ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року 
м. Київ

cправа №  905/796/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н.М. - головуючий, Баранець О.М., Кондратова І.Д.,

за участю секретаря судового засідання - Долгополової Ю.А.,

представників учасників справи:
позивача - не з`явився,
відповідача - Виноградов В.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни

на рішення Господарського суду Донецької області
у складі судді Паляниці Ю.О.
від 26.10.2023 та
на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Гребенюк Н.В., Слободін М.М., Шутенко І.А.
від 23.01.2024

за позовом Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни
до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз"
про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення, зобов`язання провести перерахунок вартості природного газу та скасувати донарахований обсяг природного газу.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог

Фізична особа-підприємець Турко Юлія Геннадіївна звернулась до Господарського суду Донецької області з позовом до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" про:

- визнання протиправним та скасування рішення комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом № 6 від 12.04.2023, про задоволення акта про порушення № XXII259 від 15.03.2023 та донарахування необлікованих обсягів природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за об`єктом "Офіс" за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 20б, за 12 місяців;

- зобов`язання Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" провести перерахунок вартості природного газу та скасувати нарахований споживачу Фізичній особі-підприємцю Турко Юлії Геннадіївні за об`єктом "Офіс" за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 20б, обсяг природного газу за період з 15.03.2022 по 15.03.2023 в розмірі 35 737,68 куб. м газу згідно з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу від 12.04.2023 до протоколу комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" з розгляду актів про порушення № 6 від 12.04.2023.

Позов мотивовано тим, що під час проведення обстеження об`єкта споживача за адресою Донецька обл., м. Мирноград, вул. Соборна, 20б, представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" було безпідставно складено акт про порушення № ХХІІ259 від 15.03.2023 щодо несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, яке здійснено шляхом прихованих заходів, що стало підставою для прийняття засіданням комісії з розгляду актів про порушення Красноармійського УГГ АТ "Донецькоблгаз" протиправного рішення від 12.04.2023 про задоволення акта про порушення №ХХІІ259 від 15.03.2023 та донарахування необлікованого обсягу природного газу за період з 15.03.2022 по 15.03.2023 у розмірі 35 737,68 куб. м газу.
          
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

11 листопада 2020 року на підставі заяви приєднання № 15-265тр до умов договору розподілу природного газу між Фізичною особою-підприємцем Турко Юлією Геннадіївною (надалі - Споживач) та Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" (надалі - Постачальник) склалися договірні відносини з постачання та розподілу природного газу. 

Облік газу на об`єкті Споживача, а саме, за адресою: Донецька область, м. Мирноград, вул. Соборна, 20б здійснюється за показниками комерційного вузла обліку газу (надалі - ВОГ) на базі лічильника Elster типу ВК-С 6 МТ, заводський номер 39370128.

15 березня 2023 року фахівці Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" прибули за адресою м. Мирноград, вул. Соборна 20б для здійснення контрольного огляду ВОГ на об`єкті Споживача.

Після прибуття за зазначеною адресою представниками Постачальника було встановлено, що ВОГ розміщено у зачиненій на замок металевій шафі, що розташована поряд з об`єктом Споживача. Споживач або його уповноважена особа були відсутні за адресою проведення контрольного огляду ВОГ, а працівники Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" у телефонному режимі повідомили Споживача про прибуття. 

Зовнішнім оглядом через наявні у металевій шафі технологічні отвори (вхід та вихід газопроводу) представниками Постачальника було встановлено наявність на поверхні лічильника газу стороннього предмету круглої форми обмотаного чорною ізолентою та закріпленою на ньому пластиковою стяжкою у формі петлі, про що свідчать відеофайли, наявні в матеріалах справи: 0000000_000000202303151124420001.MP4,0000000_00000020230315114154_0002.MP4,VID_008.MOV та VID_009.MOV.

За наслідками проведення огляду представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз"  складено акт № ХХІІ259 від 15.03.2023 про порушення (надалі - Акт про порушення), яким встановлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу  ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу).

Також представниками Постачальника в присутності Споживача встановлено, що на момент обстеження в роботі підключено до системи газопостачання знаходяться в приміщенні топочної на 1 поверсі два опалювальних котли: Protherm Panther 35 KTV витрата газу 4,1 куб. м/год, котел Protherm Panther 35 KTV витрата газу 4,1 куб. м/год. Інше газове обладнання відсутнє. Витрата газу за лютий 2023 рік по об`єкту Споживача згідно з показами комерційного вузла обліку газу склало 298,2 куб. м. 

