УХВАЛА

16 квітня 2024 року 
м. Київ

cправа №  904/1557/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ємця  А.  А. (головуючого), Бенедисюка  І.  М., Малашенкової  Т.  М.
за участю секретаря судового засідання Рєзнік  А.  В.,
представників учасників справи:
прокурора Офісу Генерального прокурора 
позивача  1 - Єреп В. В.,
позивача  2 - не з`явився, 
відповідача - адвокатки Чаплигіної Н. О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги"
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 (суддя Дупляк  С.  А.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2023 (головуючий суддя Дармін  М.  О., судді Іванов  О.  Г., Чус  О.  В.)
у справі №  904/1557/23 
за позовом Керівника Криворізької східної окружної прокуратури, м.  Кривий Ріг, в  інтересах держави в особі:
1) Зеленодольської міської ради, м.  Зеленодольськ, Дніпропетровська область;
2)  Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради, м.  Зеленодольськ, Дніпропетровська область,
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги", м.  Дніпро
про визнання недійсними додаткових угод та про стягнення грошових коштів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
Керівник Криворізької східної окружної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Зеленодольської міської ради (далі - позивач  1) та Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради (далі - позивач  2) звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" (далі - ТОВ  "Дніпровські енергетичні послуги", відповідач) про визнання недійсними додаткових угод №  1 від 15.01.2021, №  2 від 16.01.2021, №  4 від 17.01.2021, №  5 від 15.03.2021, №  6 від 19.08.2021, №  7 від 27.09.2021, №  8 від 29.09.2021, №  9 від 22.10.2021, №  10 від 25.10.2021, №  11 від 29.10.2021 до договору №  143 від 15.01.2021 про постачання (закупівлю) електричної енергії (далі - договір про закупівлю), укладених між позивачем  2 і відповідачем, та про стягнення з відповідача на користь позивача  2 грошових коштів на суму 495  209,74  грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при укладенні оспорюваних додаткових угод сторони порушили приписи пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України від 25.12.2015 №  922-VIII "Про публічні закупівлі" в редакції Закону України    №  114-IX від 19.09.2019 з урахуванням змін, внесених згідно із Законом №  1530-IX від 03.06.2021, чинним з 26.06.2021, відповідно до яких збільшення ціни за одиницю товару до 10  відсотків повинно відбуватись пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання його ціни на ринку. Прокурор зазначив, що сторони документально не підтвердили наявності підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін до нього шляхом укладення спірних додаткових угод. За таких обставин убачаються підстави для визнання недійсними оспорюваних правочинів, унаслідок вчинення яких ціна за електричну енергію в порівнянні з основним договором збільшилася більш як на 210  % за відсутності доказів значного коливання (зростання) ціни на електричну енергію на ринку як передумови для внесення змін до основного договору в частині ціни товару. Також прокурор доводив, що в порядку статті  670 Цивільного кодексу України (далі - ЦК  України) з відповідача підлягають стягненню надмірно сплачені позивачем  2 грошові кошти на суму 495  209,74  грн, які відповідач отримав як оплату за товар, однак не поставив електричної енергії на цю суму за договором про закупівлю.
2. Короткий зміст оскаржуваних судових рішень та мотиви, з яких виходили суди попередніх інстанцій. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами
Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 14.06.2023, залишеним без змін у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2023, у  справі №  904/1557/23 позовні вимоги задовольнив у повному обсязі; визнав недійсними укладені між Виконавчим комітетом Зеленодольської міської ради та ТОВ  "Дніпровські енергетичні послуги" додаткові угоди №  1 від 15.01.2021, №  2 від 16.01.2021, №  4 від 17.01.2021, №  5 від 15.03.2021, №  6 від 19.08.2021, №  7 від 27.09.2021, №  8 від 29.09.2021, №  9 від 22.10.2021, №  10 від 25.10.2021, №  11 від 29.10.2021 до договору №  143 від 15.01.2021; стягнув з ТОВ  "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Виконавчого комітету Зеленодольської міської ради 495  209,74   грн надміру сплачених грошових коштів; стягнув з ТОВ  "Дніпровські енергетичні послуги" на користь Дніпропетровської обласної прокуратури 34  268,15  грн судового збору.
Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, ухвалюючи судове рішення, виходив із такого:
- прокурор обґрунтовував наявність підстав для представництва інтересів держави в цій справі тим, що на виконання приписів частини четвертої статті  23 Закону України від 14.10.2014 №  1697-VII "Про прокуратуру" він звернувся до позивача  2 з листом від 28.11.2022 із проханням надати інформацію щодо складових договірної ціни (закупівельної ціни, ціни послуг із передачі електроенергії та послуг постачальника), підстав укладення оспорюваних додаткових угод та збільшення договірної ціни з посиланням на документальне підтвердження постачальника щодо кожної із таких угод, а також первинні документи за основним договором з урахуванням документів, на підставі яких обґрунтовується необхідність внесення змін у договір. Окрім цього, прокурор просив позивача  2 надати інформацію про вжиті або заплановані заходи щодо визнання в судовому порядку недійсними спірних додаткових угод і стягнення з відповідача безпідставно набутих коштів або причини невжиття таких заходів, а також повідомив, що якщо позивач 2 не вчинить дій, спрямованих на захист інтересів держави в судовому порядку, прокурор буде вживати заходів представницького характеру в порядку частини шостої статті  23 Закону України "Про прокуратуру";
-          прокурор 23.12.2022 звернувся до позивача  1 з листом, аналогічним за змістом листу, адресованому 28.11.2022 позивачу  2;
-          зважаючи на те що впродовж розумного строку позивачі  1,  2 не вжили заходів як досудового, так і судового реагування на виявлені прокурором порушення вимог законодавства України про публічні закупівлі, які призвели до безпідставного витрачання бюджетних коштів, прокурор у листах від 14.03.2023 повідомив позивачів  1,  2 про прийняте ним рішення щодо звернення до суду з позовом в інтересах держави про визнання недійсними спірних додаткових угод та стягнення надміру сплачених позивачем  2 грошових коштів. Отже, прокурор довів наявність підстав для представництва інтересів позивачів шляхом ініціювання судового провадження з розгляду позовних вимог у цій справі;
-          позовна вимога про визнання недійсними додаткових угод №  №  1, 2, 4- 11 до договору про закупівлю є належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача  2 як споживача електричної енергії, позаяк недотримання сторонами при вчиненні оспорюваних правочинів вимог частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо істотних умов договору про закупівлю не визначено у статті  43 цього Закону як  підставу нікчемності такого договору;
-          на момент підписання договору про закупівлю сторони погодили всі його істотні умови - предмет, ціну і строк виконання зобов`язань за договором згідно з вимогами частини третьої статті  180 Господарського кодексу України (далі - ГК  України) та статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі";
-          згідно з приписами частини першої статті  651 ЦК України, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, при цьому Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень із цього правила. Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений у самому договорі (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10  %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися. Водночас зміна ціни за одиницю електричної енергії допускається за умови надання стороною, яка пропонує зміни, документального підтвердження факту коливання ціни електричної енергії на ринку в торговій зоні "ОЕС  України";
-          суд зауважив, що внесення змін до договору про закупівлю має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, про що відповідач указав, надавши суду лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (далі - Мінекономіки) від 14.08.2019 за №  3304/04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії"; таким документальним підтвердженням можуть бути офіційні дані про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" на внутрішньому ринку та інші показники, які склались у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС України" та оприлюднені на офіційному сайті ДП  "Оператор ринку" за адресою в мережі "Інтернет" - https://www.oree.com.ua згідно з частиною шостою статті  67 Закону України від 13.04.2017 №  2019-VIII "Про ринок електричної енергії";
-          надавши оцінку обґрунтованості підстав для внесення змін до договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод №  1, 2, 4- 11, суд дійшов висновку, що як при укладенні спірних угод в частині підвищення ціни, так і під час розгляду в суді цього спору відповідач не обґрунтував, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику (позивачу  2) на тендері, не зазначив причин, через які виконання укладеного договору стало для нього як постачальника вочевидь невигідним. Також відсутні докази того, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції);
-          суд зауважив, що перемога в тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця; укладення спірних угод в цьому випадку фактично призвело до нівелювання результатів відкритих торгів. Такий висновок суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №  927/491/19;
-          суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик, а тому, укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни; підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору. При цьому погодження позивача  2 на підписання додаткових угод не зумовлює їх правомірності та не впливає на висновки суду про недотримання сторонами законодавства України про публічні закупівлі;
-          суд зазначив, що для прийняття рішення про збільшення ціни товару в замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції;
-          як встановив суд, долучені до справи документи не містять жодних відомостей щодо динаміки ціни на електричну енергію, аналізу її вартості на внутрішньому ринку України на конкретну дату в порівнянні з попередніми періодами чи будь-яких інших даних, які б підтверджували саме коливання ціни електричної енергії на ринку, з огляду на що суд зазначив про відсутність належного обґрунтування для зміни істотних умов договору про закупівлю на підставі пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі". Відповідач не надав інших документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни в період із часу укладення договору про закупівлю до дати звернення з довідками про вартість природного газу на внутрішньому ринку України;
-          суд зауважив, що постачальнику необхідно довести не лише стале підвищення ціни на конкретний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору за ціною, запропонованою замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним, збитковим. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Такий висновок суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 13.04.2023 у справі №  908/653/22;
-          відповідно до умов укладеного з позивачем  2 договору про закупівлю відповідач визначив ціну електричної енергії в розмірі 1,7804362 грн із ПДВ; унаслідок укладення десяти додаткових угод, дійсність яких оскаржив прокурор у цій справі, ціна за електричну енергію була збільшена на більше ніж 210  % і становила 3,81712 грн із ПДВ;
-          разом з тим суд не встановив обставин сталого невідворотного і непрогнозованого підвищення ціни на електричну енергію, які б зумовили необхідність коригування ціни на електричну енергію, яку погодили сторони спору в договорі про закупівлю шляхом внесення до нього змін десять разів упродовж десяти місяців, чотири з яких - упродовж двох днів із дати укладення цього договору. З огляду на таке додаткові угоди №  1, 2, 4- 11 до договору про закупівлю є недійсними в силу приписів статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі", тому позов прокурора в частині вимог про визнання оспорюваних правочинів недійсними підлягає задоволенню;
-          суд зауважив, що недійсні додаткові угоди не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з їх недійсністю (абзац перший частини першої статті  216 ЦК  України). Це означає, що зобов`язання сторін регулюються основним договором, а отже, постачання електричної енергії споживачу та її оплату сторони мали б здійснювати відповідно до умов договору про закупівлю - з розрахунку 1,7804362 грн за 1  кВт/год;
-          як установив суд, відповідач фактично поставив позивачу  2 електричну енергію в обсязі 521  600,082 кВт/год, а позивач  2 оплатив її вартість на загальну суму 1  423  885,41  грн;
-          суд зазначив, що обов`язок продавця повернути грошову суму, сплачену за кількість товару (електричної енергії), яку не поставлено покупцеві за договором про закупівлю, врегульовано у главі  54 ЦК  України "Купівля-продаж" (статті  669, 670 ЦК  України);
-          грошові кошти на суму 495  209,74  грн (1  423  885,41  грн - (521  600,082  кВт/год * 1,7804362  грн)) відповідач отримав неправомірно, оскільки не поставив споживачу товару на цю суму, а тому підлягають поверненню позивачу 2 як надмірно сплачені.
Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи:
- 15.01.2021 між позивачем  2 (споживач) і відповідачем (постачальник) укладено договір №  143 про постачання (закупівлю) електричної енергії, відповідно до пункту  1.1 якого постачальник продає електричну енергію для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купованої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору;
- відповідно до пункту  1.2 договору про закупівлю найменування товару: електрична енергія (код згідно з Національним класифікатором ДК  021:2015:09310000-5). Постачання товару за цим договором передбачає поставку електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача за допомогою технічних засобів розподілу електричної енергії;
- згідно з пунктом  1.3 договору про закупівлю очікуваний обсяг постачання електричної енергії в період з 01.01.2021 до 31.12.2021 становить 936976 кВт/год та відповідає очікуваному обсягу закупівлі послуг із розподілу (передачі) електричної енергії в оператора системи;
- споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною, що на дату укладання цього договору становить 1,4836968  грн/кВт/год (без ПДВ) / 1,7804362  грн/кВт/год (із ПДВ) (пункт  4.1 договору про закупівлю);
- цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами та діє до 31.12.2021, якщо інше не встановлено згідно з комерційною пропозицією, а в частині проведення розрахунків - до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (пункт  12.1 договору про закупівлю);
- відповідно до комерційної пропозиції "Тендерна-Ф" постачальника електричної енергії ТОВ  "Дніпровські енергетичні послуги" на момент укладення договору про закупівлю ціна сформована за результатами аукціону в системі "Прозоро" та становить 1,4836968 грн/кВт/год без ПДВ. Згідно з пунктом  10.1 комерційної пропозиції "Тендерна-Ф" договір набирає чинності з дати його підписання та укладається на строк до 31.12.2021, якщо інший термін не визначений умовами закупівлі;
-           15.01.2021, в день вчинення основного правочину, між позивачем  2 і відповідачем укладено додаткову угоду №  1, відповідно до умов якої у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед"  (РДН) за 1кВт/год за даними ДП "Оператор ринку" сторони доповнили пункт  4.1 договору про закупівлю таким змістом: 
"Споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за ціною (за  1  кВт/год), що з 15.01.2021 становить 1,9567  грн, в тому числі ПДВ  0,3261  грн".
Пункт  3.1 договору про закупівлю сторони виклали в такій редакції:
"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить: 852571 кВт/год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором";
-          відповідач звернувся до позивача  2 з листом від 28.01.2021 за вих.  №  6007/АPSP, у якому повідомив споживача про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП "Оператор ринку", яка викладена на офіційному сайті за адресою в мережі Internet: https://www.oree.com.ua, у зв`язку з чим відповідач запропонував позивачу  2 укласти додаткову угоду №  1 з ціною електричної енергії в розмірі 1,9567  грн, у тому числі ПДВ 0,3261  грн;
-          надалі 16.01.2021, 17.01.2021, 15.03.2021, 19.08.2021, у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "На добу наперед"  (РДН) за 1кВт/год за даними ДП "Оператор ринку", позивач  2 і відповідач уклали, відповідно, додаткові угоди №  2, № 4, №  5, №  6, якими внесли зміни до пунктів 3.1, 4.1 договору про закупівлю, що мало наслідком поетапне збільшення ціни за 1  кВт/год електричної енергії, яка згідно з умовами додаткової угоди №  6 з 01.08.2021 становила 2,856732  грн, у тому числі ПДВ  0,476122  грн, а також зменшення очікуваного обсягу постачання електричної енергії в період з січня до грудня 2021 року порівняно з договором №  143 від 15.01.2021 (936976 кВт/год) до 629280  кВт/год;  
-          у листі від 12.08.2021 за вих.  №  46247/APSD відповідач повідомив позивача  2 про те, що за результатами роботи ринку "на добу наперед" у період з 01.08.2021 до 10.08.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" становила 2,12710  грн без ПДВ;
-           27.09.2021 позивач  2 і відповідач уклали додаткову угоду №  7, згідно з умовами якої у зв`язку зі зміною ціни (коливанням ціни) на електричну енергію на ринку електричної енергії "на добу наперед"  (РДН) за 1кВт/год за даними ДП "Оператор ринку" сторони домовилися викласти пункт  1.3 договору про закупівлю в новій редакції такого змісту:
"Очікуваний обсяг постачання електричної енергії у період з січня до грудня 2021 року становить 611788  кВт/год, та відповідає очікуваному обсягу електричної енергії, заявленому оператору системи розподілу або за формою затвердженою цим договором.
Обсяги закупівлі можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків".
Пункт  4.4 розділу  4 "Ціна, порядок обліку і оплати електричної енергії" договору вирішено залишити без змін:
"4.4 Вартість електричної енергії за цим договором визначається з урахуванням суми очікуваної вартості обсягів постачання електричної енергії протягом періоду, вказаного у пункті  1.3 цього договору, та становить: 1  390  188,33  грн, крім того, ПДВ  278  037,67  грн, всього з ПДВ - 1  668  226,00  грн, у тому числі:
загальний фонд 1  668  226,00  грн, враховуючи ПДВ 278  037,67  грн";
- надалі в період з 14.09.2021 до 01.11.2021 відповідач у листах повідомляв позивача  2 про зміну ціни (коливання ціни) на ринку електричної енергії, що підтверджується інформацією ДП  "Оператор ринку", викладеною на офіційному сайті за адресою в мережі Internet: https://www.oree.com.ua, у зв`язку з чим відповідач запропонував підписати додаткові угоди щодо зміни ціни за одиницю товару згідно з пунктом  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також про те, що за результатами роботи ринку "на добу наперед" у період з 01.09.2021 до 31.10.2021 середньозважена ціна електричної енергії на ринку "на добу наперед" становила від 2,21707  грн без ПДВ до 2,79343  грн без ПДВ;
такі коливання ціни на ринку електричної енергії стали підставою для укладення між позивачем  2 та відповідачем 29.09.2021, 22.10.2021, 25.10.2021, 29.10.2021, відповідно, додаткових угод №  8, №  9, №  10, №  11, якими вони внесли зміни в пункти  4.1, 1.3 основного договору, у зв`язку з чим поетапно збільшено ціну за 1  кВт/год електричної енергії, яка згідно з умовами додаткової угоди №  11 від 29.10.2021 з 05.10.2021 становила 3,81712 грн, у тому числі ПДВ  0,63619  грн, а також зменшено очікуваний обсяг постачання електричної енергії в період з січня до грудня 2021 року порівняно з договором №  143 від 15.01.2021 (936976  кВт/год) до 588396  кВт/год;
-          поставка товару підтверджується актами прийому-передачі електричної енергії за січень-жовтень 2021 року, для оплати якої в період з 15.02.2021 до 09.11.2021 відповідач виставив позивачу  2 рахунки на загальну суму 1  423  885,41  грн, які споживач оплатив у повному обсязі, що підтверджується долученими до матеріалів справи платіжними дорученнями за період з лютого до листопада 2021  року.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
Не погоджуючись із судовими рішеннями судів попередніх інстанцій, ТОВ  "Дніпровські енергетичні послуги" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою (в новій редакції), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2023 у справі №  904/1557/23, справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції. 
