ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/2878/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Булгакової І.В., Ємця А.А.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл» (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Карпенко А.М. (самопредставництво),    Решетняк Н.Б. (адвокатка), 
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Данилов К.О. (саомпредставництво),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватне акціонерне товариство «Київстар» (далі - ПАТ «Київстар», третя особа) - Євтєхов Є.А. (адвокат),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 (головуючий - суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 (головуючий - суддя Пономаренко Є.Ю., судді Барсук М.А., Кропивна Л.В.)

у справі за позовом Товариства
до АМК,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ПАТ «Київстар»,
про визнання недійсним рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" (далі - Закон), у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення в рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей.

1. Короткий зміст позовних вимог 
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним рішення АМК винесеного за результати розгляду справи про порушення позивачем законодавства про захист від недобросовісної конкуренції.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Комітету є незаконним та необґрунтованим, оскільки, воно винесене без повного з`ясування обставин, які мають значення для справи; не були доведені обставини, які мають значення для справи і які АМК визнав встановленими; висновки, викладені в рішенні, не відповідають обставинам справи, а також оскаржуване рішення винесене з порушенням і неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 у справі №910/2878/22, у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Товариство з посиланням на пункт 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що:

- рішення судів попередніх інстанцій незаконні та необґрунтовані, оскільки, судами при розгляді справи та прийнятті судових рішень неправильно застосовано норми матеріального права та порушено норми процесуального права;
- судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування статті 15-1 Закону у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у справі №910/9230/19;
- суди попередніх інстанцій неправильно застосували статтю 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та розділ 5 Порядку розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженого Розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5 (далі - Порядок) стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) та не врахували висновки їх застосування, викладені у постановах Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17 та у справі №910/21488/17.

4.2. Також, скаржник у касаційній скарзі з посиланням на частину третю статті 310 ГПК України зазначає про порушення низки норм процесуального права, зокрема, статей 14, 76, 86, 91, 210, 237 ГПК України, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, оскільки, суди не дослідили зібрані у справі докази та встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, що узгоджується з пунктами 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України. 

4.3. Товариство у скарзі також зазначає, що не дослідження та неврахування судами попередніх інстанцій наведених аргументів суперечить загальній позиції, викладеній, зокрема, у постанові Верховного Суду від 22.12.2022 у справі №910/2730/21, а також попередні судові інстанції не врахували позицію Верховного Суду про те, що результати опитування споживачів у сукупності з іншими доказами можуть прийматися на підтвердження наявності в діях особи порушення, викладену у постановах Верховного Суду від 17.09.2020 у справі №910/1254/19, від 01.11.2018 у справі №902/1102/17 та від 26.09.2019 у справі №910/17070/18.

5. Позиція іншого учасника справи
5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження у справі за касаційної скаргою Товариства у частині, що стосується підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, а у випадку розгляду касаційної скарги Товариства - відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

5.2. Третя особа у відзиві на касаційну скаргу заперечила проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просила відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що 11.04.2023 АМК прийнято рішення № 662-р "Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) у справі №127-26.4/124-21, яким визнав, що:

- Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення в рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства;
- Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення у рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства;
- Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неточних, неповних відомостей, а саме "#1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства.

6.1.1. За порушення, вказані в пунктах 1, 3, 5 резолютивної частини Рішення, на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 10 467 543 грн.

6.2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що до Комітету надійшла заява ПАТ "Київстар" від 02.08.2018 №19116/05 (вх. Комітету №8-01/303-АМк від 03.10.2018) [далі - Заява 1] щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді поширення Товариством на власному веб-сайті та у відеоролику інформації "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету!" з посиланням на таку інформацію: "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА1 НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G" (далі - Твердження 1).

6.2.1. Комітетом надіслано вимогу про надання інформації щодо Заяви 1 до Товариства від 05.12.2018 №127-26/09-16342, на яку Товариство надало відповідь листом від 28.12.2018 №4971 (вх. Комітету №8-09/21 від 02.01.2019).

6.2.3. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 23.01.2019 №09/25-р розпочато розгляд справи №127-26.4/8-19 за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону, під час рекламування власних послуг передачі даних 4G (4,5G) Інтернету, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману (далі - Справа 1).

6.2.4. За результатами збирання та аналізу доказів у Справі 1 складено подання про попередні висновки від 24.11.2020 №127-26.4/8-19/553-спр. (далі - Подання у Справі 1), яке надіслано заявнику листом від 25.11.2020 №127-26/09-16160.

6.2.5. На Подання у Справі 1 заявник надав відповідь листом від 03.12.2020 №30207/02 (вх. Комітету №8-01/16098 від 07.12.2020).

6.2.6. Подання у Справі 1 надіслано Товариству листом від 25.11.2020 №127-26/09-16159, на яке Товариство надало заперечення листом від 14.12.2020 №3619д (вх. Комітету №8-01/16734 від 16.12.2020).

6.2.7. До Комітету надійшла заява ПАТ "Київстар" від 02.03.2020 №4986/02 (вх. Комітету №8-01/76-АМ від 06.03.2020) [далі - Заява 2] щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Товариством, у вигляді поширення на власному сайті інформації з твердженням "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" (далі - Твердження 2), що, на думку заявника, вводить в оману споживачів.

6.2.8. Комітетом надіслано вимогу про надання інформації до Товариства від 07.05.2020 №127-26/09-6746, на яку Товариство надало відповідь листом від 02.06.2020 №1469д (вх. Комітету №8-09/7020 від 03.06.2020).

6.2.9. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 01.07.2020 №08/185-р розпочато розгляд справи №127-26.4/56-20 (далі - Справа 2) за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону, у вигляді поширення у рекламі власних послуг з твердженням "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ" інформації, що вводить в оману.

6.2.10. До Комітету надійшла заява ПАТ "Київстар" від 03.04.2020 №7570/02 (вх. Комітету №8-01/115-АМ від 07.04.2020) [далі - Заява 3] щодо порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Товариством, у вигляді поширення в рекламі інформації з твердженням "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" (далі - Твердження 3), що, на думку заявника, вводить в оману споживачів.

6.2.11. Комітетом надіслано вимогу від 27.05.2020 №127-26/08-7581 про надання інформації, на яку Товариство надало відповідь листом від 19.06.2020 №1629д (вх. Комітету №8-08/637-кі від 22.06.2020).

6.2.12. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 27.07.2020 №08/205-р розпочато розгляд справи №127-26.15/65-20 (далі - Справа 3) за ознаками вчинення Товариством порушення, передбаченого статтею 15-1 Закону, у вигляді поширення в рекламі власних послуг з твердженням "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" інформації, що вводить в оману.

6.2.13. Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 10.08.2021 №07/208-р об`єднано Справу 1 (№127-26.4/8-19), Справу 2 (№127-26.4/56-20) та Справу 3 (№127-26.15/65-20) в одну справу та присвоєно їй №127-26.4/124-21 (далі - Справа).

6.2.14. За результатами збирання та аналізу доказів у Справі складено подання з попередніми висновками (далі - ППВ), копії якого надіслано сторонам у Справі.

6.2.15. Листами від 16.09.2021 №24354/01 (вх. Комітету від 20.09.2021 №8-07/13085) та від 21.10.2021 №27856/01 (вх. Комітету від 23.10.2021 №8-01/14855) ПАТ "Київстар" надало відповідь на ППВ.

6.2.16. Товариство звернулося до АМК з клопотанням від 22.09.2021 №4873д (вх. Комітету від 23.09.2021 №8-07/13284) щодо проведення слухання у Справі, яке було задоволено, про що повідомлено сторони листами від 06.10.2021 №127-26/07-14478 та №127-26/07-14479.

6.2.17. Листом від 08.10.2021 №5262д (вх. Комітету від 11.10.2021 №8-07/14216) Товариство надало власні зауваження та заперечення на ППВ.

6.2.18. У Справі 18.10.2021 проведено відкриті слухання за участю учасників справи, про що складено протокол.

6.3. Суд апеляційної інстанції вказав, що стосовно встановлених Комітетом обставин у частині Твердження 1, суд першої інстанції правильно встановив таке.

6.3.1. Комітетом встановлено, що реклама Товариства з використанням твердження "Lifecell Лідер нового покоління Інтернету!" з посиланням на інформацію "Приєднуйтесь до лідера1 нового покоління Інтернету! Краще покриття 4,5G", розміщувалась у мережі Інтернет, зокрема на вебсайті Товариства. Крім того, на YouTube-каналі ТОВ "лайфселл" за посиланням https://www.youtube.com/watch?v=7r8GENWyzNE поширювався відеоролик із рекламою мобільного Інтернету від Товариства, у якому протягом 8-12 секунд транслюється інформація такого змісту: "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua" (пункт 82 Рішення), що підтверджено інформацією, наданою Товариством і зафіксованою АМК відповідно до акта фіксації від 19.09.2019.

6.3.2. На вебсайті Товариства під Твердженням 1 міститься гіперпосилання, під час завантаження якого споживач може ознайомитися з Деталізацією Твердження 1.

