ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року 
м. Київ

cправа №  922/2418/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Колос І.Б. (головуючий), Ємця А.А., Малашенкової Т.М.,  
за участю секретаря судового засідання Гибало В.О., 

представників учасників справи:
прокуратури - Яремчук А.В. -  прокурор,
позивача 1 - Харківської  міської ради  - не з`явився, 
позивача 2 - комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради - не з`явився,
відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Востокенерготрейд» -  не з`явився,
третьої особи  - Північно-східного офісу Держаудитслужби - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу  заступника керівника  Харківської обласної прокуратури   (далі -  скаржник)   
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2024   (головуючий суддя: Плахов О.В., судді: Терещенко О.І.,  Тихий П.В.)
у справі №  922/2418/23     
за  позовом  керівника Київської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави (далі - Прокурор) в особі   Харківської міської ради (далі - позивач 1, Рада) та комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №   25» Харківської міської ради (далі  - позивач 2, Підприємство, Лікарня)
до товариства з обмеженою відповідальністю «Востокенерготрейд» (далі - відповідач, ТОВ  «Востокенерготрейд», Товариство)
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Північно-східний офіс Держаудитслужби (далі - третя особа),
про  визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів.
ВСТУП
Спір у справі виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання недійсними додаткових угод та стягнення з відповідача на користь Ради коштів у розмірі   34 863,33 грн.
1. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
Прокурор в інтересах держави в особі Ради та Підприємства   звернувся до суду з позовом до Товариства, в якому просив суд:
- визнати недійсною додаткову угоду від 20.10.2022  № 2 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
- визнати недійсною додаткову угоду  від 21.10.2022 № 3 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
- визнати недійсною додаткову угоду  від 24.10.2022 № 4 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
- визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 10.11.2022 № 5 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
- визнати недійсною додаткову угоду  від 10.11.2022 № 6 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
- стягнути з Товариства (код ЄДРПОУ - 44037621) на користь  Лікарні  (код ЄДРПОУ - 22689195) грошові кошти у розмірі 34 863,33грн.
В обґрунтування позовних вимог Прокурор посилався на те, що додаткові угоди №№2 - 6 до договору про закупівлю електричної енергії від 15.08.2022  №24/08/-01 укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, зокрема, положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже мають бути визнані недійсними.  Зокрема, Прокурор наполягав, що в даному випадку замовник - Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «Востокенерготрейд» про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася, що призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки держава втратила можливість скористатись пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але електричну енергію по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати електричну енергію за ціною, вище аніж встановлена договором, укладеним внаслідок відкритих торгів. Прокурор вважав, що під час проведення процедури закупівлі, відповідач, при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо. Більш того, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару відповідачем не було надано належних підтверджуючих документів, як і не надано будь-яких документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів. Крім того Прокурор вважав, що уклавши договір про закупівлю електричної енергії від 15.08.2022 №24/08/-01 відповідач прийняв на себе зобов`язання постачати предмет поставки (електричну енергію) протягом усього періоду договору, тобто до 31.12.2022, та усвідомлював всі фінансові ризики такої підприємницької діяльності. Проте, майже одразу після укладення договору від 15.08.2022, відповідач почав ініціювати питання щодо збільшення закупівельної ціни з підстав коливання ціни на ринку товарів, що свідчить про наявність мети переможця закупівлі не виконувати умови договору про закупівлю товарів згідно наданої пропозиції. Отже, такі дії відповідача та позивача - 2 порушують принципи закупівель, встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», такі як: принцип максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель. Також Прокурор вказував, що в результаті укладення недійсних додаткових угод державі заподіяна шкода у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в сумі 34 863,33грн..
Ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.06.2023 у справі №922/2418/23 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Північно-східний офіс Держаудитслужби. 