Обґрунтовуючи свою правову позицію в уточненій касаційній скарзі ТОВ  "Дніпровські енергетичні послуги" із посиланням на пункт  3 частини другої статті  287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК  України) зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме:
абзацу другого частини першої статті  216 ЦК  України в сукупності з пунктом  1 частини третьої статті  1212 цього Кодексу в частині поширення дії правової конструкції двосторонньої реституції на обидві сторони додаткових угод у разі визнання їх недійсними;
чи є ефективним способом захисту прав визнання недійсними додаткових угод із застосуванням наслідків двосторонньої реституції до однієї зі сторін додаткової угоди.
Так, на думку скаржника, суди попередніх інстанцій помилково не застосували до спірних правовідносин імперативних приписів абзацу другого частини першої статті  216 ЦК  України, які передбачають двосторонню реституцію (поновлення сторін у початковому становищі) як наслідок недійсності правочину. Так, визнаючи недійсними додаткові угоди до договору про закупівлю електричної енергії, суд згідно з абзацом другим частини першої статті  216 ЦК  України мав зобов`язати постачальника повернути споживачу грошові кошти, сплачені за поставлену відповідно до цих додаткових угод електричну енергію, а споживача - повернути постачальнику товар, отриманий на підставі оспорюваних угод. Однак суд застосував лише положення абзацу першого частини першої статті  216 ЦК  України та поширив наслідки недійсності оспорюваних правочинів тільки на одну з їх сторін - споживача електричної енергії, проігнорувавши при цьому приписи абзацу другого частини першої статті  216 та пункту  1 частини третьої статті  1212 цього Кодексу, що, за доводами постачальника, є порушенням принципів справедливості та рівності сторін спірних угод перед судом. 
Скаржник вважає, що підставою для стягнення грошових коштів за недійсним правочином є сукупне застосування положень абзацу другого частини першої статті  216 та пункту  1 частини третьої статті  1212 ЦК  України, а не приписів частини першої статті  670 ЦК  України, на які послалися суди попередніх інстанцій у прийнятті рішення про стягнення із постачальника спірної суми грошових коштів як надмірно сплачених споживачем (покупцем) за товар за договором про закупівлю.
З аналізу положень статей 626, 651, 654 ЦК  України вбачається, що додаткова угода до договору є узгодженим сторонами способом зміни раніше укладеного договору та має таке ж юридичне значення, як й основний договір; за твердженням скаржника, додаткова угода з дати її укладення є фактично зміненим основним договором з оновленими умовами. 
Скаржник зауважив, що підставою для визнання оспорюваних додаткових угод недійсними також стало застосування сторонами при вчиненні цих правочинів роз`яснень Мінекономіки від 14.08.2019 за №  3304/04/33869-06 "Щодо зміни ціни у договорах постачання електричної енергії". Відповідач доводив, що з огляду на неоднозначність норми пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" сторони не мали законних підстав не застосовувати у своїй господарській діяльності офіційного роз`яснення регулятора у сфері публічних закупівель, яким у 2021  році керувалися всі учасники енергетичного ринку України. 
Скаржник зазначив про правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 24.01.2024 у справі №  922/2321/22, щодо неприпустимості підвищення ціни в договорі про закупівлю електричної енергії понад установлений законом ліміт у 10  , при цьому зауважив про прийняття цього судового рішення колегією суддів з окремими думками п`ятьох суддів та без зазначення про відступ від висновку Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постановах від 13.04.2023 у справі №  908/653/22, від 07.09.2022 у справі №  927/1058/21, від 22.06.2022 у справі №  917/1062/21 та від 07.12.2022 у справі №  927/189/22 про те, що обмеження у 10  % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі про закупівлю, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількості підписаних додаткових угод). Зазначене, на думку скаржника, підтверджує відсутність єдиного підходу суддів Верховного Суду до застосування приписів пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10  % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі її коливання, а також свідчить про неоднозначність зазначеної норми закону, що має наслідком її різне правозастосування учасниками енергетичного ринку та не відповідає принципу юридичної визначеності.
Відповідач доводив, що зобов`язання за договором про закупівлю та спірними додатковими угодами до нього вже виконані сторонами, строк дії договору закінчився наприкінці 2021  року. Визнаючи недійсними виконані сторонами додаткові угоди до основного договору, суди не звернули уваги, що у сторін відсутня можливість змінити умови оспорюваних правочинів, зокрема, шляхом розірвання договору. Відповідач зауважив, що якщо на момент укладення договору про закупівлю йому було б відомо про відсутність у нього можливості змінювати ціну товару в разі її коливання на ринку, він не вчинив би такого правочину. При цьому додаткові угоди укладалися сторонами за взаємною згодою щодо зміни ціни товару, однак суди застосували наслідки недійсності оспорюваних правочинів лише щодо постачальника, що має дискримінаційний характер і завдає йому збитків як суб`єкту господарювання. 
