ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/1212/19 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства «Полтаваобленерго» (далі - Товариство, позивач, скаржник) - Юхно С.П. (адвокатка), Ставицька І.Б. (адвокатка),     Трубаков Є.О. (адвокат), 
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач) - Пащенко М.В. (самопредставництво),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 (головуючий - суддя Мандриченко О.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 (головуючий - суддя Скрипка І.М., судді Михальська Ю.Б., Тищенко А.І.)

у справі №910/1212/19

за позовом Товариства
до АМК
про визнання недійсним рішення у частині.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП

Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого визнано Товариство таким, що займало монопольне становище на ринку передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних межах Полтавської області з 01.01.2017 до 21.11.2018 та визнано дії позивача, які полягали у створенні постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом перешкод доступу на ринок постачання електроенергії, порушенням, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді зловживанням монопольним становищем.

1. Короткий зміст позовних вимог 

1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним рішення АМК в частині пункту 3 резолютивної частини щодо накладення на позивача штрафу в розмірі 30 100 000 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані незаконністю та необґрунтованістю оскаржуваного рішення.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 у справі №910/1212/19, у задоволенні позову відмовлено повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. У поданій касаційній скарзі (з усуненими недоліками) Товариство з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) як підстави для її подання зазначає, що суд першої та апеляційної інстанцій не врахували висновки Верховного Суду, викладені у постановах: 

- від 30.05.2023 у справі №910/4192/21 в частині застосування положень абзацу другого частини другої статті 52 Закону щодо висновків про те, що в поняття «Дохід» передбачене статтею 52 Закону, входить не лише чистий дохід від реалізації продукції, товарів, робіт чи послуг, а й інші доходи;
- від 06.02.2024 у справі №910/186/21 в частині застосування положень абзацу другого частини другої статті 52 Закону щодо висновків про те, що ні Закон, ані Податковий кодекс України не передбачають, що поняття «дохід» включається лише чистий дохід від реалізації продукції; за змістом приписів законодавства АМК керується загальним доходом підприємства, який встановлюється, зокрема, на підставі декларації з податку на прибуток підприємства; законодавець не обмежив нарахування штрафу «чистим доходом» від реалізації продукції;
- від 29.06.2023 у справі №910/1490/21 у частині застосування положень абзацу другого частини другої статті 52 Закону щодо висновків про те, за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф (абзац другий частини другої статті 52).

4.2. Скаржник у касаційній скарзі (з усуненими недоліками) з посиланням на пункт 3 частини третьої статті 287 ГПК України зазначає на відсутності висновків Верховного Суду щодо питання застосування частини другої та третьої статті 52 Закону, з огляду на положення статті 1 (визначення терміну «ринок товару») статті 1 вказаного Закону. А саме, в частині того, що при визначенні розміру доходу (виручки) від реалізації товарів, робіт, послуг у відповідності до частини другої статті 52 Закону має визначатися дохід (виручка) лише від реалізації продукції з передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежним постачальником електроенергії у відповідності до статті 1 «визначення терміну- ринок товару» вказаного Закону.

4.3. Також, Товариство у касаційній скарзі (з усуненими недоліками) посилається на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України з урахуванням пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, оскільки, судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права в частині безпідставного не дослідження апеляційним судом наявних в справі доказів (висновків судово-економічної експертизи Київського науково-дослідного інституту судових експертиз [далі - КНДІСЕ] від 17.07.2020 №9578/20-71) та у зв`язку з не врахуванням при розгляді даної справи апеляційним судом висновків Верховного Суду стосовно застосування статей 73, 74, 79 ГПК України у справі з подібними правовідносинами, викладених у постанові від 22.04.2021 у справі №904/1017/20 в частині застосування норми процесуального права статей 73, 74, 79 ГПК України.