Крім того, ухвалою Господарського суду Харківської області від 26.09.2023 прийнято заяву керівника Київської окружної прокуратури м. Харкова про зміну предмету позову до провадження та постановлено подальший розгляд справи здійснювати з її урахуванням; ухвалено вважати сформованими позовні вимоги в наступній редакції:
«Визнати недійсною додаткову угоду  від 20.10.2022 № 2 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
Визнати недійсною додаткову угоду від 21.10.2022 № 3  до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
Визнати недійсною додаткову угоду  від 24.10.2022 № 4 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
Визнати недійсною додаткову угоду  від 10.11.2022 № 5 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
Визнати недійсною додаткову угоду  від 10.11.2022 № 6 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;
Стягнути з ТОВ «Востокенерготрейд» (код ЄДРПОУ - 44037621) на користь Харківської міської ради (код ЄДРПОУ - 04059243) грошові кошти у розмірі 34863,33 грн.;
Судовий збір стягнути з відповідача за такими реквізитами: Харківська обласна прокуратура, код ЄДРПОУ 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, рахунок UА178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету - 0901010».
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду Харківської області від 13.11.2023 у справі №922/2418/23 (суддя Суслова В.В.) позов задоволено в повному обсязі; визнано недійсними додаткові  угоди №№2-6 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01;  стягнуто з ТОВ «Востокенерготрейд»  на користь Харківської міської ради грошові кошти у розмірі 34 863,33 грн.; стягнуто з ТОВ «Востокенерготрейд» на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору у розмірі 16 104,00грн. 
Задовольняючи позовні вимоги Прокурора, місцевий господарський суд, з посиланням, зокрема, на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19, вказав на те, що:
-  при укладанні оспорюваних додаткових угод не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%;
- споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 20,76% (з 3,42 грн/квт*год до 4,13 грн/квт*год);
- з огляду на положення статті 5 Закону № 922-VІІІ, перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 20,76% шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та укладення спірних угод у цьому випадку призвело до нівелювання результатів відкритих торгів. Аналогічні висновки були зроблені Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові від 16.02.2023 у справі № 903/383/22;
- укладення  додаткових угод до договору від 15.08.2022 №24/08/-01 порушує основні принципи публічних закупівель, що передбачені змістом статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням. З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов висновку, що укладені додаткові угоди суперечать вимогам статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» та положенням статті 203, 215 Цивільного кодексу України, що є підставою для визнання їх недійсними;
- оскільки суд першої інстанції дійшов висновку, що спірні додаткові угоди до договору підлягають визнанню недійсними, відповідно підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною встановленою у додаткових угодах фактично відпала, тому відповідач має повернути грошові кошти у розмірі          34 863, 33  грн.
Постановою Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2024 у справі  № 922/2418/23 апеляційну скаргу   відповідача задоволено частково, рішення суду першої інстанції скасовано в частині задоволення позовних вимог Прокурора в інтересах держави в особі Ради до ТОВ «Востокенерготрейд» про визнання недійсними додаткових угод №№2-6 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01 та про стягнення з відповідача на користь Ради грошових коштів у розмірі 34863,33 грн. Прийнято в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову. Позов Прокурора в інтересах держави в особі Комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради залишено без розгляду. Присуджено до стягнення з  Харківської обласної прокуратури на користь відповідача судовий збір за подання апеляційної скарги у сумі 24 156,00грн.
Постанова апеляційного суду мотивована, зокрема тим, що:
-  Закон України «Про публічні закупівлі» дає можливість сторонам змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%,  якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим;
- при укладанні оспорюваних додаткових угод не додержані вимоги про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10%. Зокрема споживач мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, підписав оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилася на 20,76%. У зв`язку з наведеним апеляційний суд дійшов висновку про нікчемність оскаржуваних Прокурором додаткових угод№№2-6 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01; 
- апеляційний суд вказав, що Прокурором, в якості правової підстави позову у справі, зазначено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, відповідно до частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті  41 цього Закону, а отже визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.   Отже вимога Прокурора в частині щодо визнання недійсними додаткових угод, не є законною та обґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції в цій частині   підлягає скасуванню;
- судом зазначено, що у даному випадку Харківська міська рада не є належним позивачем, а Прокурором не доведено наявність порушених прав міської ради, за захистом яких Прокурор звернувся до суду, тобто, визначений Прокурором позивач не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах та відбулося звернення Прокурора в інтересах неналежного позивача, тому у задоволенні позову в цій частині слід відмовити; 
- апеляційним судом також зазначено про відсутність підстав для представництва Прокурором інтересів держави в особі комунального некомерційного підприємства «Міська клінічна багатопрофільна лікарня              №   25» Харківської міської ради у зв`язку з чим  в цій частині позовні вимоги Прокурора підлягають залишенню без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України.  
