які роблять неможливим виконання зобов`язання в принципі, про що позивач повідомлений належним чином; правом на розірвання договору внаслідок цього позивач не скористався;
-          висновки, що викладені в постановах Верховного Суду, на які посилається скаржник, стосуються правовідносин, які не є подібними з правовідносинами в справі, що розглядається; 
-          у жодній із наведених позивачем справ Верховний Суд не досліджував та не вирішував питання щодо ненастання строку виконання зобов`язання у зв`язку з настанням форс-мажору та щодо неможливості підрядником виконати роботи та надати акти виконаних робіт з огляду на існування форс-мажорних обставин.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
48.          Верховний Суд ухвалою від 16.04.2024 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою НАЕК "Енергоатом", розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 05.06.2024.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
49.          Позивач звернувся із позовом про стягнення авансу за Договором в розмірі 9 382 932,00 грн, інфляційних втрат в розмірі 1 329 924,67 грн та 3% річних в розмірі 188 943,97 грн.
50.          Відмовляючи у позові, суди, зокрема, дійшли висновку, що вимога замовника про повернення на розрахунковий рахунок суми отриманого авансу є оперативно-господарською санкцією (суд першої інстанції), сам факт не підписання сторонами акту виконаних робіт за Договором не свідчить про невикористання авансу, Договір не розірвано, обставини форс-мажору тривають, проведення підрядних робіт на об`єкті є неможливим. 
Щодо використання авансу
51.          Так, суди вказали, що з огляду на те, що станом, коли відповідач мав надати позивачу акт форми №КБ-2в та довідку форми №КБ-3, наступили форс-мажорні обставини, сам факт не підписання сторонами акту виконаних робіт за Договором не свідчить про невикористання авансу та/або неспроможність відповідача виконати будівельні роботи за таким договором.
52.          При цьому суди послалися, зокрема, на ту встановлену обставину, що листом від 10.08.2022 №01/1008 у відповідь на претензію позивача від 21.07.2022 №28-22/10561 ТОВ "Магнум" підтвердило намір виконати взяті на себе зобов`язання за Договором та повідомило, що отриманий аванс в сумі 9 382 932,00 грн використало на придбання необхідних для виконання зазначеного договору матеріалів.
53.          Скаржник зазначає, що вказані висновки судів суперечать правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 16.09.2022 у справі №913/703/20, згідно з якою належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
54.          На думку скаржника суперечить висновкам Верховного Суду також твердження судів щодо доведеності факту використання підрядником отриманого авансу з огляду на наявність видаткових накладних на придбання будівельних матеріалів та платіжних доручень про проведення оплати постачальникам вказаних матеріалів (посилається на постанови від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, від 16.09.2022 у справі №913/703/20).
55.          Верховний Суд погоджується з цими доводами скаржника.
56.          Відповідно до ст.11 ЦК підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Подібні положення містяться у ст.174 ГК.
57.          Згідно з ч.1 ст.526 ЦК зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. В силу вимог ч.1 ст.525 ЦК одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (зазначене кореспондує ст.193 ГК).
58.          Спірні відносини виникли на підставі договору будівельного підряду.
59.          Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. 
60.          Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (частини 2, 3 ст. 875 ЦК).
61.          Підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (частини 1, 2 ст.877 ЦК).
62.          Матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (абз.1 ст.879 ЦК).
63.          Аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, постанови Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17, від 16.09.2022 у справі №913/703/20, на які посилається скаржник).
64.          Договором передбачено, що підрядник протягом 160 (сто шістдесяти) днів з дати отримання авансового платежу, але не пізніше 30.09.2021, зобов`язується погасити виданий аванс шляхом надання замовникові актів приймання виконаних робіт; погашення авансу здійснюється шляхом зменшення сум, що належать до оплати по кожному акту приймання виконаних робіт, на обсяг отриманого авансу на придбання матеріалів. В разі ненадання актів приймання виконаних робіт, що є підтвердженням використання та погашення авансу, підрядник на вимогу замовника, зобов`язується повернути на розрахунковий рахунок замовника суму отриманого авансу протягом 7 (семи) днів.
65.          Додатковою угодою №3 сторони продовжили строк погашення авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів - не пізніше 29.04.2022.
66.          Тобто сторони у Договорі чітко визначили вимоги щодо документів, які підтверджують факт використання суми авансу, зазначивши, що такими документами є акт приймання виконаних робіт.
67.          Суди встановили, що платіжними дорученнями ТОВ "Магнум" перерахувало 4 908 000 грн ТОВ "Бонпартнер" за товар відповідно до договору №1508 від 15.08.2021; отримання товару від ТОВ "Бонпартнер" підтверджується видатковими накладними на суму 4 868 000 грн. Платіжними дорученнями ТОВ "Магнум" перерахувало 4 494 000 грн ТОВ "Техностройресурс" за товар відповідно до договору №01/12-1 від 01.12.2021; отримання товару від ТОВ "Техностройресурс" підтверджується видатковими накладними на суму 4 534 000 грн.