5. Позиція іншого учасника справи

5.1. Відповідач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження у справі за касаційної скаргою Товариства на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, а у випадку встановлення Судом відповідності касаційної скарги вимогам ГПК України - відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що Тимчасовою адміністративною колегією АМК 21.11.2018 винесено рішення №29-р/тк (далі - Рішення), яким:

- визнано Товариство таким, що займало монопольне становище на ринку передачі електроенергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних межах Полтавської області з 01.01.2017 по 21.11.2018; 
- визнано дії Товариства, які полягали у створенні постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом перешкод доступу на ринок постачання електроенергії, порушенням, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживанням монопольним становищем; 
- накладено на Товариство штраф у розмірі 30 100 000 грн; 
- зобов`язано Товариство припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

6.2. Товариство не погоджується з висновками Комітету та звернулося до суду на підставі статі 60 Закону з позовом про визнання недійним пункту 3 Рішення, оскільки, на думку позивача, Комітетом: порушено норми матеріального права, які підлягають обов`язковому застосуванню відповідно до суті спірних правовідносин; не враховано всіх дійсних суттєвих обставин справи, які підлягають з`ясуванню при прийнятті рішення про притягнення особи до відповідальності; помилково визначено встановленими обставини, які не підтверджені та не доведені належними засобами доказування, на підставі яких відповідач мотивував власні висновки щодо наявності зі сторони Товариства правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції.

6.3. Так, позивач просить суд визнати недійсним пункт 3 Рішення в частині накладення на Товариство штрафу в розмірі 30 100 000 грн, посилаючись на незаконне визначення Комітетом розміру застосованої штрафної санкції, виходячи із загального отриманого підприємством сукупного доходу за 2017 рік у сумі 6 693 102 тис.грн, який включає, в тому числі, доходи, отримані суб`єктом природної монополії від інших видів поточної господарської діяльності, не пов`язаної із встановленим Комітетом порушенням.

6.3.1. Зокрема, позивач посилався на:

- підпункт 2 пункту 12.2 рекомендаційних роз`яснень АМК від 09.08.2016 №39-рр «Щодо застосування положень частин другої, п`ятої та шостої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», частин першої та другої статті 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (далі - Рекомендаційні роз`яснення), відповідно до якого у випадку порушень, передбачених пунктами 1 і 2 статті 50 Закону, тяжкість яких визначається як значна, та порушень, передбачених пунктом 4 статті 50 Закону, початковий розмір штрафу встановлюється в розмірі 10 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) або витрат покупці на придбання товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов`язаних із порушенням;
- пункт 8 Рекомендаційних роз`яснень, відповідно до якого під час визначення розрахункового базового розміру штрафу органами Комітету беруться до уваги: розмір доходу (виручки) продавця від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), пов`язаного з порушенням, або розмір витрат покупця при придбанні товару, прямо чи непрямо (опосередковано) пов`язаних із порушенням, на відповідній території в Україні, або якщо така реалізація/придбання впливають чи можуть вплинути на економічну конкуренцію на території України, за час тривання порушення; тяжкість порушення; необхідність забезпечення стримуючого ефекту; витрати покупця на придбання товару, пов`язані з порушенням, - розмір витрат, які були/могли бути понесені покупцем на придбання продукції (товарів, робіт, послуг), що відбулося з порушенням вимог законодавства про захист економічної конкуренції (наприклад, за меншими цінами, ніж які існували б за умов значної конкуренції між покупцями на ринку), у разі, якщо б такого порушення не було і відповідні товари реалізувалися б за умов значної конкуренції.

6.4. Судом першої інстанції встановлено, що позивач звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним Рішення у межах зазначеного строку (01.02.2019), оскільки, оскаржуване Рішення отримано позивачем 11.12.2018, що підтверджується матеріалами справи.

6.5. Суди попередніх інстанцій вказали, що як зазначено Комітетом у Рішенні, розпорядженням адміністративної колегії Полтавського обласного територіального відділення АМК №66/4-рп/к від 18.05.2018 розпочато розгляд справи №66-2-50/1-18 за ознаками порушень законодавства про захист економічної конкуренції в діях Товариства у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами Товариства в територіальних межах Полтавської області, передбачених пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частини другої статті13 Закону, шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії (за нерегульованим тарифом) продавця (постачальника) електричної енергії (товариства з обмеженою відповідальністю «Торгова енергетична компанія «Елком», м. Харків).