Короткий зміст вимог касаційної скарги
Прокурор звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій просить Суд скасувати постанову апеляційного суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
Касаційне провадження за касаційною скаргою Прокурора відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
В обґрунтування доводів касаційної скарги (з урахуванням заяви про усунення недоліків) скаржник, з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, вказує на відсутність висновку Верховного Суду  з питань визнання недійсним не договору в цілому , а лише його частини - додаткових угод укладених з порушенням положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». А також розповсюдження на зазначені правовідносини положень частини четвертої статті 41  та пункт 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (а саме розповсюдження підстав нікчемності договору про закупівлю на спірні додаткові угоди).
Скаржник у доводах касаційної скарги також здійснює своє посилання,  на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, яку просить Суд врахувати під час розгляду касаційної скарги щодо правомірності його доводів щодо можливості про визнання недійсними додаткових угод. Вважає, що суд апеляційної інстанції, в обґрунтування нікчемності правочинів, помилково застосував до спірних правовідносин положення частини четвертої статті 41 та пункт 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».  Натомість вважає, що застосуванню підлягають положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що узгоджується в тому числі з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.   
Доводи інших учасників справи
Через систему «Електронний суд» 26.04.2024 від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, який останній просить Суд залишити оскаржувану постанову апеляційного суду без змін, а касаційну скаргу без задоволення. 
До Верховного Суду 06.05.2024 від Заступника Генерального прокурора  надійшла заява, відповідно до якої останній повідомляє Суд, що участь у відкритому  судовому засіданні у справі № 922/2418/23 буде забезпечено прокурором Офісу Генерального прокурора. 
Через систему «Електронний Суд» 06.05.2024  від  Київської окружної прокуратури міста Харкова надійшли письмові пояснення, в яких остання (прокуратура)  просить скасувати постанову апеляційного суду, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.  
Згідно з розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 06.05.2024 № 32.2-01/752 проведено повторний автоматизований розподіл справи № 922/2418/23 у зв`язку з відпусткою суддів Жайворонок Т.Є. та Булгакової І.В.
3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Судами попередніх судових інстанцій встановлено, що згідно з інформацією з                вебпорталу публічних закупівель «Рrоzorro» (посилання: https://рrozorro.gov.ua/tender/UA-2022-07-05-004808-а) встановлено, що Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради (надалі - замовник) проведено відкриті торги по закупівлі (UА-2022-07-05-004808-а) ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія. У відкритих торгах брали участь 2 суб`єкти господарювання, а саме: ТОВ «Востокенерготрейд» з остаточною пропозицією 1026000,00грн. та  ТОВ «Скай софт» з остаточною пропозицією 1044000,00грн.
За результатами проведеної процедури закупівлі 15.08.2022 замовником Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради (надалі - споживач) та переможцем відкритих торгів Товариством з обмеженою відповідальністю «Востокенерготрейд» (надалі - постачальник) укладено договір №24/08/-01  про постачання електричної енергії (далі - договір) на суму 1 026 000,00грн., у т.ч. 171000,00грн. ПДВ .
Відповідно до пункту 5.1 додатку 1 до договору, річний плановий обсяг постачання електричної енергії - 300 000 кВт. 
Згідно з пунктом 5.2 договору, ціна за 1 кВт електричної енергії складає 3, 42 грн. з ПДВ.
Відповідно до підпункту 5.6.2 та пункту 13.7 договору сторони домовились, що постачальник зобов`язаний при встановленні Акта приймання - передавання товарної продукції за електричну енергію споживачу окремо вказувати тариф та суму вартості оплачуваної послуги з передачі електричної енергії у складі оплати вартості електричної енергії. Ціна за одиницю товару за договором може змінюватись з дотриманням норм, передбачених частиною п`ятою  статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Додатковою угодою  від 20.10.2022 № 1 до договору, сторони погодили внести зміни до пункту 13.8.1 договору, а саме змінили слова «нового розрахункового періода» замінити словами «нової декади місяця».