6.3.3. У відеоролику з рекламою (пункт 82 Рішення) протягом 8-12 секунд відео з`являється інформація "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua", в якій відсутнє посилання у вигляді * або 1, яке б звертало увагу споживачів на деталізацію зазначеної інформації. У той же час внизу відеоролика дрібним текстом розміщено деталізацію, а саме: "Під словом лідер слід мати на увазі, що відповідно до результатів дослідження, проведеного дослідницькою компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", Товариство є лідером четвертого покоління Інтернету з огляду на найбільшу кількість спектра отриманого за результатами тендеру на 4G частоти в діапазоні 2 600 МГц у перерахунку на одного абонента".

6.3.4. У рекламі Товариства Твердження 1 супроводжувалось посиланням на дослідження, проведене дослідницькою компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", відповідно до якого Товариство визнано лідером четвертого покоління Інтернету з огляду на найбільшу кількість спектра, отриманого за результатами тендера на 4G частоти в діапазоні 2 600 МГц у перерахунку на одного абонента.

6.3.5. За результатами аналізу результатів дослідження, проведеного ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та окремої комплексної судової економічної експертизи із залученням фахівців у галузі зв`язку (висновок від 12.07.2021 №12/07-21) [далі - Експертиза]. Комітетом встановлено, що на вирішення Експертизи поставлені 5 технічних питань, пов`язаних із визначенням кількості спектра в різних діапазонах (2 600 МГц та 1 800 МГц) у перерахунку на одного абонента, а також підтвердження висновків дослідження ТОВ "Кью енд Кью Діджитал".

6.3.6. Висновками Експертизи, зокрема, встановлено, що на 19.06.2018 Товариство мало найбільшу кількість спектра в різних діапазонах у перерахунку на одного абонента. Також, зроблено висновок, що Товариство було лідером четвертого покоління Інтернету за показниками найбільшої кількості спектра у двох діапазонах у перерахунку на одного абонента, та підтверджено якісне дослідження ТОВ "Кью енд Кью Діджитал", на яке було посилання у рекламі в деталізації Твердження 1.

6.3.7. Водночас, Комітетом встановлено, що поняття "кількість спектру в діапазоні 2 600 МГц/ 1 800 МГц у перерахунку на одного абонента", про що вказується в деталізації Твердження 1 на сайті та у відеоролику, а також у дослідженні ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та у висновках Експертизи - є технічною термінологією, яка використовується фахівцями телекомунікацій (оскільки, навіть до проведення Експертизи був залучений фахівець у галузі зв`язку) та є лише одним із параметрів, який впливає на якість наданих послуг. Пересічний споживач не розуміє тлумачення зазначеного поняття, що підтверджується результатами опитування споживачів, проведеного органами Комітету.

6.3.8. Відповідно до інформації з інтернет-ресурсу "Вікіпедія" лідер - це той, хто веде; перший, що йде попереду, завжди перемагає.

6.3.9. Згідно з Великим тлумачним словником сучасної мови (https://slovnyk.me/dict/vts/%D0%BB%D1%96%D0%B4%D0%B5%D1%80) лідер - це той, хто посідає провідне місце серед інших, подібних. Поняття «лідер» ринку в тій чи інші сфері, як правило, пов`язується у споживачів з більш якісними послугами порівняно з конкурентами, тобто лідер - це той, хто посідає провідне місце серед інших, подібних.

6.3.10. Державним підприємством "Український державний центр радіочастот" (далі - ДП "УДЦР") у відповіді на вимогу Комітету, в листі від 27.06.2019 №80/10.1-05/170/7914 (вх. Комітету від 27.06.2019 №8-09/7489) зазначило, що:

- абревіатурою 4G позначає рухомий (мобільний) зв`язок 4-го покоління LTE (Long Time Evolution) загалом, а не конкретний стандарт. Належність радіообладнання до 4-го покоління визначається певними технічними ознаками, зокрема, використанням технології модуляції OFDM/OFDMA при побудові радіоінтерфейсу;
- позначку "4,5G" або "покоління чотири з половиною" вживають у випадку, якщо бажають підкреслити, що радіообладнання рухомого зв`язку 4-го покоління відповідає останнім релізам (версіям) сімейства стандартів ETSI (на теперішній час це релізи 13 та 14). У зазначених релізах стандартів таке обладнання має назву "LTE Advanced Pro". Порівняно з більш ранніми релізами, які мали назви "LTE" та "LTE Advanced", що полягає, наприклад, у підтримці більш складного виду модуляції (QAM 256) та застосуванні технології одночасного передавання / приймання сигналів за допомогою декількох рознесених у просторі антен (технологія МІМО), що дає можливість досягти більшої швидкості передавання даних. Деякі зміни в релізах 13 та 14 передбачено також на рівні базової мережі, тому, наскільки та якою мірою та чи інша операторська мережа є наближеною до реалізації всіх можливостей "4,5G" на практиці є питанням, яке навряд чи має точну, технічно-коректну відповідь, оскільки цей термін не є технічним поняттям, а скоріше комерційним брендом;
- використовувати обладнання з підтримкою "4,5G" ("LTE Advanced Pro", релізи 13 та 14) мають можливість всі українські оператори, що володіють ліцензіями на користування радіочастотним ресурсом України за базовим стандартом "LTE", а саме: ПАТ "Київстар", ПАТ "ВФ Україна" та Товариство. Реалізація зазначених переваг також вимагає використання користувачем термінального обладнання, яке підтримує стандарт "LTE Advanced Pro";
- для користувача послуг телекомунікаційного оператора швидкість передачі даних у кожному випадку визначається насамперед такими чинниками, як віддаленість від базової станції, ступінь завантаження стільника базової станції, рельєф місцевості та характер її забудови, рівень завад у місці прийому. В ідеалі, за відсутності впливу зазначених чинників, з максимальною швидкістю буде надавати послуги оператор, який використовує обладнання, що відповідає останнім релізам стандартів.

6.3.11. Відповідно до інформації ДП "УДЦР" (пункт 73 Рішення) на 21.06.2019 кількість виданих дозволів на експлуатацію базових станцій ПАТ "Київстар" у діапазоні 1 800 МГц становить 6 088 станцій у діапазоні 2 600 МГц - 1 165 станцій, ПАТ "ВФ Україна" у діапазоні 1 800 МГц - 5 896 станцій, у діапазоні 2 600 МГц - 661 станцію, Товариство у діапазоні 1 800 МГц становить 3 225 станцій, у діапазоні       2 600 МГц - 420 станцій.

6.3.12. Отже, ПАТ "Київстар" видано найбільшу кількість дозволів на експлуатацію базових станцій для впровадження мереж 4-го покоління в діапазонах 1 800 МГЦ та 2 600 МГЦ.

6.3.13. За інформацією ДП "УДЦР" кількість виданих дозволів на експлуатацію радіоелектронних засобів (базових станцій) є непрямою ознакою величини покриття територій зв`язком 4-го покоління.

6.3.14. Базова станція - це комплекс радіопередавачів (ретрансляторів, прийомо-передавачів), які здійснюють зв`язок із кінцевим абонентським пристроєм. Зона покриття від антен базової станції утворює стільник або групу стільників. Базові станції з`єднані з комутатором рухомої (мобільної) мережі через контролер базових станцій. Отже, більша кількість базових станцій забезпечує мобільному оператору покриття більшої території України. Тобто, на якість та швидкість передачі даних 4G Інтернету, крім кількості спектра на одного абонента, впливає кількість базових станцій, завантаженість сектора базової станції, віддаленість абонента від базової станції, рельєф місцевості, характер забудови тощо, про що в рекламі Товариства із Твердженням 1 не вказано. А відтак, лідерство за кількістю спектра на одного абонента не свідчить про ті очікування, які має споживач від лідера четвертого покоління Інтернету, яким Товариство називає себе у Твердженні 1.

6.3.15. При цьому, як вбачається з листа від 27.06.2019 №80/10.1-05/170/7914, усі три найбільші оператори мобільного зв`язку використовують обладнання, що надає можливість надавати послуги мобільного Інтернету у стандартах "LTE" та його подальших релізів, у тому числі і "LTE Advanced Pro".

6.3.16. Однак, як вбачається з матеріалів справи Комітету, підтвердити, що Товариство надає послуги мобільного Інтернету з найбільшою швидкістю Товариство не може.

6.3.17. Враховуючи зазначене, Товариство не може вважатись лідером четвертого покоління Інтернету, про що ним було зазначено в рекламних матеріалах.

6.3.18. У свою чергу, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - НКРЗІ) листом б/н б/д (вх. Комітету №8-01/8116 від 15.07.2019) повідомила Комітет, що стандарт "4,5G" - не визначений законодавством термін.