Зі змісту Акта про порушення вбачається, що при проведенні представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" перевірки дотримання Фізичною особою-підприємцем Турко Юлією Геннадіївною правил споживання природного газу зі сторони споживача була присутньою Турко Юлія Геннадіївна, яка підписала Акт про порушення. Будь-які зауваження зі сторони Споживача до Акта про порушення відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку "Зауваження споживача (його представника) до цього акта про порушення".

Зважаючи на те, що витрата газу за лютий 2023 року склала лише 298,2 куб. м при наявності двох котлів з споживанням газу 4,1 куб. м/год у фахівців Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" виникли припущення про несанкціоноване втручання в роботу ВОГ, внаслідок чого витрата природного газу не обліковується або обліковується частково.       

З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу, Приватним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 Глави 10 Розділу X Кодексу газорозподільних систем.

Фахівцями Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" було демонтовано лічильник Споживача - Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, та упаковано його в поліетиленовий пакет з пломбою № 2372333293, про що складено акт про демонтаж засобів вимірювальної техніки для проведення експертизи від 15.03.2023 та протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу від 15.03.2023.

23 березня 2023 року комісією Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" за участю представника Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни за довіреністю - Турко А.В. було проведено експертизу лічильника газу Elster типу BK-G 6 МТ, заводський номер № 39370128.

За висновками комісії Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз", викладеними в акті експертизи лічильника газу № 262 від 23.03.2023 та № 263 від 23.03.2023 було встановлено несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу, Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, яке здійснене шляхом прихованих заходів. Окрім того, у вказаних актах зазначено про наступне: свинцева пломба відповідає зразку завода виробника 2019. Пломбувальна стрічка 16-004949, яка знаходиться зверху суматора - не пошкоджена; антимагнітна стрічка МагнеТ М10374002, яка знаходиться на нижній лицьовій частини корпусу, не пошкоджена. Пропускна здатність лічильника не порушена. При перевірці лічильника всередині чути тріск. При розкритті лічильника виявлено магніт, який не передбачений конструкцією лічильника. Побутовий лічильник газу не відповідає вимогам, пункту 11.1 ДСТУ 9035:2020 (зовнішній вигляд). Побутовий лічильник газу потребує заміни на новий. Побутовий лічильник газу упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № А1933775. Номерна пломба Красноармійського УГГ № 68003487 не пошкоджена. Красноармійського УГГ № 6803488 не пошкоджена. Номерні пломби Красноармійського УГГ упаковані в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № 1933773.

12 квітня 2023 року, за наслідком засідання комісії з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 6, про задоволення Акта про порушення у повному обсязі та здійснення донарахування необлікованих обсягів природного газу.

В подальшому Постачальником складено акт-розрахунок № 130/7 від 30.04.2023 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 1 119 580,19 грн з ПДВ. Зазначений акт отримано представником Споживача під підпис, в якому наявна відмітка про те, що зазначений представник з вказаним актом не згоден.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням Господарського суду Донецької області від 26.10.2023 у справі № 905/796/23, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2024, у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанцій мотивовані доведеністю матеріалами справи факту наявності обставин виявлення конструктивно не передбаченого об`єкта всередині корпусу лічильника газу, який володіє магнітними властивостями, а також має своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, що свідчить про правомірність рішення комісії відповідача про задоволення акта про порушення та донарахування необлікованих обсягів природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи

У касаційній скарзі скаржник просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 26.10.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 у даній справі та прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог.

Підставою касаційного оскарження скаржником зазначено пункти 1, 3 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме:

- застосування судами пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем та пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем без урахування правових висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 14.06.2018 у справі № 916/1656/17 (скаржницею помилково вказано № 916/1656/18), від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, від 18.06.2019 у справі № 922/1573/18, від 14.04.2021 у справі № 509/4515/18 щодо необхідності доведення відповідачем вчинення споживачем дій по несанкціонованому втручанню в роботу/конструкцію/складові комерційного вузла обліку, способу втручання, наслідків та щодо необхідності доведення Оператором ГРМ спрацювання магнітного індикатора, а при його спрацюванні - доведення, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу;

- відсутністю висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем стосовно необхідності для встановлення несанкціонованого втручання довести три складові правопорушення; щодо застосування пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем стосовно необхідності доведення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ) при наявності магнітного індикатора, а у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, обов`язку Оператора ГРМ довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ); щодо застосування частини 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

06 травня 2024 року позивач подав до Верховного Суду додаткові пояснення, які по суті є доповненням до касаційної скарги.