4. ДОВОДИ ТА МОТИВИ СУДУ, ЩО СТАЛИ ПІДСТАВОЮ ДЛЯ ПЕРЕДАННЯ СПРАВИ  НА РОЗГЛЯД ОБ`ЄДНАНОЇ ПАЛАТИ  КАСАЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ У СКЛАДІ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Згідно з частиною першою статті  300 ГПК  України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції використовує процесуальні права суду першої інстанції виключно для перевірки правильності застосування норм матеріального і процесуального права судами першої та апеляційної інстанцій (частина сьома статті  301 ГПК  України).
Оцінюючи обсяг повноважень Верховного Суду під час касаційного перегляду рішень судів попередніх інстанцій, можна дійти висновку, що саме перевірка правильності застосування норм як матеріального, так і процесуального права є ключовою для суду касаційної інстанції.
Аналіз зазначених статей також вказує, що суди попередніх інстанцій застосовують відповідні норми матеріального і процесуального права, а Верховний Суд зі свого боку аналізує обставини застосування таких норм права, а також викладає правові висновки щодо цих норм.
Відповідно до частини шостої статті  13 Закону України від 02.06.2016 №  1402-VIII "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Причиною виникнення спору зі справи №  904/1557/23 стало збільшення сторонами договору про закупівлю електричної енергії ціни товару на більше ніж 210  % порівняно з основним договором за наслідком укладення десяти додаткових угод, у чому прокурор, діючи в інтересах органу місцевого самоврядування як споживача електричної енергії, вбачав неефективне використання бюджетних коштів і порушення приписів пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі", якими визначено можливість зміни істотних умов договору про закупівлю щодо ціни за одиницю товару в напрямку збільшення не більше ніж на 10  % за умови обґрунтованого та документального підтвердження постачальником коливання ціни такого товару на ринку.
Верховний Суд виходить з того, що взаємовідносини, які виникають у процесі укладення договорів про закупівлю електричної енергії, регулюються Законом України від 13.04.2017 №  2019-VIII "Про ринок електричної енергії", Цивільним і Господарським кодексами України, а також Законом України від 25.12.2015 №  922-VIII "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
19.04.2020 уведено в дію Закон №  114-IX від 19.09.2019, у якому подано нову редакцію Закону України "Про публічні закупівлі" та передбачено у статті  41 цього Закону основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього. Особливості зміни істотних умов договору про закупівлю, до яких віднесено ціну, визначено в частині п`ятій статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №  114-IX від 19.09.2019, при цьому пункт  2 частини п`ятої цієї статті діє в редакції Закону №  1530-IX від 03.06.2021, чинній з 26.06.2021.
Отже, оскільки спірні додаткові угоди до договору про закупівлю сторони вчинили з 15.01.2021 до 29.10.2021, то в період часу з 15.01.2021 до 25.06.2021 на спірні правовідносини поширювалися приписи пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №  114-IX від 19.09.2019, що діяли станом на момент укладення додаткових угод №  1 (15.01.2021), №  2 (16.01.2021), №  4 (17.01.2021), №  5 (15.03.2021), а в період з 26.06.2021 до 29.10.2021 на спірні правовідносини поширювалася зазначена норма в редакції Закону №  1530-IX від 03.06.2021, що діє з 26.06.2021, зокрема при укладенні сторонами додаткових угод №  6 (19.08.2021), №  7 (27.09.2021), №  8 (29.09.2021), № 9 (22.10.2021), №  10 (25.10.2021) та №  11 (29.10.2021). 
Так, як встановили суди попередніх інстанцій та не заперечували сторони спору, у матеріалах справи підтверджується факт укладення сторонами договору про закупівлю електричної енергії десяти додаткових угод, що мало наслідком збільшення ціни товару більш ніж на 10  % (до 210  %) від початково встановленої ціни в договорі.
Ухвалюючи оскаржувані судові рішення про задоволення позовної вимоги стосовно визнання оспорюваних правочинів недійсними, суди попередніх інстанцій виходили з того, що сторони надали до матеріалів справи документи, які не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору про закупівлю в частині збільшення ціни товару від початково встановленої ціни в договорі на підставі пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Задовольняючи позов у частині вимоги про стягнення грошових коштів як надмірно сплачених за електричну енергію, якої споживач не отримав, суди попередніх інстанцій врахували правову позицію Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №  927/491/19 про те, що обов`язок із повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не поставлено покупцеві, врегульований нормами глави  54 ЦК  України "Купівля-продаж", тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована стаття  1212 ЦК  України. Суди дійшли висновку, що до спірних правовідносин як договірних за наслідком визнання недійсними оспорюваних додаткових угод підлягає застосуванню стаття  670 ЦК  України щодо повернення відповідачем оплати за товар на суму 495  209,74  грн, який він не поставив позивачу  2 за договором про закупівлю.
Не погоджуючись з оскаржуваними судовими рішеннями, відповідач наполягає на тому, що господарські суди помилково не застосували до спірних правовідносин імперативних приписів абзацу другого частини першої статті  216 ЦК  України, які передбачають двосторонню реституцію як наслідок недійсності правочину. Скаржник доводив, що, визнаючи недійсними додаткові угоди до договору про закупівлю, суд з метою виконання абзацу другого частини першої статті  216 ЦК  України мав зобов`язати постачальника повернути споживачу грошові кошти, сплачені за поставлену відповідно до цих додаткових угод електричну енергію, а споживача - повернути постачальнику товар, отриманий на підставі спірних угод. Однак суд застосував лише положення абзацу першого частини першої статті  216 ЦК  України та поширив наслідки недійсності оспорюваних правочинів тільки на одну з їх сторін - споживача електричної енергії, проігнорувавши при цьому приписи абзацу другого частини першої статті  216 та пункту  1 частини третьої статті  1212 цього Кодексу.
З огляду на викладене Верховний Суд зазначає про таке.