6.3.19. У вказаному листі НКРЗІ повідомило Комітет, що:

- під сімейством стандартів четвертого покоління розуміють різні релізи специфікації "LTE", що дозволяє організовувати телекомунікаційну мережу загального користування, зокрема за специфікаціями "LTE", "LTE Advanced Pro" або "LTE Advanced". Зазначені релізи розробляються міжнародним консорціумом 3GРР, приймаються в Європейському Союзі як регіональні стандарти ETSI. Специфікації "LTE" визначають різні моделі, додаткові функції / сервіси / послуги для мереж мобільного зв`язку четвертого покоління "LTE". Відмінності в різних послугах, сервісах, як правило, визначаються на рівні їх підтримки ядром мережі конкретного оператора телекомунікацій;
- за результатами проведених тендерів у 2018 році три оператори телекомунікацій (ПАТ "Київстар", ПАТ "ВФ Україна" та Товариство) мають ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України для впровадження радіотехнології "Міжнародний рухомий (мобільний) зв`язок ІМТ", відповідно до позиції 22.1 розділу І Плану використання радіочастотного ресурсу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 09.06.2006 №815. Згідно із зазначеною позицією базовими стандартами визначено, зокрема, стандарт за специфікацією "LTE" (та подальші релізи).

6.3.20. Тобто, з наведеного вбачається, що усі три оператори телекомунікацій: ПАТ "Київстар", ПАТ "ВФ Україна" та Товариство мають можливість надавати послуги мобільного Інтернету у стандартах "LTE" та його подальших релізів, у тому числі і "LTE Advanced Pro".

6.3.21. Отже, усі три оператори телекомунікацій мають можливість надавати послуги доступу до Інтернету на найбільшій швидкості.

6.3.22. Згідно з дослідженням компанії "Ookla", наданим заявником (службова записка про долучення доказів у справі від 26.08.2021 №127-07/6538), мобільний Інтернет ПАТ "Київстар" став переможцем премії Speedtest Awards в Україні за швидкістю мобільної мережі за ІІ та ІІІ квартали 2018 року і за І-IV квартали 2019 року, що підтверджується звітами компанії "Ookla" Speedtest Fastest Mobile Award в Україні за швидкістю мобільної мережі за зазначені періоди, а також сертифікатом компанії "Ookla" "Найшвидша мобільна мережа в Україні" щодо отримання ПАТ "Київстар" нагороди Ookla, як оператора з найвищою швидкістю мобільного Інтернету протягом І-IV кварталів 2019 року.

6.3.23. За відомостями Міністерства цифрової трансформації України (далі - Мінцифри) [лист від 01.04.2021 №6-08/4432 (вх. Комітету від 01.04.2021 №6-08/4432)], інформація, отримана від компанії "Ookla", є найбільш неупередженою і демонструє реальні показники якості інтернет-з`єднань у розрізі кожного населеного пункту та окремого провайдера/оператора телекомунікацій. Зазначена позиція викладена й на офіційній веб-сторінці Мінцифри. Опублікована компанією "Ookla" методологія дослідження, що лягла в основу конкурсу "Speedtest Awards" (https://www.speedtest.net/awards/methodology), уніфіковано застосовується на міжнародному рівні - у ній не простежуються специфічні упередження, що могли б викривляти результати дослідження "Speedtest Awards" на користь ПАТ "Київстар".

6.3.24. Також, у вказаному листі повідомляється, що Мінцифри та товариством з обмеженою відповідальністю "Ookla" підписано ліцензійний договір з метою вимірювання компанією "Ookla" швидкості Інтернету на території України в період з 01.07.2018 до 30.06.2020, а саме, даних Speedtest Intelligence (фіксовані, мобільні з використанням бездротових мереж WiFi, 3G, 4G, LTE).

6.3.25. Враховуючи зазначене, Товариство не може вважатись лідером четвертого покоління Інтернету, про що ним зазначалось в рекламних матеріалах, а зазначена реклама у вказаному відеоролику містить неправдиві відомості внаслідок замовчування посилання, яке б звертало увагу споживачів і деталізацію зазначеної інформації.

6.3.26. При цьому, Комітет не заперечує в оспорюваному рішенні достовірність дослідження проведеного компанією ТОВ "Кью енд Кью Діджитал" та кількість спектра в діапазонах 2 600 МГц та 1 800 МГц у перерахунку на одного абонента від Товариства, проте, роз`яснення щодо кількості спектра в зазначених діапазонах не підтверджує лідерства Товариства в новому поколінні Інтернету.

6.3.27. Щодо твердження Товариства "краще покриття", і тлумачення, яке йому надається у деталізації Твердження 1, а саме про більшу загальну кількість базових станцій Товариства, що забезпечують краще покриття мережею 4.5G на 01.07.2018 у порівнянні з 30.03.2018, то воно не виправдовує поняття "краще покриття" враховуючи листи НКРЗІ б/н б/д (вх. Комітету №8-01/8116 від 15.07.2019), ДП "УДЦР" від 27.06.2019 №80/10.1-05/170/7914 (вх. Комітету від 27.06.2019 №8-09/7489) та дослідженням компанії "Ookla", наданим заявником.

6.3.28. Твердження Товариства "краще покриття", і тлумачення, яке йому надається у деталізації Твердження 1, а саме про більшу загальну кількість базових станцій Товариства, що забезпечують краще покриття мережею 4.5G на 01.07.2018 у порівнянні з 30.03.2018, не виправдовує поняття "краще покриття" в розумінні абонентів, що підтверджується результатами опитування споживачів, проведеного органами Комітету, оскільки, тільки 18,1 % споживачів зрозуміли його у спосіб, що намагався донести Товариство. Отже, використання позначення "4,5G" стосовно базового стандарту "LTE" надає необґрунтованих конкурентних переваг відповідачу у антимонопольній справі, у порівнянні з іншими українськими операторами, оскільки вони всі мають можливість використовувати обладнання з підтримкою "LTE Advanced Pro", релізи 13 та 14.

6.3.29. При цьому, у споживача, що ознайомився з Твердженням 1 на вебсайті Товариства та відеороликом із твердженням "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua" у поєднанні із зображенням 4,5 G, а також, почувши аудіоінформацію із твердженням "Вас вітає lifecell - лідер нового покоління Інтернету", могло скластися уявлення, що якість Інтернету від Товариства за всіма параметрами (вища швидкість передачі даних, краще покриття мережею) є вищою, ніж у його конкурентів, і що Товариство дійсно є лідером нового покоління Інтернету. Незважаючи на надалі надану дрібним шрифтом деталізацію Твердження 1, використовуючи термін "лідер", Товариство могло створити у споживачів враження про найкращі параметри послуг з доступу до мережі Інтернет від Товариства, що, як встановлено, не відповідає дійсності.

6.3.30. Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правильно вказав, що інформація зазначена Товариством у Твердженні 1 є неправдивою, внаслідок обраного способу її викладення та могла ввести в оману споживачів.

6.4. Стосовно встановлених Комітетом обставин у частині Твердження 2, то суд апеляційної інстанції вказав таке.

6.4.1. Як встановлено Комітетом в оспорюваному рішенні, ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" проведено дослідження під назвою "Порівняння тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від найбільших трьох українських мобільних операторів" з якого вбачається, що його ціллю було порівняння базових тарифів трьох найбільших українських операторів мобільного зв`язку (тарифи, що діють автоматично та не потребують спеціального замовлення абонентами) на послуги мобільного Інтернету в роумінгу для індивідуальних абонентів, які обслуговуються на умовах попередньої оплати в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України, що виїжджають за кордон (за даними Адміністрації Державної прикордонної служби України [далі - ДПСУ] за 2018 рік).

6.4.2. Предметом вказаного дослідження були чинні базові тарифи на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від операторів lifecell, Vodafone та Київстар, дійсні на 04.06.2019 та розміщені на офіційних веб-сайтах вказаних мобільних операторів. Для проведення дослідження були обрані країни, до яких виїжджала більшість громадян України у 2018 році (99,86 % громадян від загальної кількості), за даними ДПСУ за 2018 рік.

6.4.3. Порівняння вартості тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу згідно із зазначеним дослідженням, яке надано Товариством та міститься у матеріалах антимонопольної справи, та наведені у пункті 121 Рішення.

6.4.4. Разом з тим, як встановлено Комітетом та вбачається з матеріалів справи, на офіційному вебсайті Товариства за посиланням://www.lifecell.ua/uk/mobilnij-zvyazok/roaming/bazovi-tarifi-v-roumingu/, де знаходилася інформація про базові тарифи Товариства в роумінгу, зокрема, у деталях зазначено: "для користування роумінгом на рахунку має бути сума, достатня для оплати відповідного пакету послуг. Пакети послуг надаються окремо для дзвінків, SMS-повідомлень та мобільного Інтернету. Плата за кожний пакет послуг знімається автоматично в день користування - в першу секунду першого за день дзвінка, відправлення першого SMS або з моменту використання першого байта під час сесії передачі-приймання даних. Нарахований пакет діє до кінця доби за київським часом (до 23:59:59). Після вичерпання послуг, обумовлених в пакеті, автоматично підключається наступний пакет послуг".

