ВИЩИЙ  ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД  УКРАЇНИ  
 ПОСТАНОВА          
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ          

 06 грудня 2010 р.                                                                                    	№ 6/187-08 (34/51-08)  	

Вищий господарський суд України у складі колегії суддів:

Головуючого	Шевчук С.Р. (доповідач)	
 
суддів	Демидової А.М.
Кролевець О.А.	

розглянувши  касаційну скаргу	Відкритого акціонерного товариства "Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод"	
 
на постанову	Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.07.2010р.	
 
у справі	№ 6/187-08(34/51-08)	
 
за позовом	Відкритого акціонерного товариства "Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод"	
 
до	Приватної торгово-промислової компанії "Золотий Лев"	
 
про	стягнення збитків та штрафних санкцій	

в судовому засіданні взяли участь  представники :          
- позивача                     –Деркач В.А., дов. № 24-5-02 від 31.12.2009 р.
- відповідача                     –не з'явилися
ВСТАНОВИВ:
          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2010 р. (суддя Коваленко О.О.) відмовлено в задоволенні позову про стягнення з відповідача 655 472,40 грн. передплати за договором підряду № 560071513 від 03.07.2007 р.; 27 655,55 грн. пені; 43 261,18 грн. індексу інфляції; 4 148,33 грн. 3% річних, нарахованих у зв’язку з несвоєчасним поверненням грошових коштів, внесених позивачем у якості передплати; 37 502, 67 грн. штрафу за несвоєчасне виконання підрядних робіт; 76 495,79 грн. вартості неповернутої труби, 264 135,00 грн. збитків від різниці договірних цін, 13 860,00 грн. витрат на проведення дослідження виконаних відповідачем робіт, а також 11 225,31 грн. держмита та 118,00 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу. 
Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.07.2010 р. (головуючий –П.П.Павловський, судді: В.Ф.Мороз, В.Г. Головко) пішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.03.2010 року у справі №6/187-08(34/51-08) змінено: позов задоволено частково: стягнуто з   Приватної торгово-промислової компанії "Золотий Лев" на користь Відкритого акціонерного товариства  "Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод" 128 716,2 грн.  передплати; 1287,16 грн. витрат на сплату держмита; 13,53 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення  судового процесу та 643,58 грн. витрат по держмиту сплачених за подання апеляційної скарги; стягнуто з Відкритого акціонерного товариства  "Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод" на користь приватної торгово-промислової компанії "Золотий Лев" 8215,90 грн. витрат на сплату судової будівельно-технічної експертизи. В іншій частині позову відмовлено.           
Не погоджуючись з прийнятими рішенням та постановою, ВАТ "Інтерпайп" звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм процесуального права, просить рішення скасувати повністю, постанову скасувати в частині відмови в задоволенні позовних вимог, прийняти нове рішення по задоволення позовних вимог в повному обсязі..
Розпорядженням Заступника Голови Вищого господарського суду України від 26.11.2010р. змінено склад колегії суддів та призначено колегію суддів у складі: головуючого Шевчук С.Р., суддів Демидової А.М., Кролевець О.А. для розгляду касаційної скарги у справі №6/187-08(34/51-08) господарського суду Дніпропетровської області.
Відповідач скористався правом, наданим ст.1112 ГПК України, надіслав відзив на касаційну скаргу, в якому просив суд залишити постанову господарського суду апеляційної інстанції залишити без змін, а касаційну скаргу –без задоволення.
В судовому засіданні 29.11.10р. оголошувалась перерва до 06.12.10р. для оголошення постанови.
Відповідач не реалізував своє процесуальне право на участь у судовому засіданні суду касаційної інстанції, хоча про час та місце його проведення був повідомлений належним чином.