68.          При порівнянні переліку необхідних для будівельних робіт за Договором матеріалів, передбачених дефектною відомістю №83-21/80, із найменуванням, кількістю матеріалів, що були закуплені відповідачем, та підтверджуються видатковими накладними постачальників, суди дійшли висновку, що матеріали закуповувались відповідачем саме на виконання укладеного між сторонами Договору, а наявність інших договорів підряду з іншими замовниками не спростовує ці твердження.
69.          У свою чергу Верховний Суд у постанові від 16.09.2022 у справі №913/703/20 зазначив:
"131.          Верховний Суд враховує, що згідно з положеннями ст.879 ЦК та укладеного сторонами Договору ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" придбавало відповідні матеріали та устаткування у ТОВ "Будівельна Індустрія Будпроект" (постачальника). 
132.          Підписання Департаментом Реєстру накладних, зважаючи на те, що придбані матеріали мають бути оплачені Департаментом за рахунок бюджетних коштів, фактично свідчить про його обізнаність стосовно того, що саме вказані матеріли використовуватимуться для виконання проекту за Договором, а також про згоду щодо цільового використання коштів. При цьому накладні фактично свідчать лише про придбання ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" відповідних матеріалів, однак із них не вбачається, що генпідрядник використовував їх саме на виконання Договору.
133.          З моменту придбання такі матеріали і устаткування фактично були у власності генпідрядника, а відтак могли бути використані ним не лише для реалізації проекту Департаменту на виконання Договору, однак і для виконання інших замовлень, що не пов`язані зі спірним проектом, або могли бути відчужені. 
134.          Натомість такі документи як акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в та довідка про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 в сукупності є належними доказами того, що відповідні матеріали та устаткування були використані генпідрядником саме для виконання робіт за Договором.
135.          Верховний Суд у постановах від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, на які також посилався суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що належними і допустимими доказами використання одержаного авансу є, зокрема, підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".
136.          Суди попередніх інстанцій встановили, що 02.05.2019 Департамент перерахував ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" аванс у сумі 9 873 522,86 грн.
137.          При цьому 18.12.2019 сторони уклали Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на загальну суму 3 934 546,44 грн. (у т.ч. аванс на суму 2 794 026,26 грн). Тобто, як встановили суди попередніх інстанцій і не заперечував Департамент, використання авансу є фактично підтвердженим.
138.          Разом з тим, сторони не укладали актів щодо решти суми отриманого ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" авансу (7 079 496,60 грн).
139.          При цьому суди попередніх інстанцій встановили, що ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" не надало жодних відомостей про місцезнаходження (місце зберігання) матеріалів, придбаних ним за накладними, та не передавало їх Департаменту.
140.          Отже суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що скаржник не надав суду належних доказів використання авансу. Враховуючи, що ТОВ "Проектно-будівельний Альянс" не повернуло як суму авансу, так і придбані ним матеріали замовнику, то аванс за вирахуванням суми, використання якої підтверджено підписаним сторонами Актом №1, підлягав поверненню". 
70.           У постанові від 22.01.2019 у справі №922/1119/18 Верховний Суд дійшов такого висновку:
"З огляду на викладене твердження відповідача в касаційній скарзі про те, що зазначені лист та видаткові накладні є належними та допустимими доказами, які підтверджують обставини використання відповідачем отриманого від позивача авансу, та про те, що суд апеляційної інстанції не надав цим доказам належну правову оцінку є безпідставними… .
Як правильно встановив апеляційний господарський суд, відповідач не дотримався встановлених пунктом 4.6. договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу, а саме: в строк до 25.12.2017 не підтвердив факт використання ним суми авансу, не виконав роботи у встановлені в договорі строки, не надав акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. При цьому, відповідач не заперечує обставини ненадання позивачу в якості підтвердження використання авансу акту за формою КБ-2в, а зазначає про те, що ця обставина підтверджується іншими доказами, які, як зазначалось вище, не є належними та допустимими".  
71.          Верховний Суд у постанові від 07.12.2018 у справі №910/23196/17 погодився з висновком апеляційного суду, що відповідач не підтвердив використання спірної суми авансових платежів як це передбачено пунктами 4.1, 4.2 договору, оскільки належними доказами виконання відповідачем робіт відповідно до норм ст.882 ЦК та умов договору є довідка про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3 та акт приймання виконаних робіт за формою №КБ-2в з відомістю ресурсів, який відповідач позивачу та суду не надав, а тому авансовий платіж у сумі 600 000 грн підлягає поверненню позивачу.