6.6. До матеріалів справи №66-2-50/1-18 приєднано звернення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 23.04.2018 №3917/28/7-18 щодо розгляду заяв ТОВ «ТЕК «Елком», ТОВ «Енерджі 365», ТОВ «Енергосервіс плюс», ТОВ «Енерсвіт», ТОВ «Агро-НВ», ТОВ «ДТЕК Трейдінг» щодо можливої наявності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції зі сторони Товариства щодо неукладення із зазначеними суб`єктами господарювання договорів про передачу електричної енергії місцевими (локальними) мережами Товариства.

6.7. Також, 26.06.2018 територіальним відділенням Комітету отримано від товариства з обмеженою відповідальністю «Енерджі 365» заяву від 18.06.2018 №383 про порушення Товариством законодавства про захист економічної конкуренції, які полягають у створенні продавцю перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії.

6.8. Комітет зазначив, що:

- за підсумками діяльності в період з 01.01.2017 до 21.11.2018 (на момент прийняття Рішення) Товариство, як суб`єкт природної монополії, займає монопольне (домінуюче) становище на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в територіальних межах Полтавської області, Прилуцького району Чернігівської області, Охтирського та Роменського району Сумської області, Зачепилівського, Валківського, Красноградського районів Харківської області, Магдалинівського району Дніпропетровської області, Світловодського району Кіровоградської області, де розташовані електричні мережі, які експлуатує товариство (в межах здійснення ліцензованої діяльності) як таке, що не має жодного конкурента;
- отже, Товариство є єдиним торговельним партнером, стосунків з яким неможливо уникнути, його експлуатуюча поведінка завдає шкоди інтересам постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом та споживачам електричної енергії, слабка позиція яких використовується на власну користь через відсутність альтернативних джерел отримання послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами;
- з метою захисту власних бізнес-інтересів на ринку постачання електричної енергії, Товариство, зловживаючи монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі електричної енергії, створює перешкоди доступу постачальників електричної енергії на ринок постачання електричної енергії шляхом встановлення дискримінаційних умов придбання послуг з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами в межах здійснення ліцензованої діяльності;
- крім того, такі дії Товариства позбавляють суб`єктів господарювання (споживачів електричної енергії) права вільного вибору постачальника електричної енергії на конкурсних засадах, як це передбачено чинним законодавством;
- отже, дії Товариства щодо зволікання з отриманням від постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом документів (передбачених пунктом 5 Порядку доступу постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженого постановою НКРЕ України №1421 від 29.10.2010 [далі - Порядок]), направлених з метою укладення договорів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між Товариством і постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом, а також щодо затримання постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом розгляду документів (передбачених пунктом 5 Порядку), направлених з метою укладення договорів на передачу електричної енергії місцевими (локальними) електромережами між Товариством і постачальниками електричної енергії за нерегульованим тарифом до місцевих (локальних) електричних мереж, затвердженим постановою НКРЕ України від 29.10.2010 №1421, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 7 частиною другою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами Товариства в територіальних межах Полтавської області шляхом створення перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії (за нерегульованим тарифом) продавців (постачальників) електричної енергії.

6.9. Під час розгляду антимонопольної справи Комітетом встановлено наявність зволікань зі сторони Товариства в отриманні поштових повідомлень. Такі зволікання можуть виражатись не лише у відмові в отриманні кореспонденції у порядку, а й в іншій формі (дій чи бездіяльності, спрямованих на неотримання поданих повідомлень). Наявність зволікань в отриманні повідомлень заявників (постачальників електричної енергії за нерегульованим тарифом) підтверджено доказами, зібраними під час дослідження обставин цієї справи, зокрема актами ТОВ «ТЕК «Елком», листами ПАТ «Укрпошта», які у сукупності підтверджують факти належного направлення ТОВ «ТЕК «Елком» поштових відправлень, вжиття ПАТ «Укрпошта» всіх можливих заходів із метою належної доставки поштової кореспонденції та зволікання Товариства в отримані вказаних повідомлень.

6.10. У додаткових поясненнях б/н від 13.10.2023, поданих суду апеляційної інстанції, позивачем вказано, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного Рішення не було надано належної оцінки обставинам вчинення порушень зі сторони Товариства, наслідком якого останнього притягнуто до відповідальності.