Перевіривши доводи касаційної скарги, юридичну оцінку встановлених фактичних обставин, проаналізувавши правильність застосування господарським судом норм процесуального права, колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що касаційна скарга  не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судами, 03.07.2007 р. між ВАТ "Інтерпайп" та ПТПК "Золотий Лев" укладено договір підряду № 560071513 (надалі –Договір), відповідно до умов якого відповідач зобов'язався виконати роботи  з капітального ремонту з модернізацією берегової насосної станції з прокладкою трубопроводів  дніпровської води  для підпитки оборотних циклів НС-2, ТСЦ згідно додатку № 1 до договору, в обсягах згідно кошторисної документації, а позивач, як замовник, зобов’язався прийняти та оплатити  виконані роботи. 
Відповідно до п. 1.2. Договору роботи виконуються  з матеріалів підрядника, тоді як обладнання надає замовник. При цьому згідно подальших змін, внесених додатковими угодами, Договір доповнено п. 1.3, згідно якого при виконанні робіт підрядник використовує матеріал замовника –трубу відповідного діаметру та кількості. 
Згідно п. 2.1 сума договору  складає 3 277 362,00 грн., яка в подальшому додатковою угодою від 19.11.2007 р. була змінена та склала 1 215 725,4 грн. (з ПДВ). 
Відповідно до п. 5.1 розрахунки за договором проводяться у наступному порядку: замовником здійснюється попередня оплата  у розмірі 20% суми договору, а ніші 80% суми договору замовник сплачує підряднику протягом 5-ти банківських днів після підписання акту виконаних робіт. 
Згідно графіку виконання робіт, строк виконання робіт у повному обсязі було встановленого з 09.08.2007 р. по 25.11.2007 р., а в подальшому продовжено до 30.12.2007 р. 
Судами встановлено, що згідно накладних на відпуск товарно-матеріальних цінностей відповідачеві  було передано позивачем  трубу різного діаметру у кількості 97,709 т. 
Згідно платіжного доручення  № 170 від 19.07.2007 р. позивачем у якості попередньої оплати за договором сплачено 655472,40 грн. 
Як вбачається з висновку судової комісійної будівельно-технічної експертизи № 1842-08 від 25.08.2009 р., призначеної ухвалою суду першої інстанції, у зв’язку зі змінами, що вносились замовником до проектно-кошторисної документації, та без своєчасного надання нової проектної документації (виданої 26.11.2007 р.) та кошторису, наданого 26.11.2007 р., без своєчасного надання замовником обладнання, якого бракувало,  своєчасної поставки позивачем клапану засувного фланцевого  100; Р-16-12 шт.  відповідач не мав можливості  закінчити виконання робіт у строк до 31.12.2007 р. При цьому  оскільки  роботи по безтраншейній  прокладці трубопроводів під залізничними коліями не були передбачені  в останній виданій  проектній документації, відповідач не мав можливості їх виконувати. 
Згідно цього висновку  визначено обсяг та вартість фактично  виконаних робіт по договору  підряду, яка склала станом на 30.12.2007 р.  477 525, 2 грн., а з врахуванням збільшенням  вартості  на кабельнопровідну   продукцію вартість  фактично виконаних підрядних робіт збільшилась до 526 756, 2 грн. 
Відповідно до ст. 850 ЦК України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. При цьому у разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи. Якщо виконання роботи за договором підряду стало неможливим внаслідок дій або недогляду замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни з урахуванням плати за виконану частину роботи, за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв'язку з невиконанням замовником договору. 
Суд апеляційної інстанції дійщов обґрунтованих та првомірних висновків про те, що несвоєчасне завершення відповідачем робіт за договором підряду було наслідком дій замовника, зокрема щодо несвоєчасного надання обладнання, внесення змін до кошторисної документації тощо, відсутні підстави для покладення на відповідача відповідальності за їх несвоєчасне виконання у тому числі щодо стягнення 264 135,00 грн. витрат, понесених позивачем у зв’язку з завершенням робіт іншою підрядною організацією ТОВ "Гідромонтажспецстрой", штрафу за несвоєчасне виконання робіт у розмірі 37 502, 67 грн., витрат на проведення дослідження виконаних відповідачем робіт, здійсненого на замовлення позивача та оплачених ним згідно платіжного доручення № 41 від 7.02.2008 р. на суму 13 860,00 грн., пені, втрат від інфляції та трьох процентів річних, нарахованих на неповернуту відповідачем суму попередньої оплати, а також для задоволення вимоги позивача про повернення попередньої оплати  у повному обсязі. 