72.          Верховний Суд у постанові від 02.04.2019 у справі №917/194/18 вказав, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку про недоведеність повернення авансу в цілому або в його невикористаній частині, цілком правомірно відхиливши посилання скаржника на підтвердження використання підрядником авансу в сумі 480 000 грн наявними у справі копіями видаткових накладних №11 від 08.09.2017 на суму 160 098,74 грн, №14 від 06.10.2017 на суму 450 006,70 грн та копіями платіжних доручень №232 від 08.09.2017 на суму 160 000 грн, №268 від 06.10.2017 на суму 100 000 грн, №271 від 11.10.2017 на суму 350 000 грн, оскільки за змістом п.4.3 договору підряду №11/7 належними і допустимими доказами використання підприємством одержаного авансу є підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", М-15 "Акт про прийнятті устаткування", які в матеріалах справи відсутні (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 по справі №922/1119/18, від 07.12.2018 по справі №910/23196/17 та від 17.05.2018 по справі №910/13832/17).
73.          Отже, висновки судів, що факт не підписання сторонами акту виконаних робіт за Договором не свідчить про невикористання авансу суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 16.09.2022 у справі №913/703/20, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, на які посилається скаржник.
74.          Однак зазначене не є підставою для скасування оскаржуваних судових рішень з огляду на таке.
Щодо природи заявлених вимог як оперативно-господарської санкції та їх передчасності 
75.          Суд першої інстанції, зокрема, зазначив, що виходячи з системного аналізу змісту п.2.11 Договору, в розумінні ст.236 ГК вимога замовника про повернення на розрахунковий рахунок суми отриманого авансу є оперативно-господарською санкцією за невикористання авансу підрядником. Отже, як захід господарського відповідальності, таке повернення грошових коштів внаслідок дії форс-мажорних обставин застосуванню не підлягає.
76.          Суд апеляційної інстанції частково погодився з висновками суду першої інстанції, погодився з доводами скаржника, що обставини форс-мажору звільнять сторони лише від відповідальності за неналежне виконання зобов`язання за договором, однак зазначив, що оскільки станом на момент настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) для ТОВ "Магнум" ще не настав строк для виконання зобов`язань за Договором та не настав строк погашення авансу, то позивач не довів факт невиконання чи неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань; звернув увагу, що Договір не розірвано, обставини форс-мажору тривають, проведення підрядних робіт на об`єкті є неможливим.
77.          Також суд апеляційної інстанції вказав, що станом, коли відповідач мав надати позивачу акт форми №КБ-2в та довідку форми №КБ-3, підрядник через незалежні від нього обставини фактично був позбавлений можливості скласти ці документи, а позивач був позбавлений можливості прийняти виконані відповідачем підрядні роботи за договором, а саме: оглянути місце виконання робіт, перевірити їх фактичне виконання та відповідність технічним вимогам ремонту.
78.          На думку скаржника твердження суду апеляційної інстанції про те, що позовні вимоги про стягнення спірної суми коштів (отриманого авансу) є такими, що заявлені передчасно, та є оперативно-господарською санкцією, враховуючи, що у спірних правовідносинах існує факт форс-мажорних обставин, який є документально підтвердженим для конкретного договору, суперечать висновкам, викладеним у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17 (щодо авансу та цивільно-правової відповідальності). 
79.          Також зазначає, що за змістом статеи? 509, 524, 533-535 і 625 ЦК, грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях, що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, якии? має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такоі? сплати. Ці висновки узгоджуються з правовими висновками Великоі? Палати Верховного Суду, висловленими у постановах від 11.04.2018 у справі №758/1303/15-ц та від 16.05.2018 у справі №686/21962/15-ц. 
80.          Скаржник вважає, що суд не застосував положення ст.625 ЦК, відповідно до якої аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, та неправильно застосував ст.236 ГК, відповідно до якої оперативно-господарські санкції можуть встановлюватись сторонами в господарських договорах. Жодної з цих санкцій сторони в Договорі не передбачили.
81.          Згідно ст.625 ЦК боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
82.          Частиною 1 ст.236 ГК передбачено, що у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобов`язання.
83.          Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (ч.2 ст.236 ГК).
84.          Як вже зазначалося Верховний Суд викладав висновок, на який посилається скаржник, що аванс (попередня оплата) - це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося.
85.          Також, скаржник посилається на висновки, що загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення 
86.          Ці висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19, Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17.
87.          Разом з тим, як було зазначено, суд апеляційної інстанції погодився з доводами скаржника, що обставини форс-мажору звільнять сторони лише від відповідальності за неналежне виконання зобов`язання за договором, чим, фактично, не підтримав висновок суду першої інстанції про те, що вимога про повернення суми отриманого авансу є оперативно-господарською санкцією.