6.11. При цьому, позивач звернувся до суду лише з вимогами про визнання недійсним частково Рішення у частині пункту 3 щодо накладення на позивача штрафу в розмірі 30 100 000 грн, що також було продубльовано в апеляційній скарзі на рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 у справі №910/1212/19.

6.12. Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач фактично змінює підставу позову в додаткових поясненнях під час апеляційного провадження, проте, наведене суперечить приписам господарського процесуального законодавства.

6.13. Суд апеляційної інстанції вказав, що:

- Комітетом встановлено, що чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Товариства за 2017 рік відповідно до Звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) становить 6 693 102 тис.грн;
- АМК під час розрахунку штрафу за порушення, передбачене пунктом 2 статті 50 Закону, враховано: розмір доходу, пов`язаний з порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону, ступінь соціальної значущості товару, вплив і можливість впливу порушення на суміжні ринки, порушення законодавства про захист економічної конкуренції не припинено, порушення законодавства про захист економічної конкуренції має непоодинокий характер.

6.14. За твердженнями позивача, судом першої інстанції, зокрема, не прийнято до уваги пункт 8 Рекомендаційних роз`яснень під час надання оцінки визначенню розрахункового базового розміру штрафу.

6.15. Суд апеляційної інстанції зазначив, що Рекомендаційні роз`яснення не є нормативним актом та не підлягають обов`язковому застосуванню, оскільки узагальнюють практику Комітету з накладення штрафів, з огляду на що, твердження апелянта відхиляються.

6.16. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до інформації, що наявна в матеріалах справи, а саме копії звіту про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) Товариства за 2017 рік, чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2017 рік склав 6 693 102 000 грн.

6.17. Рішенням АМК на Товариство накладено штраф у розмірі 30 100 000 грн, що, в свою чергу, становить 0,45 % від доходу позивача за 2017 рік.

6.18. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що застосований до позивача штраф, відповідає вимогам Закону та становить до 10 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2017 рік, а саме складає - 0, 45 % від доходу (виручки) позивача.

6.19. Суд апеляційної інстанції наголосив, що при визначенні розміру штрафу Комітетом враховано, зокрема, розмір доходу, пов`язаний з порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону; ступінь соціальної значущості товару; вплив та можливість впливу порушення на суміжні ринки; порушення законодавства про захист економічної конкуренції не припинено; порушення законодавства про захист економічної конкуренції має непоодинокий характер.

6.20. Суд апеляційної інстанції зазначив, що:

- матеріали справи містять висновок експерта КНДІСЕ від 17.07.2020 №9578/20-71, за змістом якого документально підтверджується наявність Товариства доходу за 2017 рік від реалізації продукції, а саме передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежних постачальників електроенергії на суму 121 658 899,22 грн без ПДВ та 145 990 680,28 грн з ПДВ;
- також позивачем надано у доповнення до висновку експерта КНДІСЕ від 17.07.2020 №9578/20-71 висновок експерта у галузі права від 17.11.2023;
- при цьому, у судових засіданнях представники апелянта не наполягали на вказаних висновках експертів, як на доказах у справі, в обґрунтування своєї позиції;
- висновок експерта з питань права не є доказом, а його прийняття та врахування є правом, а не обов`язком суду, окрім того, такий висновок може стосуватися передбачених ГПК України питань - застосування аналогії закону, аналогії права; змісту норм іноземного права згідно з їх офіційним або загальноприйнятим тлумаченням, практикою застосування, доктриною у відповідній іноземній державі;
- наведені висновки експерта КНДІСЕ від 17.07.2020 №9578/20-71 та експерта у галузі права від 17.11.2023 не спростовують законності визначення розміру штрафу, накладеного пунктом 3 Рішення, тому не приймаються судом.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 08.04.2024, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/1212/19 на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.

7.2. Від Товариства до Суду 08.05.2024 через підсистему «Електронний суд» надійшли додаткові пояснення у справі.

7.3. Суд протокольною ухвалою від 09.05.2024 долучив вказані пояснення з огляду на статтю 42 ГПК України до матеріалів справи, та оцінюватиме їх у межах статті 300 ГПК України.