Додатковою угодою  від 20.10.2022 № 2 до договору сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення до 3,673584 грн., з ПДВ, загальна ціна договору становить 1025997,98грн., та зменшили обсяг постачання електричної енергії до 280962 кВт/год .
Додатковою угодою  від 21.10.2022 № 3 до договору, на підставі пункту 2 частини п`ятої  статті  41 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення до 3,834768 грн., з ПДВ, загальна ціна договору становить 1 025 996,05грн., та зменшили обсяг постачання електричної енергії до 270567 кВт/год.
Додатковою угодою  від 24.10.2022 № 4 до договору, на підставі пункту 2 частини п`ятої  статті  41 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони дійшли згоди щодо зміни ціни за одиницю товару у бік збільшення до 4,126752 грн., з ПДВ, загальна ціна договору становить 1 025 995,70грн., та зменшили обсяг постачання електричної енергії до 254474 кВт/год.
Додатковою угодою від 10.11.2022 № 5 до договору, сторони дійшли згоди щодо зменшення суми договору на 705 538,40грн. Ціна договору становить 320457,30грн. також сторони зменшили загальний обсяг постачання електричної енергії до 83507 кВт/год.
Додатковою угодою від 10.11.2022 № 6 до договору сторони розірвали договір з 04.11.2021 у зв`язку з неможливістю постачальника здійснювати фактичне постачання електричної енергії за ціною, передбаченою договором.
Підставою збільшення ціни за одиницю товару стали посилання на  пункт 2 частини п`ятої  статті  41 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідно до якого збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Звертаючись до суду з відповідним позовом Прокурор зазначав, що додаткові угоди №№2 - 6 до договору про закупівлю електричної енергії від 15.08.2022 №24/08/-01 укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, зокрема, положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже підлягають визнанню недійсними. 
Зокрема, Прокурор наполягав, що в даному випадку, замовник - Комунальне некомерційне підприємство «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради, який мав беззаперечне право на отримання електричної енергії по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «Востокенерготрейд» про збільшення ціни підписав додаткові угоди, внаслідок чого ціна електричної енергії збільшилась, що призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але електричну енергію по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати електричну енергію за ціною, вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Прокурор вважав, що під час проведення процедури закупівлі, відповідач при поданні остаточної пропозиції, свідомо занизив ціни на продукцію з метою отримання перемоги та створення несприятливих умов для учасників торгів, їх дискримінації, непрозорості, спотворення добросовісної конкуренції тощо. Більш того, в обґрунтування необхідності підвищення ціни за одиницю товару відповідачем не було надано належних підтверджуючих документів, як і не надано будь-яких документів, з яких можливо було б визначити динаміку ціни у період з часу укладення договору про закупівлю товарів по дату укладення додаткових угод до договору про закупівлю товарів.
Крім того Прокурор вважав, що уклавши договір про закупівлю електричної енергії від 15.08.2022 №24/08/-01 відповідач прийняв на себе зобов`язання постачати предмет поставки (електричну енергію) протягом усього періоду договору, тобто до 31.12.2022, та підприємство усвідомлювало всі фінансові ризики такої підприємницької діяльності. Проте, майже одразу після укладення договору від 15.08.2022, відповідач почав ініціювати питання щодо збільшення закупівельної ціни з підстав коливання ціни на ринку товарів, що свідчить про наявність мети переможця закупівлі не виконувати умови договору про закупівлю товарів згідно наданої пропозиції. Отже, такі дії відповідача та  позивача 2 порушують принципи закупівель, встановлені статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі», такі як: принцип максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.
Прокурор вказував, що в результаті укладення недійсних додаткових угод державі заподіяна шкода у вигляді надмірно сплачених грошових коштів в сумі 34863,33грн.
Такі обставини, на думку Прокурора, свідчать про порушення прав та охоронюваних законом інтересів держави і є підставою для їх захисту в судовому порядку, що і стало підставою для звернення останнього до суду з цим позовом   (з урахуванням заяви про зміну предмету позову).  
4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій  
Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними додаткових угод та стягнення з відповідача на користь Ради  коштів у розмірі 34 863,33 грн.
Предметом касаційного оскарження є постанова Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2024, якою скасовано рішення Господарського суду Харківської області від 13.11.2023. 
Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
Як вже зазначалося вище, Прокурор обґрунтовує підставу касаційного оскарження постанови апеляційного суду із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України, та вказує на відсутність висновку Верховного Суду  з питань визнання недійсним не договору в цілому , а лише його частини - додаткових угод укладених з порушенням положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». А також розповсюдження на зазначені правовідносини положень частини четвертої статті 41  та пункт 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» (а саме розповсюдження підстав нікчемності договору про закупівлю на спірні додаткові угоди).
Скаржник у доводах касаційної скарги також здійснює своє посилання,  на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22, яку просить Суд врахувати під час розгляду касаційної скарги щодо правомірності його доводів щодо можливості про визнання недійсними додаткових угод. Вважає, що суд апеляційної інстанції, в обґрунтування нікчемності правочинів, помилково застосував до спірних правовідносин положення частини четвертої статті 41 та пункт 2 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі».  Натомість вважає, що застосуванню підлягають положення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що узгоджується в тому числі з правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.   
В контексті доводів касаційної скарги Верховний  Суд зазначає таке.
Спір у цій справі виник з приводу укладення між відповідачем та позивачем 2 додаткових угод №№2-6 до договору від 15.08.2022 №24/08/-01, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару від первісної ціни. 
Згідно з частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судами та підтверджено матеріалами справи, Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради проведено відкриті торги по закупівлі (UА-2022-07-05-004808-а) ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія. За результатами проведених відкритих торгів Комунальним некомерційним підприємством «Міська клінічна багатопрофільна лікарня №25» Харківської міської ради та ТОВ «Востокенерготрейд»  укладено договір від 15.08.2022 №24/08/-01.
Таким чином суди встановили, що уклавши, за результатом проведеної процедури закупівлі, договір №24/08/-01 сторони погодили всі його істотні умови, в тому числі, предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, що узгоджується з приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу  України (далі - ГК України) та приписами Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно з частиною четвертою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення оспорюваної додаткової угоди) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).
Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі                                  № 922/2321/22, зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56).
Як вбачається з матеріалів цієї справи та встановлено місцевим господарським судом, Прокурор, звертаючись до суду з відповідним позовом зазначав, що додаткові угоди №№2 - 6 до договору про закупівлю електричної енергії від 15.08.2022 №24/08/-01 укладені в порушення вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, зокрема, положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а отже підлягають визнанню недійсними. Тобто підставою для звернення Прокурора  з цим позовом до суду є саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що за висновками Верховного Суду відповідає встановленим судами попередніх інстанцій обставинам спірних правовідносин у цій справі. 
Задовольняючи позовні вимоги Прокурора, місцевий господарський суд вказав про те, що укладаючи договір про закупівлю електричної енергії від 15.08.2022 №24/08/-01 сторонами визначено ціну за продукцію (електричну енергію) у розмірі 3,42 грн за 1 кВт за год. з ПДВ (підпункт 5.2 пункту 5 Договору). Проте після укладення договору №24/08/-01 відповідачем ініційовано підписання додаткових угод до договору та збільшено вартість електричної енергії за одиницю кВт год.
З огляду на вказане, місцевий господарський суд дійшов до заснованого на законі висновку, що укладені та оспорювані додаткові угоди суперечать вимогам статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» та положенням статті 203, 215 ЦК України, відповідно підлягають визнанню недійсними. Оскільки спірні додаткові угоди до договору підлягають визнанню недійсними, підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у додаткових угодах, фактично відпала, а тому здійснений розрахунок грошових коштів у розмірі 34 863, 33  грн., які відповідач має повернути, а отже позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню.
Разом з тим, апеляційний господарський суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції помилково зазначив, що: предметом позову у справі №922/2418/23 є визнання недійсними додаткових угод до договорів поставки на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України, як таких, що укладені з порушенням частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі»; недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається; отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто, якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача; крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.  
Встановивши, що звертаючись до суду із даним позовом Прокурором в якості правової підстави позову у справі, зазначено порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», суд апеляційної інстанції, з посиланням на частину першу статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі»,  дійшов висновку, що договір  про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону, відповідно  визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. За встановлених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вимога Прокурора в частині щодо визнання недійсними додаткових угод, як таких, що не відповідають вимогам частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», не є законною та обґрунтованою, а тому задоволенню не підлягає та відповідно рішення господарського суду Харківської області від 13.11.2023 у справі №922/2418/23 у вказаній частині підлягає скасуванню.