На підставі ст. 850 ЦК України відповідач має право на оплату виконаної частини роботи у тому числі з урахуванням збільшенням  вартості  на кабельнопровідну продукцію вартість, що згідно висновку судової експертизи склала 526 756, 2 грн. 
Відтак позивач має право вимагати повернення 128 716,20 грн. як різниці між розміром внесеної ним попередньої оплати та вартості частини робіт, що була виконана відповідачем. 
Як вбачається з матеріалів справи, зокрема висновку судової експертизи звіту щодо дослідження виконаних відповідачем робіт, проведеного на замовлення позивача, прокладення трубопроводу здійснювалось у дві нитки. 
Згідно  п. 2.2. Звіту укладка труб відповідачем була здійснена в траншеї протяжністю 892 п.м. та в тому числі окремі труби були завезені  під укладку, однак не змонтовані та лежать  обабіч траншеї (80 п. м.) та в траншеї (60 п. м.). 
Згідно п. 1 висновку судової експертизи укладка стальних безшовних труб була здійснена на 783 м. п., влаштування ізоляції труб –на 974 м. п. 
Враховуючи прокладення труби у дві нитки та довжину траншеї, співвідношення ваги труби до її довжини, кількість отриманих відповідачем труб не перевищує кількість використаної ним при виконанні робіт. 
З урахування зазначеного господарський апеляційний суд вірно зазначив, що посилання позивача на п. 6.2 Звіту не може бути беззаперечним доказом використання відповідачем при виконанні частини робіт труби у кількості 66,101 т., тобто меншій ніж йому було передано. Позивачем не доведено, що відповідачем  була утримана та не повернута труба у кількості 31,608 т. на суму 76 495,79 грн., з огляду на що суд правильно відмовив у задоволенні вимог про стягнення її вартості. 
Також, господарський суд апеляційної інстанції обґрунтовано зазначив, що позивачем не доведено, що можливі недоліки у роботі не могли бути усунуті відповідачем у ході її виконання, тоді як строк для усунення недоліків роботи за умови її виконання відповідачем неналежним чином, позивачем в порядку ч. 3  ст. 849 ЦК України не встановлювався, що за правими наведеної статті позбавляє його права доручити виконання робіт іншій особі за рахунок підрядника, вимагати відшкодування збитків. 
З огляду на викладене, Дніпропетровський апеляційний господарський суд обґрунтовано та правомірно змінив рішення господарського суду Дніпропетровської області та частково задовольнив заявлені позовні вимоги.
Колегія суддів Вищого господарського суду України вважає, що вищезазначені висновки попередніх судових інстанцій зроблені з дотриманням вимог ст. ст. 43, 47, 43, 84, 107 ГПК України щодо повного і всебічного встановлення усіх обставин справи та правильного застосування законодавства під час розгляду справи, а тому не вбачає підстав для скасування оскаржуваних судових рішень.
Доводи касаційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, та, крім того, пов'язані з переоцінкою доказів, що виходить за межі повноважень касаційної інстанції.
З огляду на викладене та враховуючи, що в силу вимог ст. 111 ГПК України, касаційна інстанція не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати нові докази або додатково перевіряти їх, колегія суддів Вищого господарського суду не вбачає підстав для скасування постанови Львівського апеляційного господарського суду, яка відповідає матеріалам справи та чинному законодавству.
Керуючись ст.ст. 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України 
 ПОСТАНОВИВ:
 Касаційну скаргу Відкритого акціонерного товариства "Інтерпайп Нижньодніпровський трубопрокатний завод"  залишити без задоволення, а постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.07.2010 р.  у справі №6/187-08(34/51-08) залишити без змін.
 Головуючий                                                                                Шевчук С.Р.
 С у д д я                                                                                          Демидова А.М.
 С у д д я                                                                                          Кролевець О.А.