7.4. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.5. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. Щодо застосування норми права без урахування висновку щодо застосування якої, викладеного у постанові Верховного Суду, Суд відзначає, що наявність самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.6.1. Таким чином, підставою для касаційного оскарження є неврахування висновку Верховного Суду саме щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. Саме лише цитування у постанові Верховного Суду норми права також не є його правовим висновком про те, як саме повинна застосовуватися норма права у подібних правовідносинах. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі (така правова позиція є сталою і послідовною, та викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 11.04.2023 у справі №910/12405/21, від 21.03.2023 у справі №908/125/18, від 19.04.2023 у справі №921/64/22, від 06.06.2023 у справі №914/217/22, від 09.04.2024 у справі №910/6316/23).

8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.13. Скаржник посилається на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у пункті 4.1 цієї постанови, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано правові висновки стосовно застосування статті 52 Закону.

8.14. Предметом розгляду у даній справі є визнання недійсним Рішення АМК в частині пункту 3 резолютивної частини, яким за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство штраф.

8.14.1. Згідно з пунктом 2 резолютивної частини Рішення АМК визнано дії Товариства, які полягали у створенні постачальникам електричної енергії за нерегульованим тарифом перешкод доступу на ринок постачання електричної енергії, порушенням, передбаченим пунктом 7 частини другої статті 13, пунктом 2 статті 50 Закону, у вигляді зловживанням монопольним (домінуючим) становищем.

8.15. Предметом розгляду справи №910/4192/21 було визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2 рішення АМК, яким визнано, що позивач вчинив порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів (з публікацією англійською мовою) на закупівлю.

8.15.1. У постанові від 30.05.2023 у справі №910/4192/21 Верховним Судом вказано, зокрема, таке:

«23. Із з`ясованих попередніми судовими інстанціями обставин вбачається, що розмір штрафу, застосованого АМК до Товариства згідно з Рішенням №813-р, визначений не від доходу (виручки) цього товариства від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за відповідний рік, а іншим чином (див. пункти 11, 17 цієї постанови).
Наведене свідчить про те, що АМК при цьому діяв не у спосіб, що передбачений законом, і про неправильне застосування ним наведеного положення абзацу другого частини другої статті 52 Закону»;

«11. У визначенні розміру штрафу АМК враховано, що відповідно до копії "Податкова декларація з податку на прибуток підприємства" за 2019 рік (уточнююча) дохід Товариства від будь-якої діяльності (за вирахуванням непрямих податків), визначений за правилами бухгалтерського обліку у 2019 році, становив 138 995 496 грн; відповідно до форми № 2 "Звіт про фінансові результати" за 2019 рік чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Товариства становив 32 277 тис. грн»;

«17. Згідно з матеріалами справи та поясненнями представників її учасників підтверджується розмір отриманого доходу Товариством у 2019 році - 138 995 496,13 грн, до якого було включено: 32 277 151,60 грн. - дохід від реалізації товарів, що відноситься до "чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)"; 104 920 993,86 грн. - доходи від операційної курсової різниці, які відносяться до "інших операційних доходів"; 1 797 344,37 грн. - одержані штрафи, пені, неустойки, що відносяться до "інших операційних доходів"; 6,30 грн. - одержані відсотки, що відносяться до "інших фінансових доходів"».

8.16. Предметом розгляду справи №910/186/21 було визнання недійсним і скасування пунктів резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що, зокрема, позивачі вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.

8.16.1. У справі №910/186/21 на обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 ГПК України просив Суд відступити від висновків, які викладені у постанові Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №910/4192/21.

8.16.2. У постанові від 06.02.2024 у справі №910/186/21 Верховним Судом вказано, зокрема, таке:

« 8.37. З огляду на викладене доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсним і скасування пункту 3 резолютивної частини Рішення відсутні».

8.16.3. Тобто, у справі №910/186/21 Суд не висловлював правову позицію, а розглядав питання щодо наявності/відсутності вмотивовано обґрунтуваної необхідності відступлення від висновків, які викладені у постанові Верховного Суду від 30.05.2023 у справі №910/4192/21

8.17. Предметом розгляду справи №910/1490/21 було визнання недійсним і скасування пунктів резолютивної частини Рішення АМК, яким визнано, що, зокрема, позивач вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону.