Відповідно до частини першої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно з частиною першою статті  628, статтею  629 ЦК  України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Відповідно до частин першої-третьої статті  632 ЦК  України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.
У частині другій статті  189 ГК  України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.
Згідно з частиною першою статті  651 ЦК  України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини першої статті  652 ЦК  України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
Згідно із частинами третьою, четвертою статті  653 ЦК  України у разі зміни договору зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни договору, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до статті  655 ЦК  України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У частині четвертій статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Згідно з положеннями пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №  114-IX від 19.09.2019, що діяли станом на момент укладення додаткових угод №  1, 2, 4, 5 в період з 15.01.2021 до 15.03.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10  % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90  днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Відповідно до приписів пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції Закону №  1530-IX від 03.06.2021, що діє з 26.06.2021, зокрема при укладенні сторонами додаткових угод   №  6- 11 в період з 19.08.2021 до 29.10.2021, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10  % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90  днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Отже, із внесенням Законом №  1530-IX від 03.06.2021 змін до Закону України "Про  публічні закупівлі" не змінилося правове регулювання порядку внесення змін до договору про закупівлю товарів для забезпечення потреб держави і територіальних громад у контексті граничного розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10  % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), до якої може бути збільшено ціну товару, яку погоджено в умовах основного договору, у разі її коливання на ринку. При цьому Законом №  1530-IX від 03.06.2021 розширено визначення моменту, з яким пов`язується періодичність можливого збільшення ціни товару, що постачається за наслідком проведення публічних закупівель, порівняно із попередньою редакцією пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" згідно із Законом №  114-IX від 19.09.2019, а саме: збільшення ціни за одиницю товару до 10  % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку допускається не частіше ніж один раз на 90  днів, що відраховуються з моменту підписання договору про закупівлю або з моменту внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
При застосуванні пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" суд касаційної інстанції звертається до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 24.01.2024 у справі №  922/2321/22 (пункти  88- 90,  57) у подібних правовідносинах зі справою, що розглядається, про таке.
Ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю. Зміна ціни товару в договорі про закупівлю після виконання продавцем зобов`язання з передачі такого товару у власність покупця не допускається відповідно до частини третьої статті  632 ЦК  України.
Зміна ціни товару в бік збільшення до передачі його у власність покупця за договором про закупівлю можлива у випадку збільшення ціни такого товару на ринку, якщо сторони договору про таку умову домовились. Якщо сторони договору про таку умову не домовлялись, то зміна ціни товару в бік збільшення у випадку зростання ціни такого товару на ринку можлива, лише якщо це призвело до істотної зміни обставин, в  порядку статті  652 ЦК  України, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договору або уклали б його на інших умовах.
У будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10  % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті  652 ЦК  України та пункті  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі", проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10  % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
В іншому випадку не досягається мета Закону України "Про публічні закупівлі", яка полягає в забезпеченні ефективного і прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.
Як вбачається зі змісту оскаржуваних судових рішень, господарські суди, застосувавши до спірних правовідносин положення пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі", дійшли висновку, що істотні умови договору про закупівлю можуть змінюватися у випадку зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії) не більше ніж на 10  % від тієї ціни товару, яка визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому коливання ціни товару на ринку як підстава для збільшення ціни за одиницю товару має бути обґрунтоване і підтверджене постачальником офіційними даними про ціну, обсяги купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу на перед" на внутрішньому ринку та інші показники, які склались у відповідному розрахунковому періоді в торговій зоні "ОЕС  України" та оприлюднені на офіційному сайті ДП  "Оператор ринку".
Вирішуючи спір у справі, що розглядається, по суті позовних вимог прокурора, суди дійшли висновку про недійсність оспорюваних правочинів як таких, що суперечать пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк унаслідок укладення десяти спірних додаткових угод загальне збільшення ціни за одиницю електричної енергії для споживача склало більш як 210  % від початкової ціни товару, визначеної сторонами при вчиненні договору про закупівлю. 
Суди зазначили, що недійсність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються основним договором. Отже, постачання електричної енергії споживачу та його оплата мали здійснюватися сторонами відповідно до умов договору про закупівлю, а саме з розрахунку 1,7804362  грн за 1  кВт/год. Разом з тим за договором про закупівлю №  143 від 15.01.2021 відповідач поставив позивачу  2 електричну енергію в обсязі 521  600,082 кВт/год, за яку позивач  2 сплатив 1  423  885,41  грн, тобто на 495  209,74  грн більше, ніж передбачено основним договором за такий обсяг електричної енергії (521  600,082 кВт/год * 1,7804362  грн = 928  675,67 грн).
Проаналізувавши положення статей 215, 216, 655, 669, 670, 712 ЦК  України, суди попередніх інстанцій зауважили, що до спірних правовідносин із поставки електричної енергії як товару в меншому обсязі, ніж сторони погодили в договорі про закупівлю, застосовуються положення глави  54 ЦК  України "Купівля-продаж". Так, за висновками судів, грошові кошти на суму 495  209,74  грн, сплачені позивачем  2 за електричну енергію, яку не поставив відповідач, підлягають поверненню постачальником споживачу на підставі статей 216, 670 ЦК  України. Такі висновки відповідають правовій позиції Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №  927/491/19.
У контексті спірних правовідносин, ураховуючи мотиви касаційного оскарження, зокрема, необхідність надання правового висновку щодо питання застосування абзацу другого частини першої статті  216 ЦК  України в сукупності з пунктом  1 частини третьої статті  1212 цього Кодексу в частині поширення дії правової конструкції двосторонньої реституції на обидві сторони додаткових угод у разі визнання їх недійсними, колегія суддів відзначає, що існує інший підхід щодо застосування до вказаних норм матеріального права, який викладений у постанові від 24.01.2024 у справі №  922/2321/22, у якій за подібного правового регулювання правовідносин зі справою, що розглядається, зроблено правовий висновок про застосування положень статей 216, 1212 ЦК  України у спорі про визнання недійсними додаткових угод до договору про постачання електричної енергії та стягнення грошових коштів, які споживач сплатив за товар, який йому не було поставлено.