Згідно з частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до положень статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Отже скористатися таким правом на подачу доповнень до касаційної скарги особа може лише протягом вказаного строку, а суд касаційної інстанції не уповноважений під час розгляду касаційної скарги змінювати такий строк.

Водночас доповнення до касаційної скарги подані позивачем з пропуском передбаченого законом строку на касаційне оскарження, тому залишаються без розгляду.

5. Позиція Верховного Суду

Імперативними приписами частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Здійснюючи, в межах доводів та вимог касаційної скарги позивача, перегляд оскаржуваних судових рішень, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для їх скасування, з огляду на таке.

Відповідно до частин 1, 2 статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Приписами пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 (надалі - Кодекс ГРС), визначено, що: вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - це сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством (підпункт 5); споживач природного газу (споживач) - це фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу (підпункт 80).

Пунктом 5.9 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Мінпаливенерго України від 27.12.2005 № 618, передбачено, що власник комерційного вузла обліку газу відповідає за технічний стан комерційного вузла обліку та порушення правил його експлуатації, а також за використання засобів вимірювальної техніки (ЗВТ) з вичерпаним терміном повірки.

Згідно з пунктом 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС  власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Відповідно до частин 1, 2 статті 59 Закону України "Про ринок природного газу" суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є, несанкціонований відбір природного газу.

За змістом пункту 1 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Згідно з пунктами 6, 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються. Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об`єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу (підпункт 39); приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ (підпункт 70).

Верховний Суд у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 зазначив, що положення наведеного пункту (підпункту 39 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС) прямо вказує на те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. При цьому, колегія суддів Верховного Суду, яка переглядала судові рішення у справі № 908/554/19, вказала також, що інше тлумачення цієї норми не відповідатиме змісту наведеного положення закону.

Розтлумачуючи ці ж положення Верховний Суд у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18 вказав, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Схожі висновки містяться у постановах Верховного Суду від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 17.02.2021 у справі № 914/375/18, від 18.08.2021 у справі № 914/2108/19.

Суди першої та апеляційної інстанцій у даній справі встановили, що 15.03.2023 фахівці Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" прибули за адресою м. Мирноград, вул. Соборна 20б для здійснення контрольного огляду ВОГ на об`єкті Споживача.

Під час здійснення контрольного огляду ВОГ на об`єкті Споживача, за присутності Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни, у фахівців Красноармійського УГГ Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" виникли припущення про несанкціоноване втручання в роботу ВОГ, внаслідок чого витрата природного газу не обліковується або обліковується частково, оскільки витрата газу за лютий 2023 року склала лише 298,2 куб. м при наявності двох котлів Protherm Panther 35 KTV з споживанням газу по 4,1 куб. м/год.

За наслідками проведення огляду представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" складено Акт про порушення, яким встановлено порушення підпункту 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме: несанкціоноване втручання в роботу  ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема, лічильника газу). Зазначений Акт про порушення підписано Споживачем без будь-яких зауважень, що підтверджується відсутністю записів у рядку "Зауваження споживача (його представника) до цього акта про порушення".

З метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу лічильника газу, які виникли на місці перевірки засобу вимірювання оператором системи 15.03.2023, та у зв`язку із неможливістю достовірно встановити порушення, вказане в Акті про порушення, а саме - наявність стороннього предмету в засобі обліку візуально (оскільки лічильник газу ЗВТ при зовнішньому огляді пошкоджений не був), представниками Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" було ініційовано проведення експертизи щодо перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 глави 10 розділу X Кодексу ГРС.

Експертом при проведенні дослідження засобу обліку Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128, встановлено, що свинцева пломба відповідає зразку завода виробника 2019 року; пломбувальна стрічка 16-004949, яка знаходиться зверху суматора - не пошкоджена; антимагнітна стрічка МагнетТ М10374002, яка знаходиться на нижній лицьовій частини корпусу, не пошкоджена; пропускна здатність лічильника не порушена; при перевірці лічильника всередині чути тріск; при розкритті лічильника, виявлено магніт, який не передбачений конструкцією лічильника; побутовий лічильник газу не відповідає вимогам, пункту 11.1 ДСТУ 9035:2020 (зовнішній вигляд), потребує заміни на новий; побутовий лічильник газу упаковано в поліетиленовий пакет та опломбовано пломбою № А1933775, номерні пломби Красноармійського УГГ не пошкоджені, упаковані в поліетиленовий пакет та опломбовані пломбою №1933773.