8.17.1. Слід зазначити, що 29.06.2023 у справі №910/1490/21 Судом було постановлено ухвалу, відповідно до якої закрито касаційне провадження за касаційною скаргою АМК і не висловлювалися правові висновки.

8.17.2. Також, у постанові від 25.01.2022 у справі №910/1490/21 Верховним Судом не висловлювався правовий висновок щодо застосування статті 52 Закону.

8.18. Суд виходить з того, що у справах №910/4192/21, №910/186/21, №910/1490/21 та даній справі, одним з доводів позовних заяв позивачі визначали неправильне нарахування АМК штрафу, а саме стосовно визначення його розміру.

8.19. З огляду на вищевикладене, у результаті аналізу змісту судових рішень у даній справі та у справах №910/4192/21, №910/186/21, №910/1490/21, Суд дійшов висновку, що у контексті спірних правовідносин у вказаних справах, з урахуванням предмету оскарження, яким є рішення АМК, відповідно до яких позивачі притягнуті до відповідальності (вчинення антиконкурентних узгоджених дій; у даній справі зловживання монопольним становищем), враховуючи те, що розмір штрафу, який покладено на позивачів у вказаних справах, визначався АМК згідно з приписами абзацу другого частини другої статті 52 Закону, відповідно до якого за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф, то правовідносини у вказаних справах є схожими.

8.20. З огляду на вказане вище, доводи АМК, викладені у відзиві на касаційну скаргу, стосовно неподібності правовідносин не знайшли свого підтвердження, оскільки, у контексті змістовного критерію, визначеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, означені скаржником справи мають певні спільні риси, крім того, Суд ураховує те, що касаційне провадження відкрите також на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, та зазначає таке.

8.21. Верховний Суд виходить з того, що неврахуванням висновку Верховного Суду є саме неврахування висновку щодо застосування норми права, а не будь-якого висновку, зробленого судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови. 

8.21.1. Неврахування висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, зокрема, має місце тоді, коли суд апеляційної інстанції, посилаючись на норму права, застосував її інакше (не так, в іншій спосіб витлумачив тощо), ніж це зробив Верховний Суд в іншій справі.

8.21.2. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.22. Верховний Суд наголошує, що кожна справа є індивідуальною, що обумовлено, окрім правової кваліфікації дій, яку здійснює АМК, так і на підставі тих обставин, фактів, доказів, АМК досліджує та оцінює у своєму рішенні, і які в подальшому досліджуються та оцінюються судом через призму статті 59 Закону. 

8.23. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.24. Слід зазначити, що касаційне провадження у даній справі також відкрито за касаційною скаргою на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

8.25. Так, скаржник вказує на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування частини другої та третьої статті 52 Закону, з огляду на положення статті 1 (визначення терміну «ринок товару») статті 1 Закону. А саме, в частині того, що при визначенні розміру доходу (виручки) від реалізації товарів, робіт, послуг у відповідності до частини другої статті 52 Закону має визначатися дохід (виручка) лише від реалізації продукції з передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежним постачальником електроенергії у відповідності до статті 1 «визначення терміну - ринок товару» вказаного Закону.

8.26. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.27. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.28. Слід зазначити, що висновки Верховного Суду стосовно питання застосування положень Закону, означених у пункті 8.25 цієї постанови, у контексті спірних правовідносин, враховуючи предмет розгляду даної справи, відсутні.

8.29. Отже, з огляду на відсутність таких висновків, необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.30. З огляду на вказане вище, доводи АМК, викладені у відзиві на касаційну скаргу стосовно наявності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах не знайшли свого підтвердження та відсутні підстави для закриття касаційного провадження в силу приписів пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України.

8.31. Відповідно до приписів Закону, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин:
- ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція (стаття 1);
- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом (частина друга статті 52 Закону);
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

8.32. Верховний Суд виходить з того, що відповідно до частини третьої статті 300 ГПК України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

8.33. Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій, розглянувши позовні вимоги, що стосувалися виключно пункту 3 Рішення, яким накладено штраф на Товариство, дійшли висновків про відсутність підстав для скасування Рішення у частині, визначених статтею 59 Закону.