Так, відповідно до абзацу першого частини першої статті  216 ЦК  України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. Абзацом другим частини першої статті  216 ЦК  України передбачено, що у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Відповідно до частини першої статті  1212 ЦК  України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом  1 частини третьої статті  1212 ЦК  України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
З огляду на встановлені судами попередніх інстанцій у справі №  922/2321/22 обставини укладення між сторонами за результатами проведеної процедури закупівлі договору про постачання електричної енергії у 2021  році із подальшим укладенням упродовж квітня-жовтня 2021  року дванадцяти додаткових угод до цього договору, у зв`язку з чим реальна вартість 1  кВт/год електричної енергії зросла на 92  % порівняно із ціною, погодженою в основному договорі, а її обсяг зменшився на 46,57  % порівняно із визначеним в основному договорі обсягом поставки електричної енергії споживачу у 2021  році, що не відповідає приписам пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі", Велика Палата Верховного Суду ухвалила в зазначеній справі нове рішення про визнання оспорюваних правочинів недійсними.
З огляду на висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені в пунктах  146- 164 постанови від 18.06.2021 у справі №  927/491/19, вбачається правова позиція Верховного Суду щодо застосування статті  1212 ЦК  України у правовідносинах, у яких виник спір щодо недійсності додаткових угод до договору про закупівлю, якими збільшено ціну на товар на 45,81  % порівняно з основним договором, що є протилежною правовій позиції Великої Палати Верховного Суду в постанові від 24.01.2024 у справі №  922/2321/22. 
Так, у постанові від 18.06.2021 у справі №  927/491/19 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила про таке:
"Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що грошові кошти, отримані стороною за договором, не можуть стягуватися на підставі ст.  1212 ЦК у разі нікчемності додаткової угоди до цього договору, виходячи з таких міркувань.
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави  83 ЦК  України.
Стаття  1212 ЦК  України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень ст.  ст. 11, 177, 202, 1212 ЦК  України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини першої ст.  1212 ЦК  України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст.  1212 ЦК  України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Отже, договірний характер правовідносин виключає можливість для суду застосувати до них положення ст.  1212 ЦК.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 03.06.2015 №  6-100цс15, постановах Верховного Суду України від 25.02.2015   №  3-11гс15 та від 24.09.2014 №  6-122цс14.
Винятком є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди №  2- 5 до Договору. Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.
Відповідно до ст.  12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч.  2 ст.  712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст.  655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст.  669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч.  1 ст.  670 ЦК, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Отже, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави  54  ЦК "Купівля-продаж" і тому ст.  1212 як правова підстава такого повернення не може бути застосована.
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором з урахуванням змін, внесених додатковою угодою №  1. Відповідно до Договору ТОВ  "АС" повинно було поставити Відділу 82,3  тис.  куб.  м газу ціною 806  010,70  грн. Однак ТОВ  "АС" поставило відповідно до Договору лише 56,405881  тис.  куб.  м. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 253  229,67  грн за товар, якого він не поставляв, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч.  1 ст.  670  ЦК, а не ст.  1212  ЦК. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.
У п.  10.1. Договору встановлено, що Договір поширюється на відносини між сторонами, що фактично склалися з 02.08.2018 і діє в частині поставки газу до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків за наданий товар до їх повного виконання.
Отже, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 253  229,67  грн, сплачених Відділом за товар, який так і не був поставлений продавцем, хоча й припустилися при цьому помилкового мотивування щодо правових підстав для задоволення відповідної вимоги - застосувавши статтю  1212  ЦК замість частини першої статті  670  ЦК.
Отже, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду переглядала судові рішення попередніх судових інстанцій на відповідність нормам матеріального і процесуального права, зокрема статтям 670, 1212 ЦК  України, висновки про правозастосування яких у конкретних правовідносинах містяться у пунктах  149- 152,  161 постанови від 18.06.2021 у справі №  927/491/19, та від правозастосування яких залежала наявність  /  відсутність підстав для задоволення  /  відмови у задоволенні позову в частині стягнення грошових коштів.
Правову позицію об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі №  927/491/19 про те, що оскільки між сторонами спору існують договірні відносини із поставки електричної енергії, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є частина перша статті  670 ЦК  України, а стаття  1212 цього Кодексу застосуванню до таких правовідносин не підлягає, врахували суди попередніх інстанцій у справі №  904/1557/23, що переглядається, та прийняли рішення про стягнення з постачальника грошових коштів на суму 495  209,74  грн як надмірно сплачених споживачем за недопоставлену електричну енергію за договором про закупівлю в порядку частини першої статті  670 ЦК  України.
Відповідно до судової практики Європейського суду з прав людини, як би чітко не було сформульовано положення законодавства, у будь-якій галузі права існує неминучий елемент судового тлумачення. Завжди існуватиме потреба у роз`ясненні нечітких норм або тих, які потребують пристосування до обставин, що змінюються. Знову ж таки, хоча визначеність є вкрай необхідною, вона може спричиняти надмірну суворість, а закон повинен бути здатним відповідати обставинам, що змінюються. Отже, багато законів неминуче сформульовані у термінах, які тією чи іншою мірою є нечіткими, і чиє тлумачення та застосування є питаннями практики. Функція здійснення правосуддя, закріплена за судами, полягає саме у подоланні сумнівів щодо тлумачення, які залишаються (див. рішення у справі "ВАТ  "Нафтова компанія  "Юкос" проти Росії", заява №  14902/04, пункт  568, від 20.09.2011).
Однакове та уніфіковане застосування закону обумовлює загальнообов`язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність. Верховний Суд має забезпечувати єдність судової практики для того, щоб виправляти непослідовності та таким чином підтримувати громадську довіру до судової системи (пункти  1,  20 Висновку Консультативної ради європейських суддів №  20  (2017) про роль судів у забезпеченні єдності застосування закону від 10.11.2017).