6.4.5. Таким чином, з наведеного вбачається, що тариф Товариства на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які відвідали 99,86 % громадян України за 2018 рік на 04.06.2019 становив 30 грн за 100 мб, оплата за тариф знімається з моменту використання першого байта під час сесії передачі-приймання даних, а після вичерпання послуг (після використання 100 мб Інтернету), обумовлених у пакеті, автоматично підключається наступний пакет послуг.

6.4.6. Однак, відповідно до дослідження, проведеного ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП", з тарифами на мобільний Інтернет Товариства порівнюються аналогічний тариф ПАТ "Київстар", який, зокрема, в першій зоні країн становив 35 грн за 100 мб, окрім цього в тариф включено безлімітний меседжинг у Viber, WhatsAPP, та тариф ПАТ "ВФ Україна", який, зокрема, в першій зоні країн становив 40 грн за 100 мб, окрім цього в тариф включено безлімітний меседжинг у Viber, WhatsAPP, Skype.

6.4.7. Відповідно до наданої трьома операторами мобільного зв`язку інформації тарифи на мобільний Інтернет у роумінгу складають:

- Товариство: 30 грн/100 мб [тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони)], 30 грн/100 мб [тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони)];
- ПАТ "Київстар": 35 грн/100 мб + безкоштовні (без додаткової плати за трафік) текстові повідомлення в месенджерах Viber, WhatsAPP тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони), 60 грн/100 мб + безкоштовні (без додаткової плати за трафік) текстові повідомлення у месенджерах Viber, WhatsAPP тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони);
- ПАТ "ВФ Україна": 40 грн/100 мб + безлімітний месенджинг у Viber, WhatsAPP, Skype (текстові повідомлення та картинки) в разі користування на день (на день доступно 20 пакетів мобільного Інтернету) [Тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 1 зони)], 40 грн/100 кб - вартість мобільного Інтернету в країнах, що не входять до зони 1 [тариф на послуги мобільного Інтернету в роумінгу (країни 2 зони)].

6.4.8. Враховуючи вищевикладене та встановлене Комітетом, порівняння в зазначеному дослідженні тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу трьох найбільших операторів мобільного зв`язку є некоректним, оскільки, базові тарифи Товариства на послуги мобільного Інтернету в роумінгу порівнюються з тарифами його конкурентів, які не можна вважати базовими, оскільки, у вартість тарифів ПАТ "Київстар" та ПАТ "ВФ Україна", враховуючи той факт, що окрім оплати за 100 мб трафіку, до вказаних тарифів входять додаткові послуги безлімітного меседжингу у Viber, WhatsAPP, Skype, в той час як до вартості тарифів Товариства зазначені послуги не входять.

6.4.9. Відтак, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що реклама Товариства, що поширювалась на власному сайті і білборді з 07.11.2019 до 19.02.2020 з Твердженням 2 ("№1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ") та деталізацією Твердження 2, містить неправдиві відомості, оскільки, у дослідженні ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" «Порівняння тарифів на послуги мобільного Інтернету в роумінгу від найбільших трьох українських мобільних операторів» досліджувались не однорідні тарифи операторів мобільного зв`язку, а тарифи, які містять у своєму складі різні послуги, а тому неможливо однозначно визначити оператора мобільного зв`язку чиї базові тарифи для індивідуальних абонентів, що обслуговуються на умовах попередньої оплати на послуги мобільного Інтернету в роумінгу в країнах, які відвідує 99,86 % громадян України, що виїжджають за кордон (за даними ДПСУ за 2018 рік) були нижчими.

6.4.10. Отже, інформація зазначена Товариством у Твердженні 2 є неправдивою, внаслідок обраного способу її викладення та могла ввести в оману споживачів.

6.4.11. Також, відповідно до результатів дослідження ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП" майже 91% опитаних абонентів ПАТ "ВФ Україна" та 87% опитаних абонентів ПАТ "Київстар" розуміють рекламний матеріал із Твердженням 2 саме так, як його хотіло донести Товариство і зазначало у деталізації, а саме: відсоток користувачів смартфонів у 2-ому півріччі 2019 року в мережі lifecell є найбільшим серед 3-х найбільших українських операторів мобільного зв`язку. Тобто 9% опитаних абонентів ПАТ "ВФ Україна" та 13 % опитаних абонентів ПАТ "Київстар" зрозуміли рекламу Товариства іншим чином, тобто були введені в оману.

6.4.12. Таким чином, результати опитування, проведеного ТОВ "АЙ-ЕР-ЕС ГРУП", на замовлення Товариства, не тільки не спростовують встановлені обставини Комітетом, а навпаки, підтверджують, що дії Товариства з поширення у рекламі власних послуг Твердження 2, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману невизначене коло осіб.

6.5. Стосовно встановлених Комітетом обставин у частині Твердження 3, суд апеляційної інстанції вказав таке.

6.5.1. Вигляд зразків реклами із Твердженням 3 наведено Комітетом у пункті 145 Рішення.

6.5.2. За результатами аналізу рекламних матеріалів, зокрема зображення 5 та зображення 6, що надані Товариством, Комітетом встановлено таке: в рекламних буклетах та в рекламі в мережі Інтернет великим шрифтом зазначено Твердження 3 - "lifecell # 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ". Нижче дрібнішим текстом міститься деталізація Твердження 3.

6.5.3. Як вбачається з акта фіксації інформації працівниками Комітету від 27.05.2020, у рекламному відеоролику в мережі YouTube за посиланням://www.youtube.com/watch?v= 1tv4rWhav60 та на тих, що транслюються на телебаченні, текст із деталізацією Твердження 3 транслюється дрібним шрифтом протягом декількох секунд тривалість відеоролика.

6.5.4. Під час розгляду Комітетом дослідження "Регулярне дослідження ринку телекомунікаційних послуг для фізичних осіб у 2019 році", що було проведено ІП "ГФК ЮКРЕЙН" з 01.07.2019 до 16.12.2019, та яке надане Товариством, встановлено, що зазначене дослідження було проведено методом особистого інтерв`ю вдома у респондентів на всій території України, за виключенням Автономної Республіки Крим та проведення операції Об`єднаних сил. Цільовою аудиторією зазначеного дослідження було населення України у віці 16 років і старше, опитування проводилось щомісячно, вибірка становила 1 000 абонентів щомісячно. У результатах дослідження зазначено що відсоток проникнення смартфонів Товариства (lifecell) становить 68 %, ПАТ "ВФ Україна" (Vodafone) - 63 %, ПАТ "Київстар" (Київстар) - 60 %. При цьому, зазначено, що в межах дослідження опитано 707 абонентів Товариства, 1 880 абонентів ПАТ "ВФ Україна" та 2 994 абонентів ПАТ "Київстар".

6.5.5. За результатами опитування ІП "ГФК ЮКРЕЙН" зроблено висновок - відсоток проникнення смартфонів у 2-гому півріччі 2019 року в мережі lifecell найбільший серед 3-х найбільших українських операторів мобільного зв`язку. Тобто, в процесі дослідження було опитано різну кількість абонентів трьох операторів, що є некоректним з точки зору вибірки респондентів, оскільки, була опитана нерівнозначна кількість абонентів кожного з операторів (до прикладу 1 000 осіб, 2 000 осіб тощо), до того ж на грудень 2019 року кількість смартфонів у мережі заявника становила 16 мільйонів, а у мережі Товариства - 5,9 мільйона.

6.5.6. Відтак, дослідження "Регулярне дослідження ринку телекомунікаційних послуг для фізичних осіб у 2019 році", що було проведено ІП "ГФК ЮКРЕЙН" з 01.07.2019 до 16.12.2019 не може свідчити, що відсоток проникнення смартфонів Товариства (lifecell) є найбільшим.

6.5.7. Використовуючи рекламу із Твердженням 3 та деталізацією Твердження 3, Товариство мало на меті донести до відома споживачів, що відсоток проникнення смартфонів у мережі Товариства протягом 2-го півріччя 2019 року є найбільшим серед 3-х найбільших мобільних операторів мобільного зв`язку України. Проте, як встановлено Комітетом у оспорюваному рішенні, результати опитування споживачів, яке проведене органами Комітету свідчать, що Твердження 3 асоціюється у споживачів з тим, що Товариство пропонує найкращі умови (вартість тарифних планів, наповненість тарифних планів) та якість послуг для користувачів смартфонами, у порівнянні з іншими операторами мобільного зв`язку України, а не з тим, що відсоток абонентів, які користуються смартфонами в мережі lifecell, вищий ніж у мережах інших операторів. Деталізація Твердження 3 дисонує з самим Твердженням 3 та є незрозумілим для споживачів.

6.5.8. У свою чергу, тільки 10,3 % опитаних споживачів послуг мобільного зв`язку розуміють суть реклами з Твердженням 3 Товариства, що "відсоток абонентів, які користуються смартфонами в мережі lifecell, вище ніж у мережах інших операторів", саме таку суть хотіло донести Товариство до споживачів, поширюючи таку рекламу і тільки 25,1 % споживачів розуміють твердження "відсоток поширення смартфонів в мережі оператора".