8.34. Крім того, слід зазначити, що Товариство у суді першої інстанції вказувало на те, що:

- вважає незаконним визначення Комітетом розміру застосованої штофної санкції, виходячи із загального отриманого підприємством сукупного доходу за 2017 рік, який включає, у тому числі, доходи, отримані суб`єктом природної монополії від інших видів поточної господарської діяльності, не пов`язаної із встановленим АМК порушенням;
- при визначенні розміру штрафної санкції Комітетом не враховано суттєвих обставин, які індивідуалізують міру юридичної відповідальності особи за вчинене порушення, зокрема, відсутності будь-яких тяжких чи обтяжуючих обставин вчиненого правопорушення.

8.35. У свою чергу, позивач в апеляційній скарзі вказав аналогічні доводи, наведеним у пункті 8.34 цієї постанови.

8.36. Втім, у касаційній скарзі Товариство з посиланням на низку постанов Верховного Суду, вказує, що Рішення АМК не відповідає вимогам статті 52 Закону, оскільки, Комітет для розрахунку штрафу взяв розмір саме чистого доходу Товариства за 2017 рік, а не загального доходу (виручки) від реалізацій продукції (товарів, робіт, послуг).

8.37. Отже, лише на стадії касаційного перегляду позивачем заявлено такий довід (підставу) який (яку) означено у пункті 8.36 цієї постанови, що не відповідає приписам частини третьої статті 300 ГПК України.

8.38. Також, слід зазначити, що судами попередніх інстанцій встановлено, що застосований до позивача штраф становить до 10 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача за 2017 рік, а саме складає - 0,45 % від доходу (виручки) позивача.

8.39. Суд виходить з того, що АМК як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель, має керуватись статтею 19 Конституцій України, відповідно частини другої якої, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.40. Відповідно до статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах:
- законності;
- гласності;
- захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

8.41. Частиною першою статті 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

8.42. Верховний Суд наголошує те, що при визначенні розміру штрафу АМК в силу приписів статті 52 Закону наділений певним обсягом дискреції, що полягає у можливості накласти штраф до 10 % доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. Тобто Комітет може накласти штраф в межах до 10 %. 

8.43. Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи №К(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

8.44. У пункті 45 Доповіді Венеціанської комісії щодо Верховенства права, серед іншого, зазначено, що "Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватись дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. У цьому контексті закон (a law), яким надаються дискреційні повноваження певному державному органові, повинен вказати чітко і зрозуміло на обсяг такої дискреції. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади. Отже, закон повинен вказати на обсяг будь-якої такої дискреції та на спосіб її здійснення із достатньою чіткістю, аби особа мала змогу відповідним чином захистити себе від свавільних дій".

8.45. Верховний Суд, при цьому вказує і на пункт 47, в якому Венеціанська комісія корелювала ці вимоги із зверненням до законодавчого органу: "…парламентові не може бути дозволено зневажати основоположні права людини внаслідок ухвалення нечітких законів. Цим досягається істотно важливий юридичний захист особи супроти держави та її органів і посадових осіб".

8.46. Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи, Венеційської комісії хоч формально і не мають обов`язкового характеру, однак вони є дуже важливими для національної практики, зокрема для надання змістовного тлумачення.

8.47. В законодавстві України визначення поняття "дискреційні повноваження" наведено в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 №1395/5. Так, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

8.48. Конституційний Суд України визнає за органом публічної влади право на певні дискреційних повноваження у прийнятті рішень, та застерігає, що "цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів" (абзац третій підпункту 2.4 пункту 2 мотивувальної частини Рішення від 08.06.2016 №3-рп/2016).

8.49. Верховний Суд виходить з того, що законодавче регулювання не є і не може бути всеосяжним за формою та змістом. Відтак, під час здійснення органом своїх повноважень наявність у нього певної міри розсуду є допустимою та належною. Попри це, межі дискреційних повноважень такого органу не можуть бути неоглядними. Міра такого розсуду повинна бути мінімально достатньою, зокрема, з метою уникнення порушення нормативно-правових приписів та запобіганню зловживання.