Щоб гарантувати юридичну визначеність Верховний Суд має відступати від своїх попередніх висновків лише за наявності для цього належної підстави. Так, Верховний Суд може повністю відмовитися від певного висновку на користь іншого або конкретизувати попередній висновок, застосувавши відповідні способи тлумачення юридичних норм. Із метою забезпечення єдності та сталості судової практики причинами для відступу від висловленого раніше висновку можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту, через які застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку суспільних відносин у певній сфері або їх правового регулювання. Такі висновки щодо відступлення викладено, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №  823/2042/16 (пункти  43- 45), від 05.12.2018 у справі №  757/1660/17-ц (пункти  43,  44).
Відповідно до пункту  4 частини четвертої статті  17 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" єдність системи судоустрою забезпечується, зокрема, єдністю судової практики.
Верховний Суд забезпечує однакове застосування норм права судами у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (пункт  6 частини другої статті  36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів").
Однакове застосування закону забезпечуватиме реалізацію верховенства права, рівність перед законом та правову визначеність у державі. Єдність у практиці застосування одних й тих самих норм права поліпшуватиме громадське сприйняття справедливості та правосуддя, а також сприятиме утвердженню довіри до судової влади в цілому.
Ухвалення протилежних чи суперечливих судових рішень, особливо судом вищої інстанції, може спричинити порушення права на справедливий суд, закріпленого в пункті  1 статті  6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950  року.
Взявши до уваги доводи касаційної скарги у справі, що розглядається, про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме абзацу другого частини першої статті  216 ЦК  України в сукупності з пунктом  1 частини третьої статті  1212 цього Кодексу, колегія суддів зауважує, що вбачається неузгодженість висновків Верховного Суду у справах №  927/491/19 та №  922/2321/22 щодо того, які норми підлягають застосуванню до цих правовідносин у спорі із приводу підставності зміни ціни товару шляхом укладення додаткових угод до договору про закупівлю, які визнано судом недійсними, а саме положення статті  216 ЦК  України в сукупності зі статтею  670 (правові наслідки порушення умов договору щодо кількості товару) чи зі статтею 1212 (набуття, збереження майна без достатньої правової підстави) цього Кодексу.
При цьому з огляду на подібність правовідносин у справах №  927/491/19 та №  922/2321/22 зі справою, що переглядається (№  904/1557/23), Верховний Суд як  орган, який забезпечує однакове застосування норм права та висновки якого мають враховуватись іншими судами, не може допустити різного тлумачення  /  правозастосування одних і тих же норм права (статей  216, 670, 1212 ЦК  України) в однакових правовідносинах (у справах №  927/491/19, №  922/2321/22, №  904/1557/23) та за однакового правового регулювання таких відносин.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до частини третьої статті  228 ЦК  України в разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою. 
Отже, поступове та послідовне збільшення сторонами договору про закупівлю ціни за одиницю електричної енергії шляхом укладення спірних додаткових угод спрямоване на обхід встановленого пунктом  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" обмеження, що  збільшило при цьому витрати держави на поставку  електричної енергії, а це завідомо суперечить інтересам держави і суспільства. Отже, дії постачальника та споживача електричної енергії з укладення додаткових угод до договору про закупівлю із порушенням приписів пункту  2 частини п`ятої статті  41 Закону України "Про публічні закупівлі" підпадають під регулювання положень частини третьої статті  228 ЦК  України.
Велика Палата Верховного Суду в пункті  27 постанови від 20.11.2018 у справі №  922/3412/17 зазначила, що предметом регулювання глави  83 ЦК  України є відносини, що виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
Частина третя статті  228 ЦК  України є спеціальною відносно статті  1212 цього Кодексу.
Стягнення коштів у порядку статей  216,  1212 ЦК  України призведе до повернення таких коштів органу місцевого самоврядування, який безпосередньо підписував оспорювані додаткові угоди, результатом яких стало збільшення ціни за одиницю електричної енергії на 210  % від початкової ціни товару. Натомість в порядку частини третьої статті  228 ЦК  України кошти стягуються в дохід держави.
З метою забезпечення правової визначеності та подолання сумнівів щодо тлумачення вимог чинного законодавства у контексті спірних правовідносин, які залишаються, колегія суддів вважає за необхідне відступити від висновку об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в постанові від 18.06.2021 у справі №  927/491/19 щодо застосування статей 670, 1212 ЦК  України до правовідносин із повернення грошових коштів, отриманих постачальником товару за результатами публічної закупівлі від споживача як оплата за недопоставлений товар, шляхом його уточнення  /  конкретизації до застосування зазначених норм ЦК  України.
Відповідно до частини другої статті  302 ГПК  України суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.
Питання про передачу справи на розгляд палати може вирішуватися судом за власною ініціативою (частина перша статті  303 ГПК  України).
Згідно з частинами третьою, четвертою статті  303 ГПК  України питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати може бути вирішене до прийняття постанови судом касаційної інстанції. Про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду суд постановляє ухвалу із викладенням мотивів необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у рішенні, визначеному в частинах першій-четвертій статті  302 цього Кодексу, або із обґрунтуванням підстав, визначених у частинах п`ятій або шостій статті  302 цього Кодексу.
З огляду на зазначене, а також враховуючи, що спірне питання стосується застосування приписів норм права, які застосувала об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, зважаючи на питання, яке порушується в цій ухвалі, колегія суддів вважає за необхідне передати справу №  904/1557/23 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Керуючись статтями 234, 235, 301, 302, 303 ГПК  України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
Справу за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровські енергетичні послуги" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2023 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2023 у справі №  904/1557/23 передати на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 А.  Ємець

Суддя                                                                                 І.  Бенедисюк

Суддя                                                                                 Т.  Малашенкова