6.5.9. Стосовно обізнаності споживачів з терміном "проникнення", Комітетом в Рішенні зауважувалося, що споживач, який ознайомився з рекламою Товариства з Твердженням 3 "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" та деталізацією Твердження 3, має підстави вважати, що Товариство надає послуги з кращими ніж у його конкурентів умовами для абонентів, що використовують смартфони тощо. Зазначене також підтверджується опитуванням проведеним органами Комітету, оскільки, навіть із 25,1 % опитуваних споживачів послуг мобільного зв`язку, що зрозуміли твердження "проникнення смартфонів в мережі мобільного оператора" менше половини споживачів зрозуміли суть реклами Товариства "# 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" із зазначеним роз`ясненням.

6.5.10. Як вказувалося Комітетом, пересічний споживач телекомунікаційних послуг не є спеціалістом у телекомунікаціях та може не зрозуміти роз`яснення, що містить фразу "відсоток проникнення смартфонів в мережі lifecell …", оскільки, не володіє спеціальною термінологією, яка використовується на ринку телекомунікацій. Показник проникнення смартфонів у мережі окремого оператора не має впливу на споживчі характеристики послуг мобільного зв`язку. При цьому, ознайомившись з інформацією, споживач може не зрозуміти суть, яку хоче донести Товариство у роз`ясненнях, а саме те, що "Товариство має найбільшу, у відсотковому співвідношенні, частку абонентів, котрі використовують смартфони для отримання телекомунікаційних послуг у порівнянні з відповідними частками абонентів (у відсотковому значенні) інших операторів", а зробити власні хибні висновки стосовно, наприклад, кращої якості послуг, або більш вигідних тарифів для абонентів, що використовують смартфони тощо.

6.5.11. Також, на підставі наданих заявником та Товариством відомостей, Комітетом встановлено, що кількість користувачів смартфонами в мережі заявника на кінець 2019 року становила 16 мільйонів, а в мережі Товариства -        5 967 137, тобто, кількість користувачів смартфонами в мережі відповідача у антимонопольній справі менша ніж у його конкурента - ПАТ "Київстар".

6.5.12. При цьому, що позначення "# 1" сприймається як позначення "№ 1", тобто кращий, перший, що на ринку в тій чи інші сфері, як правило, пов`язується у споживачів з більш якісними послугами порівняно з конкурентами, а також з вигідністю тарифних пропозицій. Унаслідок використання в рекламі домінуючих позначень "#1" робиться наголос саме на лідерських позиціях Товариства.

6.5.13. Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, Комітет дійшов правильного висновку про те, що реклама Товариства з твердженням "lifecell # 1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ" містить неповні, неточні відомості про лідерство оператора серед користувачів смартфонами, внаслідок обраного способу їх викладення та могла ввести в оману споживачів.

6.6. Щодо опитувань, проведених АМК, суд апеляційної інстанції вказав таке.

6.6.1. Дорученням Голови Комітету від 11.08.2021 №13-01/765 міжобласним територіальним відділенням АМК доручено провести опитування споживачів послуг мобільного зв`язку (методом особистого опитування) щодо розуміння ними Твердження 1 з деталізацією Твердження 1, поширеного в рекламі.

6.6.2. Згідно з інформацією, отриманою від територіальних відділень Комітету, з трьохсот п`яти (305) опитаних споживачів:

• на питання: "Як Ви розумієте наступне рекламне твердження оператора мобільного зв`язку "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА1 НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G" (до зазначеного питання анкети додавалась фотокопія відповідної реклами Товариства з поясненням до Твердження 1) споживачі відповіли таким чином:

- оператор lifecell є лідером нового покоління Інтернету за всіма технічними параметрами (швидкості передачі даних, кращому покриттю мережею, загальній кількості базових станцій, що забезпечують краще покриття мережею тощо), у порівнянні з іншими операторами мобільного зв`язку - 175 опитаних (57,4 %);
- кількість абонентів, що користуються Інтернетом 4,5G в мережі lifecell більша ніж у мережах інших операторів - 26 опитаних (8,5 %);
- оператор lifecell є лідером нового покоління Інтернету за найбільшою кількістю спектра в конкретних діапазонах у перерахунку на одного абонента - 47 опитаних (15,4 %);
- таке твердження є незрозумілим та не дає чіткої відповіді - 57 опитаних (18,4 %);
- ваш варіант - 1 опитаний (0,3 %);

• на питання: "Дивлячись на цю рекламу, у Вас складається враження, що покриття мережею 4,5G від lifecell (по різним технічним та якісним параметрам)?" споживачі відповіли таким чином:

- таке ж саме, як і покриття, яке існує в інших мобільних операторів - 78 опитаних (25,5 %):
- краще, ніж покриття, яке існує в інших мобільних операторів - 161 опитаних (52,8 %);
- гірше, ніж покриття, яке існує в інших мобільних операторів - 10 опитаних (3,3 %);
- стало краще ніж було в самого ж оператора lifecell 3 або 6 місяців до цього - 55 опитаних (18,1 %);
- ваш варіант - 1 опитаний (0,3 %).

6.6.3. Також, дорученням Голови Комітету від 15.06.2021 №13-06/592 міжобласним територіальним відділенням Комітету доручено провести опитування споживачів послуг мобільного зв`язку (методом особистого опитування) щодо розуміння ними Твердження 3 з деталізацією Твердження 3, поширеного в рекламі, що є предметом розгляду антимонопольної справи. Згідно з інформацією, отриманою від територіальних відділень Комітету, з трьохсот трьох (303) опитаних споживачів:

• на питання "Як Ви розумієте наступне рекламне твердження оператора мобільного зв`язку #1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ?" (до зазначеного питання додавалось фотокопія рекламної листівки Товариства) споживачі відповіли таким чином:

- оператор lifecell пропонує найкращі умови (вартість тарифних планів, наповненість тарифних планів) та якість послуг для користувачів смартфонами, у порівнянні з іншими операторами мобільного зв`язку України - сто п`ятдесят сім осіб (51,8 %);
- абсолютна кількість абонентів, що користуються смартфонами в мережі lifecell більша, ніж у мережах інших операторів - двадцять чотири особи (7,9 %);
- відсоток абонентів, які користуються смартфонами в мережі lifecell вищий, ніж у мережах інших операторів - тридцять одна особа (10,3 %);
- таке твердження є незрозумілим та не дає чіткої відповіді - дев`яносто одна особа (30 %);
- ваш варіант: жодна особа;

• на питання: "Як Ви розумієте твердження: "…проникнення смартфонів в мережі мобільного оператора" ?" споживачі відповіли таким чином:

- "розповсюдження смартфонів"/"поширення смартфонів" у мережі мобільного оператора - сімдесят шість осіб (25,1 %);
- інтенсивність переходу абонентів у мережі мобільного оператора з мобільних телефонів на смартфони - шістдесят осіб (19,8 %);
- таке твердження є незрозумілим та не дає чіткої відповіді - сто шістдесят сім осіб (55,1 %);
- ваш варіант - жодна особа.

6.6.4. Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2023 у справі №910/2878/22 призначено почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Державному науково-дослідному експертно-криміналістичному центру Міністерства внутрішніх справ України (далі - ДНДЕКЦ).

6.6.5. На вирішення експерта поставлено 98 питань, які зводяться до такого змісту:

- Чи однією особою виконано рукописні записи в томі №__ на сторінках: __?;
- Чи однією особою виконано цифрові записи в томі №__ на сторінках: ___?;
- Чи однією особою виконано підписи в томі № __ на сторінках: ___?

6.6.6. Від ДНДЕКЦ 10.05.2023 до господарського суду надійшов висновок експерта від 28.04.2023 №СЕ-19-23/13363-ПЧ (далі - Висновок від 28.04.2023).

6.6.7. Оцінюючи Висновок від 28.04.2023, складений судовим експертом          Чумак Т.М., суд першої інстанції, на думку суду апеляційної інстанції, дійшов висновку, що зазначений висновок містить відповіді на порушені питання, які є обґрунтованими та такими, що узгоджуються з іншими матеріалами справи. У висновку зазначено, що відповідно до вимог частини п`ятої статті 101 ГПК України експерт обізнаний про відповідальність за завідомо неправдивий висновок за статтею 384 Кримінального кодексу України, а також про те, що висновок експерта підготовлений для подання до суду.

6.6.8. Висновок від 28.04.2023, за результатами проведення почеркознавчої експертизи, підготовлений відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 31.01.2023 у справі №910/2878/22, складений завідувачем лабораторії почеркознавчих досліджень, технічного дослідження документів та давнини їх виготовлення ДНДЕКЦ Чумак Тетяною Миколаївною, яка має вищу юридичну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертизи за експертною спеціальністю 1.1. "Дослідження почерку і підписів" (свідоцтво №7126, видане ЕКК МВС України 14.05.2005, підтверджено кваліфікацією судового експерта рішенням ЕКК МВС України від 31.01.2020 №2081), стаж експертної роботи з 2005 року.