88.          Натомість апеляційний господарський суд погодився з висновком щодо відмови у позові з мотивів того, що  станом на момент настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) для ТОВ "Магнум" ще не настав строк для виконання зобов`язань за Договором та не настав строк погашення авансу, а тому позивач не довів факт невиконання чи неналежного виконання підрядником своїх зобов`язань, враховуючи, що Договір не розірвано, обставини форс-мажору тривають, проведення підрядних робіт на об`єкті є неможливим, підрядник через незалежні від нього обставини фактично позбавлений можливості скласти акт приймання виконаних робіт, а позивач позбавлений можливості прийняти виконані відповідачем підрядні роботи за договором.
89.          Верховний Суд звертає увагу скаржника на ту обставину, що переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд виконує функцію "суду права", розглядає спори, які мають найважливіше (принципове) значення для суспільства та держави, та не є "судом фактів".
90.          Розгляд скарг Верховним Судом покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду". При цьому процесуальні обмеження (зокрема, підставі касаційного оскарження, передбачені ч.2 ст.287 ГПК) вводяться для забезпечення ефективності судочинства.
91.          Скаржник у касаційній скарзі послався на підставу, передбачену п.1.ч.2 ст.287 ГПК, а, отже, він має мотивувати неправильне застосування норм матеріального права та/або недотримання вимог процесуального права судами попередніх інстанцій посиланням на відповідні висновки Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права у подібних правовідносинах, а не наводити власні міркування.
92.          Тобто, для спростування будь-якого висновку, наведеного в оскаржуваних судових рішеннях скаржник має навести не особисті міркування щодо законності та обґрунтованості цих судових рішень, а довести, який саме висновок Верховного Суду щодо застосування якої саме норми права у подібних відносинах не був  врахований судами попередніх інстанцій з урахуванням встановлених ними обставин справи.
93.          Аналіз зазначених висновків, зроблених в оскаржуваних судових рішеннях, не свідчить про їх невідповідність висновкам, викладеним у наведених скаржником постановах Верховного Суду. Ці висновки не є різними за своїм змістом, а зроблені судами за інших встановлених обставин, що зумовило ухвалення відповідного рішення.
94.          Верховний Суд звертає увагу, що підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише зазначення у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме вона повинна застосовуватися у подібних правовідносинах.
95.          Відповідно, неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах як підстави для касаційного оскарження має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі, де мали місце подібні правовідносини.
96.          Не можна вважати обґрунтованим посилання на неврахування висновку Верховного Суду як на підставу для касаційного оскарження, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норм, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.
97.          У жодній із наведених скаржником постановах Верховний Суд не робив висновків щодо застосування норм права за вимогами про повернення авансового платежу за договором будівельного підряду в подібних до справи, що переглядається, умовах (обставинах) - коли станом на момент настання форс-мажорних обставин (обставини непереборної сили) для підрядника не настав строк для виконання зобов`язань за Договором та погашення авансу, враховуючи, що Договір не розірвано, обставини форс-мажору тривають, проведення підрядних робіт на об`єкті є неможливим, підрядник через незалежні від нього обставини фактично позбавлений можливості скласти акт приймання виконаних робіт, а замовник позбавлений можливості прийняти виконані підрядні роботи.
98.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (ч.1 ст.300 ГПК).
99.          Незгода скаржника з рішенням суду попередньої інстанції або з правовою оцінкою та правовими висновками, які містяться в рішенні, не свідчить про його незаконність.
100.          Таким чином, висновок щодо відсутності підстав для повернення авансового платежу за договором будівельного підряду в подібних до справи, що переглядається, умовах (обставинах), скаржник посиланням на відповідні висновки Верховного Суду не спростував.
101.          Не спростував скаржник цих висновків також із посиланням на інші підстави касаційного оскарження, передбачені ч.2 ст.287 ГПК, з викладенням відповідного їх обґрунтування. Єдиною підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник визначив випадок, передбачений п.1 ч.2 ст.287 ГПК.
102.          Отже, суди попередніх інстанцій дійшли в цілому правильного висновку про відмову в задоволенні позову, однак, з огляду на викладене вище обґрунтування, оскаржувані судові рішення необхідно змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
103.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
104.          Відповідно до частин 1, 3, 4 ст.311 ГПК суд змінює судове рішення, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених ст. 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної частини.
105.          Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відмову в задоволенні позовних вимог, однак, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій помилково послалися на доведеність використання відповідачем авансу.
106.          Враховуючи викладене, касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, а оскаржувані судові рішення - змінити, з викладенням їх мотивувальних частин в редакції цієї постанови, та залишити без змін в іншій частині.
Судові витрати
107.          Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про зміну мотивувальних частин оскаржуваних судових рішень та залишення без змін їх резолютивних частин щодо відмови в позові, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" задовольнити частково.
2.          Рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.02.2024 у справі №908/659/23 змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
3.          В іншій частині рішення Господарського суду Запорізької області від 22.06.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 07.02.2024 у справі №908/659/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                    В. Студенець