Виходячи з предмету і підстав заявленого Прокурором позову, а саме положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», Верховний Суд дійшов висновку, що суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції, неправильно застосував до спірних правовідносин частину четверту статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». 
Отже, апеляційний господарський суд неправильно застосував до спірних правовідносин у цій справі частину четверту статті 41  та частину першу статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», що призвело до безпідставного скасування судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції.
Таким чином аргументи Прокурора в цій частині знайшли своє підтвердження.
Натомість суд першої інстанції, розглядаючи дану справу, надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, дійшов заснованого на законі висновку, що укладені додаткові угоди суперечать вимогам статті 41 Закону «Про публічні закупівлі» та положенням статті 203, 215 ЦК України, відповідно підлягають визнанню недійсними, тому підстава для оплати поставленої електричної енергії за ціною, встановленою у додаткових угодах, фактично відпала, здійснений розрахунок грошових коштів у розмірі 34 863, 33 грн., які відповідач має повернути, є обґрунтованим, - у зв`язку з чим ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову з додержанням норм матеріального та процесуального права. 
Крім того Суд вважає помилковими висновки апеляційного господарського суду (в частині відмови у задоволенні позову керівника Київської окружної  прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі Харківської міської ради до відповідача) про те, що  у даному випадку Харківська міська рада не є належним позивачем, а Прокурором не доведено наявність порушених прав міської ради, за захистом яких Прокурор звернувся до суду, тобто, визначений Прокурором позивач (Рада) не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах та відбулося звернення Прокурора в інтересах неналежного позивача з огляду на таке.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі                       № 905/1907/21 у подібних за змістовним критерієм (зокрема суб`єктним складом та у правовідносинах, де Рада не була безпосередньо стороною договору) міститься,  наступний висновок: використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.
Отже, оскільки засновником комунального закладу та власником її майна є територіальна громада в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання місцевого бюджету, зокрема, законність та ефективність використання комунальним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у справі. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі № 904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).
Отже, апеляційним господарським судом не були враховані висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі № 905/1907/21, відповідно суд апеляційного господарського суду дійшов помилкових висновків, у справі, яка розглядається про те, що звернення Прокурора відбулося в інтересах неналежного позивача, а саме - Ради та, як наслідок, порушено приписи статті 23 Закону України «Про прокуратуру», що призвело до безпідставного скасування, в цій частині,   рішення суду першої інстанції.
Таким чином, доводи скаржника в цій частині знайшли своє підтвердження. 
Верховний Суд, враховуючи рішення Європейського суду з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» та у справі «Трофимчук проти України» (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року), зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону (стаття 312 ГПК України). 
Отже, касаційна скарга Прокурора підлягає задоволенню, а постанова суду апеляційної інстанції скасуванню із залишенням в силі законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.  
Судові витрати
Відповідно до статті 129 ГПК України судовий збір, сплачений Харківською обласною прокуратурою за перегляд постанови апеляційного суду в суді касаційної інстанції покладається на відповідача у розмірі  32 208 грн., оскільки постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції- залишенню в силі.
Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 312, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу  заступника керівника  Харківської обласної прокуратури   на постанову Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2024      задовольнити.
2. Постанову   Східного апеляційного господарського суду від 07.02.2024   зі справи  №  922/2418/23  скасувати.
3. Рішення Господарського суду  Харківської області від 13.11.2023 зі справи                       №  922/2418/23   залишити в силі.
4. Стягнути з  товариства з обмеженою відповідальністю «Востокенерготрейд» (ЄДРПОУ 44037621) на користь Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, код банку 820172, рахунок UА178201720343160001000007171, код класифікації видатків бюджету - 2800, призначення платежу: повернення судових витрат у справі №922/2418/23)           32 208  грн судового збору за подання касаційної скарги.
5. Видачу відповідного  наказу доручити  Господарському суду  Харківської  області.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Суддя                                                                                                  І. Колос

Суддя                                                                                                  А. Ємець

Суддя                                                                                                 Т. Малашенкова