Наведене свідчить про те, що експертизою підтверджено наявність в середині лічильника газу стороннього предмета, який не був там поміщений та передбачений заводом-виробником. Крім того, матеріалами експертизи встановлено, що лічильник не відповідає встановленим законодавчим вимогам та потребує заміні на новий.

Отже, судом апеляційної інстанції встановлено, що виявлені, у тому числі експертом, порушення, зокрема, наявність об`єкта всередині корпусу лічильника газу, який володіє магнітними властивостями, та який не передбачений конструкторськими вимогами заводу-виробника, мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, а отже, існує протиправне втручання в роботу лічильника газу з боку споживача (власника), наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

При цьому, відповідно до правової позиції, яка викладена у постановах Верховного Суду від 25.01.2023 у справі № 903/160/21 та від 09.08.2023 у справі № 914/2287/21, зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу.

До того ж, відповідно до правової позиції, яка викладена у постанові Верховного Суду від 18.11.2021 у справі № 903/160/21, сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ), вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та, відповідно, є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Відповідно до пункту 11 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

12 квітня 2023 року, за наслідком засідання комісії з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення, оформлене протоколом № 6, про задоволення Акта про порушення у повному обсязі та здійснення донарахування необлікованих обсягів природного газу. В подальшому Постачальником складено акт-розрахунок № 130/7 від 30.04.2023 необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 1 119 580,19 грн з ПДВ, який отримано представником Споживача під підпис.

Отже, встановивши обставини підтвердження експертизою, проведеною комісією Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз", факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, непридатність лічильника до експлуатації через несанкціоноване втручання, що призводить до викривлення даних обліку, а саме, виявлення конструктивно не передбаченого об`єкта всередині корпусу лічильника газу, який володіє магнітними властивостями, що у сукупності має своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

При цьому Суд зауважує те, що позовні вимоги у даній справі, у тому числі про визнання протиправним та скасування рішення комісії Красноармійського управління по газопостачанню та газифікації Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Донецькоблгаз" з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформленого протоколом № 6 від 12.04.2023, обґрунтовано лише безпідставністю складення Акта про порушення, який, у той же час, підписано Споживачем без будь-яких зауважень. До того ж, позивач не наводить заперечень щодо здійсненого комісією відповідача відповідного розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Суд вважає необґрунтованими доводи скаржника про те, що судами попередніх інстанцій не взято до уваги обставини відсутності пошкоджень конструкції лічильника газу та відсутності пошкоджень пломб на його поверхні, з огляду на таке.

Основні положення про докази та доказування, наведені у главі 5 Господарського процесуального кодексу України, передбачають, що докази мають бути досліджені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та вірогідності.

Згідно з положеннями статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 74 вказаного Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Згідно із статтею 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Допустимість доказів за статтею 77 Господарського процесуального кодексу України полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи.

Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи (статті 78 Господарського процесуального кодексу України).

Слід наголосити, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 №132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до Господарського процесуального кодексу України та змінено назву статті 79 Господарського процесуального кодексу України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування "вірогідність доказів".

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

У частині 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4  статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (відповідні висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17 тощо).

За змістом статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У постанові Верховного Суду від 18.05.2021 у справі № 902/417/20 зазначено, що споживач природного газу може самостійно придбати лічильник газу будь-якого виробника і в подальшому надати його на перевірку газорозподільному підприємству, а відтак, втручання в роботу ЗВТ (зміна його конструкції) може відбутися перед його встановленням на об`єкті споживача, зокрема, через патрубки лічильника газу, без пошкодження корпусу лічильника газу, пломб заводу виробника або пломб газорозподільного підприємства.

Як вбачається з матеріалів справи та оскаржуваних судових рішень, позивач у даній справі не навів обґрунтованих доводів щодо обставин потрапляння стороннього предмета, який володіє магнітними властивостями, всередину засобу вимірювання, а саме коли, ким, з якою метою його було встановлено. За таких обставин судами не встановлено факту розміщення цього предмета всередині засобу вимірювання іншою особою, а також того, що будь-яка інша особа, крім  Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни, могла отримувати/отримавала вигоду від знаходження цього предмета у лічильнику.