6.6.9. За таких обставин Висновок від 28.04.2023 було прийнято судом в якості належного та допустимого доказу.

6.6.10. При наданні ствердної відповіді на поставлені питання експертом зазначено, що рукописні записи виконані однією особою, без ідентифікації такої особи (відповіді на питання №№ 1-3, 5-7, 9, 11-19, 21-26, 28, 30, 33, 34, 36-42, 45-47, 51, 53, 54, 56-58, 63, 65, 66, 69-71, 74, 76-81, 83, 87-94, 98).

6.6.11. Підписи були предметом дослідження експерта при відповіді на 10 запитань (питання №№ 4, 8, 17, 25, 47, 50,55, 62, 72, 96).

6.6.12. Об`єктом дослідження було 23 анкети: 10 з тому №1 (сторінки 67, 85, 87, 117, 119, 155, 271, 227, 231, 235), 11 з тому №2 (сторінки 32, 36, 89, 91, 115, 122, 128, 143, 147, 202, 206) та 2 з тому №3 (сторінки 8, 10).

6.6.13. Причому те, що підписи виконано однією особою встановлено експертом лише стосовно анкет: сторінки 67, 155, 227, 231, 235 (том 1); сторінки 143, 147 (том 2).

6.6.14. Саме в томі 2 містяться анкети, які складені на виконання доручення Голови Комітету від 11.08.2021 №13-01/765 міжобласним територіальним відділенням АМК, яким доручено провести опитування споживачів послуг мобільного зв`язку (методом особистого опитування) щодо розуміння ними Твердження 1 з деталізацією Твердження 1, поширеного в рекламі.

6.6.15. У свою чергу, в томах 1, 3 містяться анкети, які складені на виконання доручення Голови Комітету від 15.06.2021 №13-06/592 міжобласним територіальним відділенням АМК, яким доручено провести опитування споживачів послуг мобільного зв`язку (методом особистого опитування) щодо розуміння ними Твердження 3 з деталізацією Твердження 3, поширеного в рекламі, що є предметом розгляду антимонопольної справи.

6.6.16. Таким чином, що опитування проведене Комітетом не є соціологічним опитуванням або соціологічним дослідженням (про що зазначено безпосередньо у Рішенні), результати цього опитування є поясненнями третіх осіб щодо розуміння рекламного твердження, яке було предметом розгляду справи Комітетом, а встановлені недоліки частини анкет у Висновку від 28.04.2023, а саме виконання підпису однією особою, не впливають на результат опитування у цілому, зважаючи на їх кількість, у тому числі, на оцінку такого доказу як опитування у сукупності з іншими доказами.

6.7. Стосовно висновку Комісії з професійної етики Соціологічної асоціації України та додаткового висновку Комісії з професійної етики Соціологічної асоціації України (далі - Комісія) суд апеляційної інстанції зазначив, що Статутом Соціологічної асоціації України, який є у вільному доступі на вебсайті асоціації, не передбачено надання висновків щодо складу проведених опитувань органами державної влади або іншими організаціям.

6.7.1. Крім того, висновок Комісії базується на припущеннях та містить, зокрема, такі твердження як: "є підстави вважати, що співробітники міжобласних територіальних відділень АМКУ, залучені до проведення Соціологічного опитування АМКУ, діяли в умовах конфлікту інтересів" або "можна припустити, що анкетування проводилося силами самих міжобласних територіальних відділень АМКУ, які не є незалежними інтерв`юерами..", проте такі твердження у висновку не містять жодного документального підтвердження та є безпідставними.

6.7.2. Крім того, кодекс професійної етики соціолога не розповсюджується на працівників Комітету, оскільки, як зазначено у пункті 271 Рішення, опитування АМК не є соціологічним опитуванням або соціологічним дослідженням.

6.8. Щодо висновку експерта №1-12/10 за результатами проведення почеркознавчого дослідження від 12.10.2022 Українського центру судових експертиз (далі - Висновок №1-12/10), суд апеляційної інстанції зазначив таке.

6.8.1. Судом першої інстанції встановлено, що експертне почеркознавче дослідження проводилося на підставі технічних копій сторінок анкет, а не оригіналів, що також не заперечується позивачем. А відтак, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правомірно не прийняв висновок №1-12/10 як належний, допустимий доказ.

6.9. Стосовно висновку №915/10/2022 за результатами проведення технічного дослідження документів від 14.10.2022 виконаного ТОВ "Експертно-дослідна служба України" (далі - Висновок №915/10/2022), суд апеляційної інстанції вказав таке.

6.9.1. Враховуючи положення статті 7 Закону України "Про судову експертизу", розділу І Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) [далі - Інструкція], ГПК України, на думку суду апеляційної інстанції, місцевий господарський суд правомірно не врахував вказаний висновок.

6.10. До аналогічного висновку суд дійшов при оцінці дослідження ТОВ "Рісерч.юей" проведеного 26.09.-07.10.2022, оскільки, вказане дослідження не є висновком експерта в розумінні ГПК України.

6.11. Щодо поданих позивачем висновку експерта від 05.07.2022 та висновку експертів від 25.02.2022 №150930, то суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що вказані висновки не можуть спростовувати встановлені обставини Комітетом, оскільки, питання, які ставилися на вирішення вказаних експертиз, ставилися особам зі спеціальними знаннями.

6.12. Суд апеляційної інстанції виснував, що:

- судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Комітету порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства;
- докази, які не були надані позивачем Комітету в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування оспорюваного рішення Комітету, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді.

6.13. Суд апеляційної інстанції вказав, що місцевий господарський суд, дослідивши повно та всебічно доводи і аргументи сторін щодо обставин справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права, встановив, що позивач поширював інформацію, що вводить в оману:

- шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "ПРИЄДНУЙТЕСЬ ДО ЛІДЕРА НОВОГО ПОКОЛІННЯ ІНТЕРНЕТУ! КРАЩЕ ПОКРИТТЯ 4,5G", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства;
- шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, а саме "№ 1 В РОУМІНГУ ДЛЯ ІНТЕРНЕТУ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства;
- шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неточних, неповних відомостей, а саме "#1 ДЛЯ СМАРТФОНІВ", внаслідок обраного способу їх викладення, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг Товариства.

6.14. Стосовно доводів скаржника, викладених в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції зазначив таке:

- відмовляючи у позові, місцевий господарський суд, виходив з того, що з огляду на обставини, встановлені Комітетом під час розгляду справи, Рішення АМК прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому відсутні підстави для визнання його недійсним або скасування;
- при цьому, місцевий господарський суд врахував приписи зазначених норм, надав оцінку доводам та аргументам сторін, здійснивши повний і всебічний розгляд даної справи, тому доводи скаржника в цій частині є неприйнятними;
- всі інші доводи апелянта практично цілком стосуються питань, пов`язаних із встановленням обставин справи та дослідженням (оцінкою) доказів у ній.

6.15. Щодо посилань скаржника на неналежність як доказів листів НКРЗІ та ДП «УДЦР», суд апеляційної інстанції вказав таке:

- органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення;
- Рішення Комітету ґрунтується, зокрема, але не виключно на інформації ДП «УДЦР» та НКРЗІ;
- на підставі наведених, а також інших доказів, Комітет встановив, що Товариство не може вважатись лідером четвертого покоління Інтернету, про що ним було зазначено в рекламних матеріалах. Використання позначення « 4,5 G» стосовно базового стандарту «LTE» надає необґрунтованих конкурентних переваг відповідачу, у порівнянні з іншими українськими операторами, оскільки, вони всі мають можливість використовувати обладнання з підтримкою «LTE Advanced Pro»;
- при цьому, у споживача, що ознайомився з Твердженням 1 на вебсайті Товариства та відеороликом із твердженням "Приєднуйтесь до лідера нового покоління Інтернету! lifecell.ua" у поєднанні із зображенням 4,5 G, а також, почувши аудіоінформацію із твердженням "Вас вітає lifecell - лідер нового покоління Інтернету", могло скластися уявлення, що якість Інтернету від Товариства за всіма параметрами (вища швидкість передачі даних, краще покриття мережею) є вищою, ніж у його конкурентів, і що Товариство дійсно є лідером нового покоління Інтернету.

6.16. Стосовно посилань апелянта на відсутність у матеріалах справи листа Мінцифри, на який послався Комітет в Рішенні, суд апеляційної інстанції зазначив, що вказаний лист наявний на диску, поданому АМК до місцевого господарського суду, який містить скан копії справи, що розглядалася відповідачем.

6.17. Стосовно доводів про неналежність як доказу опитування споживачів, суд апеляційної інстанції вказав таке:

- посилаючись на наведене, апелянт не врахував, що відповідно до статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення; збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів; те, що жоден законодавчий чи інший нормативний акт не виключає результати проведених опитувань з числа доказів у справі, а також те, що спеціальним законодавством у сфері захисту економічної конкуренції не визначено вимог, яким має відповідати опитування споживачів, як і не передбачено вимог до працівників органів АМК для проведення опитування, у той час як органи АМК самостійно визначають джерела та засоби, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, та які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Встановлені недоліки частини анкет, а саме виконання підпису однією особою, не впливають на результат опитування у цілому, зважаючи на їх кількість, у тому числі, на оцінку такого доказу як опитування у сукупності з іншими доказами;
- також, позивач залишив поза увагою виключні повноваження органів АМК щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення (з урахуванням зібраних органом АМК доказів).

6.18. Щодо непогодження скаржника з розміром застосованого до нього штрафу, то суд апеляційної інстанції вказав таке:

- Рішенням на підставі інформації Державної податкової служби України, наданої листом від 15.07.2021 №8896/5/99-00-18-04-01-05 (вх. Комітету №7-01/10009 від 15.07.2021), встановлено, що дохід позивача за 2020 рік становив 6 978 363       500 грн;
- Рішенням на Товариство накладено штраф у загальному розмірі 10 467 543 грн, що, в свою чергу, становить 0,15 % від доходу позивача за 2020 рік;
- при визначенні розміру штрафу Комітетом враховано таке:
• поширення Тверджень 1-3 Товариством припинено;
• порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції Товариством вчинено не вперше;
• Товариство співпрацювало з Комітетом та під час розгляду справи, надавало інформацію у повному обсязі та у встановлені строки.
- застосований до позивача штраф, відповідає вимогам Закону та становить до 5 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2020 рік, а саме складає 0,15 % від доходу (виручки) позивача.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 13.06.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/2878/22 на підставі пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 22.07.2024 у зв`язку з відпусткою судді   Колос І.Б. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/2878/22, відповідно до якого визначено склад колегії суддів:     Малашенкова Т.М. (головуюча), Булгакова І.В., Ємець А.А.

7.3. Від позивача 01.08.2024 до Суду надійшли додаткові пояснення у справі.

7.4. Від відповідача 01.08.2024 до Суду надійшов відзив на касаційну скаргу.

7.5. Суд протокольною ухвалою від 06.08.2024 долучив вказані документи, з огляду на статтю 42 ГПК України до матеріалів справи, та оцінюватиме їх у межах статті 300 ГПК України.

7.6. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.7. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. Щодо застосування норми права без урахування висновку стосовно її застосування, який викладений у постанові Верховного Суду, Суд відзначає, що наявність самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.6.1. Таким чином, підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі (така правова позиція є сталою і послідовною, та викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11.04.2023 у справі №910/12405/21, від 21.03.2023 у справі №908/125/18, від 19.04.2023 у справі №921/64/22, від 06.06.2023 у справі №914/217/22, від 09.04.2024 у справі №910/6316/23).

8.6.2. Верховний Суд звертається до постанов Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 11.11.2020 у справі №753/11009/19, від 27.07.2021 у справі №585/2836/16-ц , в яких означено, що висновок (правова позиція) - це виклад тлумачення певної норми права (або ряду норм), здійснене Верховним Судом (Верховним Судом України) під час розгляду конкретної справи, обов`язкове для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

8.6.3. Отже, висновок щодо застосування норми права здійснений Верховним Судом - це висновок сформульований Верховним Судом (Верховним Судом України) внаслідок казуального тлумачення норми права при касаційному розгляді конкретної справи, та викладений у мотивувальній частині постанови Верховного Суду (Верховного Суду України), прийнятої за наслідками такого розгляду, який обов`язковий для суду та інших суб`єктів правозастосування під час розгляду та вирішення інших справ у разі існування близьких за змістом або аналогічних обставин спору.

8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.13. Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у пунктах 4.1 і 4.3 цієї постанови, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано правові висновки стосовно застосування статті 15-1 Закону, неправильно застосовано статтю 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і розділ 5 Порядку та не враховано висновки щодо їх застосування.

8.14. Предметом розгляду у даній справі є визнання недійсним Рішення АМК, відповідно до якого визнано, що Товариство вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення в рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей.

8.15. Предметом розгляду справи №910/9230/19 було визнання недійсним Рішення АМК, відповідно до якого дії позивача кваліфіковано за ознаками, передбаченими статтею 15-1 Закону, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення.

8.16. Предметом розгляду справи №910/701/17 було визнання недійсним Рішення АМК у частині, що стосується позивача, відповідно до якого визнано дії відповідачів антимонопольної справи, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції.

8.17. Предметом розгляду справи №910/21488/17 було визнання недійсним Рішення АМК, відповідно до якого дії позивача кваліфіковано за ознаками, передбаченими статтею 15-1 Закону, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих, неповних, неточних відомостей, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання послуг.

8.18. З огляду на вищевикладене, у результаті аналізу змісту судових рішень у даній справі та у справах №910/9230/19, №910/21488/17, Суд дійшов висновку, що у контексті спірних правовідносин у вказаних справах, з урахуванням предмету оскарження, яким є рішення АМК, відповідно до яких позивачі притягнуті до відповідальності, нормативно-правове регулювання в контексті кваліфікації дій як правопорушення, що полягає у поширенні інформації, що вводить в оману (стаття 15-1 Закону), то правовідносини у вказаних справах є схожими.

8.19. Крім того, дана справа та справи №910/9230/19 і №910/21488/17 за змістовним критерієм, визначеним Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, мають схожий характер, оскільки, рішеннями АМК, які просили визнати недійсними позивачі у вказаних справах, Комітет визнав, що відповідачі у антимонопольних справах вчинили порушення, передбачене статтею 15-1 Закону, у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, шляхом повідомлення в рекламі невизначеному колу осіб неправдивих відомостей.

8.20. Справи №910/701 і 910/2878/22 є схожими в частині оскарження рішення АМК (в цілому) без відносно щодо кваліфікації вчиненого відповідачем антимонопольної справи порушення, і схожими через призму статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в контексті статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та розділу 5 Порядку, хоча і різняться за видом правопорушення.

8.21. З огляду на вказане вище, доводи АМК, викладені у відзиві на касаційну скаргу стосовно неподібності правовідносин не знайшли свого підтвердження та відсутні підстави для закриття касаційного провадження в силу приписів пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

8.22. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. 

8.22.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.22.2. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.23. Верховний Суд виходить з того, що кожна справа є індивідуальною, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, так і на підставі тих обставин, фактів, доказів, АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні, і які в подальшому досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону. 

8.24. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.25. Відповідно до приписів Закону:
- недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, зокрема визначені главами 2-4 цього Закону. Терміни, які вживаються для цілей цього Закону, визначені Законом України "Про захист економічної конкуренції" (стаття 1 Закону); 
- поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання (частина перша статті 15-1);
- інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які:
• містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору;
• містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання;
• приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають;
• містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації (частина друга статті 15-1).

8.26. Так, скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування статті 15-1 Закону у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11.02.2021 у справі №910/9230/19, такого змісту:

«Отже, для кваліфікації, серед іншого порушення за статтею 15-1 Закону №236/96-ВР необхідно встановити, що поширення інформації, що вводить в оману, відбувалося в конкурентних відносинах, ці дії вплинули або можуть вплинути на наміри певних осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг відповідного суб`єкта господарювання».

8.27. На думку позивача, суди попередніх інстанцій у дані справі взагалі не перевірили, чи встановив АМК: 

- наявність чи можливість впливу кожного з трьох рекламних матеріалів на вибір споживачами послуг саме Товариства;
- які саме фактори (критерії) впливають на формування намірів споживачів при виборі послуг мобільного зв`язку того чи іншого оператора та як саме текст трьох рекламних матеріалів впливає або може вплинути на вибір споживачів.

8.28. Також, скаржник вказує, що суд першої та апеляційної інстанцій не звернули увагу на те, що АМК не досліджував вказане вище питання та у пункті 189 Рішення зазначив, що «встановлення критеріїв при виборі мобільного оператора не є предметом дослідження Справи».

8.29. Слід зазначити, що Товариство в апеляційній скарзі зазначав, означену у пункті 8.26 цієї постанови, правову позицію та наводив доводи про те, що судом першої інстанції не вчинено дій стосовно перевірки питань, вказаних у пункті 8.27 цієї постанови.

8.30. Втім зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд апеляційної інстанції не навів мотивів прийняття або відхилення вказаних вище аргументів позивача, які були наведені в апеляційній скарзі, що є порушенням статті 282 ГПК України.

8.31. Верховний Суд виходить з того, що означена у пункті 8.26 цієї постанови правова позиція щодо застосування статті 15-1 Закону базується на тому, що:

«Поняття інформації, що вводить в оману, не обмежується повідомленням лише очевидно недостовірних відомостей. Поширення неточної, неповної, відірваної від контексту інформації, так само як і перебільшення, замовчування окремих фактів, пов`язаних з предметом реклами, може створювати у споживачів невірне уявлення щодо відповідних товарів, робіт чи послуг.
Поширення інформації, що вводить в оману, з огляду на положення частини другої статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210-ІІІ), має оцінюватись в контексті "дій у конкуренції", тобто на момент поширення окресленої інформації відповідні суб`єкти господарювання мають перебувати у конкурентних відносинах. Правова позиція щодо поширення інформації, що вводить в оману викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17»;
- « 49. Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як недобросовісної конкуренції необов`язково з`ясовувати настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, настання інших відповідних наслідків. Достатньо встановити сам факт вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 11, 13-15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (статті 6 і 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15-1, 16-18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»)» (пункт 49 постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.32. Також, скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували статтю 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та розділ 5 Порядку стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) та не врахували висновки їх застосування, викладені у постановах Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17 та від 08.06.2021 у справі №910/21488/17.