При цьому Суд зазначає, що саме позивач як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу (Elster типу ВК-G 6 МТ, заводський номер 39370128) навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Також Суд зазначає, що попередніми судовими інстанціями встановлено не тільки факт несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а й те, що зазначене втручання мало наслідком саме викривлення даних обліку природного газу. З огляду на що, Суд відхиляє аргументи скаржника про те, що всупереч приписам частини 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України суди першої та апеляційної інстанцій не зобов`язали відповідача надати відповідні докази на підтвердження вказаної події (викривлення даних обліку лічильника газу). До того ж, як зазначалось вище у цій постанові, зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (див. постанови Верховного Суду від 25.01.2023 у справі № 903/160/21 та від 09.08.2023 у справі № 914/2287/21). 

Таким чином, за результатами розгляду цієї справи Верховний Суд не встановив порушення та неправильного застосування судами приписів частини 2 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, і скаржник не довів необхідності застосування у спірних правовідносинах положень зазначеної норми. Тому у Суду відсутні підстави для формування висновку у даній справі щодо застосування положень вказаної норми  з поставлених скаржником у касаційній скарзі питань.

Доводи касаційної скарги та посилання на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах Суд не бере до уваги, оскільки вони є висновками щодо оцінки обставин порушень, встановлених у цих справах, які не є аналогічними обставинам порушень, встановлених у даній справі, що розглядається. Посилаючись на ці висновки, скаржник намагається довести, що суди не вірно встановили обставини у цій справі на підставі здійсненої ними оцінки доказів у їх сукупності, та спонукає Суд щодо їх переоцінки, при тому, що з підстав порушення судами норм процесуального права (пункт 4 частини 2 статті 287, частина 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України) судові рішення не оскаржено.

Водночас встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (такий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц).

Викладені в наведених скаржником постановах висновки Верховного Суду стосуються застосування норм права у правовідносинах, які хоча і є подібними за правовим регулюванням, однак були зроблені за інших фактичних обставин справи, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення (зокрема, обставини у справі № 916/1656/17 стосувались пошкодження пломби корпусу; обставини у справі № 914/2384/17 стосувались пошкодження конструкції лічильника - наскрізний отвір під правим верхнім гвинтом таблички вибухозахисту; обставини у справі № 922/1573/18 стосувались пошкодження конструкції лічильника - наявності отворів у суматорі лічильника газу; обставини у справі № 509/4515/18 стосувались виявленням пошкодження пломби). Натомість у жодній із наведених скаржником справ не було встановлено обставини, які б свідчили про зміну конструкції самого лічильника газу шляхом установлення у середині лічильника стороннього предмету з певними властивостями, за допомогою якого можливо частково або повністю блокування облік споживання.

Таким чином, висновки судів попередніх судових інстанцій у даній справі № 905/796/23, не є такими, що суперечать правовим позиціям Верховного Суду, про неврахування яких зазначає скаржник у касаційній скарзі, адже відмова у задоволенні позову у цій справі обґрунтовані встановленими фактами несанкціонованого втручання та викривлення обліку даних споживання газу.

Зазначене, у свою чергу, спростовує як доводи касаційної скарги про неврахування судами висновків Верховного Суду при прийнятті оскаржуваних рішень, так і доводи скарги про відсутність висновків Верховного Суду, зокрема, щодо застосування пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС, оскільки наразі існує стала судова практика (про що зазначалось вище у цій постанові) щодо питання застосування цієї норми, яка була врахована попередніми судовими інстанціями при вирішенні даного спору.

Також Суд зазначає, що у спірному випадку мало місце втручання в роботу лічильника газу саме шляхом зміни конструкції лічильника прихованими заходами, а не шляхом впливу дії спрямованого постійного магнітного поля, тому до спірних правовідносин не підлягають застосуванню положення пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС щодо, як зазначає скаржник, необхідності доведення Оператором ГРМ спрацювання магнітного індикатора, а при його спрацюванні доведення, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу. Зважаючи на наведене, у Суду відсутні підстави для формування висновку Верховного Суду щодо застосування зазначеної норми права з поставлених скаржником у касаційній скарзі питань, оскільки, суд касаційної інстанції наділений повноваженням щодо надання висновку щодо застосування норм права у конкретних правовідносинах, а не надавати висновок щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому, безвідносно до конкретних правовідносин та встановлених і належним чином оцінених обставин справи.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Пунктом 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.

Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань (стаття 309 Господарського процесуального кодексу України).

З огляду на наведене, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність залишення касаційної скарги Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни без задоволення, а рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції - без змін.

7. Судові витрати

З огляду на те, що Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд 

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Турко Юлії Геннадіївни залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Донецької області від 26.10.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 23.01.2024 у справі № 905/796/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                     Н.М. Губенко

Судді                                                                                                 О.М. Баранець

                                                                                                          І.Д. Кондратова