8.33. Так, Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у постанові від 21.04.2021 у справі №910/701/17 вказав таке:

«Отже, Верховний Суд у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду вважає за доцільне конкретизувати правові висновки, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі №910/14949/18, на які посилається суд апеляційної інстанції у своїй постанові, зазначивши таке. За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.
Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.
Водночас положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції».

8.34. Водночас, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що як суд першої інстанції, так і суд апеляційної інстанції, зазначили, що докази, які не були надані позивачем Комітету в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не можуть оцінюватись судом на підтвердження наявності підстав для скасування оспорюваного рішення Комітету, у тому числі докази, отриманні безпосередньо під час розгляду справи у суді.

8.35. Отже, доводи скаржника про те, що неправильне застосування судами попередніх інстанцій статті 40 Закону «Про захист економічної конкуренції» та розділу 5 Порядку потягло за собою порушення норм процесуального права (статті 13, 86, 269 ГПК України) та відхилення наданих Товариством у процесі судового розгляду доказів, які мають істотне значення для вирішення даної справи, знайшли своє підтвердження, оскільки, таке відхилення здійснено при неповному дотриманні статей 13, 86, 269 ГПК України, статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 № 169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), та неврахуванні правового висновку у справі №910/701/17, яким конкретизовано правові висновки, викладені у постановах у справах №910/12487/18 і №910/14949/18.

8.36. Таким чином, доводи касаційної скарги з підстави касаційного оскарження передбаченої пунктом частини другої статті 287 ГПК України знайшли своє часткове підтвердження, з міркувань викладених вище у даній постанові.

8.37. Що ж до посилань скаржника на пункт 4 частини другої статті 287, то слід зазначити таке.

8.38. Так, Товариство вказує, що суди не дослідили зібрані у справі докази (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України).

8.39. Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

8.40. Верховний Суд виходить з того, що підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України знайшла своє часткове підтвердження і як і те, що неправильне застосування судами попередніх інстанцій статті 40 Закону «Про захист економічної конкуренції» та розділу 5 Порядку потягло за собою порушення норм процесуального права (статті 13, 86, 269 ГПК України) та відхилення наданих Товариством у процесі судового розгляду доказів.

8.41. Що ж до посилань скаржника на порушення судами норм процесуального права в частині дослідження та оцінки опитування, проведеного АМК, та покладено в основу оскаржуваного Рішення як єдиного доказу, що підтверджує факт вчинення Товариством порушення, то слід зазначити таке.

8.42. Судом першої інстанції призначено почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено ДНДЕКЦ.

8.42.1. На вирішення експерта поставлено 98 питань, які зводяться до такого змісту:
- Чи однією особою виконано рукописні записи в томі №__ на сторінках: __?;
- Чи однією особою виконано цифрові записи в томі №__ на сторінках: ___?;
- Чи однією особою виконано підписи в томі № __ на сторінках: ___?

8.42.2. При наданні ствердної відповіді на поставлені питання експертом зазначено, що рукописні записи виконані однією особою, без ідентифікації такої особи (відповіді на питання №№ 1-3, 5-7, 9, 11-19, 21-26, 28, 30, 33, 34, 36-42, 45-47, 51, 53, 54, 56-58, 63, 65, 66, 69-71, 74, 76-81, 83, 87-94, 98).

8.42.3. Підписи були предметом дослідження експерта при відповіді на 10 запитань (питання №№ 4, 8, 17, 25, 47, 50,55, 62, 72, 96).

8.42.4. Об`єктом дослідження було 23 анкети: 10 з тому №1 (сторінки 67, 85, 87, 117, 119, 155, 271, 227, 231, 235), 11 з тому №2 (сторінки 32, 36, 89, 91, 115, 122, 128, 143, 147, 202, 206) та 2 з тому №3 (сторінки 8, 10).

8.42.5. Те, що підписи виконано однією особою встановлено експертом стосовно анкет: сторінки 67, 155, 227, 231, 235 (том 1); сторінки 143, 147 (том 2).

8.43. Крім того, позивачем надано Висновок №1-12/10, відповідно до якого експертом встановлено, що більшість наданих анкет опитування, проведеного АМК, виконані однією особою.

8.44. Втім, судом першої інстанції встановлено, що експертне почеркознавче дослідження проводилося на підставі технічних копій сторінок анкет, а не оригіналів, що також не заперечується позивачем, а відтак, на думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції правомірно не прийняв Висновок №1-12/10 як належний, допустимий доказ.

8.45. Суд апеляційної інстанції зазначив, що встановлені недоліки частини анкет, а саме виконання підпису однією особою, не впливають на результат опитування у цілому, зважаючи на їх кількість, у тому числі, на оцінку такого доказу як опитування у сукупності з іншими доказами і це не є опитуванням, а є поясненнями третіх осіб (дивись пункт 6.6.16 цієї постанови).

8.46. Втім, такі висновки у застосуванні норм права не відповідають приписам статті 86 ГПК України, зокрема, враховуючи відсутність з`ясування питання допустимості такого доказу, ураховуючи приписи частини другої статті 77 ГПК України (докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються) та питання достовірності такого доказу, оскільки в силу приписів статті 78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи та є передчасними

8.47. Верховний Суд виходить з того, що:
- за приписами статті 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення;
- належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 у справі №910/4055/18, від 16.04.2019 у справі №925/2301/14);
- тобто з усіх наявних у справі доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв`язок із фактами, що підлягають установленню при вирішенні спору. Отже, належність доказів нерозривно пов`язана з предметом доказування у справі, який, в свою чергу, визначається предметом позову;
- отже, неналежні докази та недопустимі докази - це різні поняття. Така правова позиція міститься у постанові Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №910/13647/19;
- згідно з частинами першою та другою статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються;
- отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону. Відповідно тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 02.03.2021 у справі №922/2319/20, від 16.02.2021 у справі №913/502/19, від 13.08.2020 у справі №916/1168/17, від 16.03.2021 у справі №905/1232/19;
- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;
- важливим елементом змагальності господарського процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;
- стаття 79 ГПК України містить стандарт доказування "вірогідності доказів", який підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;
- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;
- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;
- в даному випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний [постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17]. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

8.48. Відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.49. Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

8.50. У мотивувальній частині рішення зазначаються, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику (пункт 5 частини четвертої статті 238 ГПК України).

8.51. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність (стаття 76 ГПК України), допустимість (стаття 77 ГПК України), достовірність (стаття 78 ГПК України) кожного доказу окремо, а також вірогідність (стаття 79 ГПК України) і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.52. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.53. Суд виходить з того, що специфіка спорів щодо оскарження рішень АМК полягає у тому, що у кожному конкретному випадку судами першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справ з`ясовується питання наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК, якими в силу приписів частини першої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зокрема, є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;
- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;
- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;
- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.54. Втім, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права (зокрема, статей 13, 86, 236, 237 та 269 ГПК України), що мало своїм наслідком неповне з`ясування питань наявності/відсутності підстав для зміни, скасування чи визнання недійсним/частково недійсним Рішення АМК, які означені у статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», і неправильне застосування статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Правил у контексті статей 86 і 210 ГПК України.

8.55. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.56. З огляду на викладене доводи касаційної скарги частково знайшли своє підтвердження, наявні підстави для скасування оскаржуваного судового рішення і передачі справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.57. Верховний Суд вважає частково не прийнятними доводи, викладені у відзивах на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.58. З огляду на те, що суд першої інстанції порушив норми процесуального права, а суд апеляційної інстанції не усунув вказані порушення, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційної скарги, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.59. Верховний Суд, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
9.1. Доводи скаржника про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Неправильне тлумачення судами першої та апеляційної інстанцій статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і Правил стало наслідком порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права унеможливило, з огляду на доводи та докази, надані учасниками справи, встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції передбаченими статтю 300 ГПК України.

9.3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.4. В силу приписів частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.5. Ураховуючи, що спочатку суд першої інстанції, а потім і суд апеляційної інстанції допустили порушення норм процесуального права, то за таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу Товариства задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.6. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати
10.1. Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, та новий розподіл судових витрат не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржуване судове рішення та передає справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання, зокрема, щодо розподілу судового збору.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «лайфселл» задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 22.04.2024 у справі №910/2878/22 скасувати.

3. Справу №910/2878/22 передати на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                              Т. Малашенкова

Суддя                                                                                               І. Булгакова

Суддя                                                                                               А. Ємець