8.50. З позиції гарантування основоположних прав людини, надання дискреційних повноважень органам обсяг яких не має чітко визначених меж було б несумісним з принципом верховенства права, як одним з основних принципів демократичного суспільства, гарантованих Конвенцією і Конституцією України.

8.51. Верховний Суд виходить з того, що дискреційні повноваження АМК мають узгоджуватися з конституційним принципом верховенства права, та такими його елементами, як юридична визначеність та заборона свавілля.

8.52. Дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки, згідно з частиною другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8.53. Аналіз цієї норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, яке побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

8.54. Колегія суддів враховує, що аналізуючи наявність чи відсутність дискреції в органів публічної влади, суди застосовують підхід, взявши до уваги Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

8.55. Отже, зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій в межах доводів, підстав і предмету позову, визначених саме Товариством, встановлено те, що Комітет у контексті свої дискреційних повноважень в силу приписів статті 52 Закону наклав на Товариство штраф у розмірі 30     100     000 грн, що складає 0,45 % доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) позивача, та входить у визначену законодавцем у статті 52 Закону «межу», тобто до 10 % відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. 

8.56. Що ж до посилань скаржника на необхідність застосування положень статті 1 Закону в частині визначення терміну «ринок товару», а саме в частині того, що при визначенні розміру доходу (виручки) від реалізації товарів, робіт, послуг у відповідності до частини другої статті 52 Закону має визначатися дохід (виручка) лише від реалізації продукції з передачі місцевими (локальними) електричними мережами електричної енергії незалежним постачальником електроенергії у відповідності до статті 1 «визначення терміну- ринок товару» вказаного Закону, то слід зазначити таке.

8.57. Зі змісту статті 52 Закону вбачається, що означена правова норма не містить в собі такий термін як «ринок товару», а в контексті визначення розміру штрафу за порушення передбачене пунктом 2 статті 50 Закону, стаття 52 Закону містить посилання на дохід (виручку) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг).

8.58. Застосування аналогії закону, коли наявна норма, яка чітко регламентує відповідні правовідносини не узгоджується з принципом верховенства права та розподілу влади.

8.59. З огляду на викладене, доводи касаційної скарги в частині підстав касаційного оскарження передбачених пунктами 1 і 3 частини другої статті 287 ГПК України не знайшли свого підтвердження.

8.60. Щодо посилань скаржника на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином докази, які подав позивач на підтвердження заявлених позовних вимог, то слід зазначити таке.

8.61. Так, Товариство вказує, що судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права в частині безпідставного не дослідження апеляційним судом наявних в справі доказів (висновків судово-економічної експертизи КНДІСЕ від 17.07.2020 №9578/20-71)

8.62. Втім, зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд апеляційної інстанції надав оцінку, зокрема, й висновку судово-економічної експертизи від 17.07.2020 (дивись пункт 6.20 цієї постанови).

8.63. Верховний Суд виходить з того, що:

- обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи;
- важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою;
- стаття 79 ГПК України містить такий стандарт доказування як "вірогідність доказів";
- зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач і відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу;
- іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були;
- одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);
- таким чином, з`ясування фактичних обставин справи, які входять до кола доказування, має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому, ураховуючи взаємозв`язок і вірогідність;
- в даному випадку Суд звертається до категорії стандарту доказування та відзначає, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний [постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі №902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17]. Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №129/1033/13-ц.

8.64. Зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що суди попередніх інстанцій дослідили та надали оцінку доказам, наданим учасниками справи, а також, висновку експерта, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому їх дослідженні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.65. Отже, судами попередніх інстанцій дотримано вимоги статті 86 ГПК України та враховано правові позиції Верховного Суду, викладені у постанові вказаній у пункті 4.3 цієї постанови в частині застосування норм процесуального права, а саме статей 73, 74, 79 ГПК України, та здійснено оцінку доказів у порядку частини другої статті 86 ГПК України, враховуючи вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності, та за їх оцінкою і за своїм внутрішнім переконанням дійшли висновку про відсутність підстав передбачених статтею 59 Закону як підстави для скасування Рішення АМК

8.66. Верховний Суд зазначає, що наведені у касаційній скарзі доводи фактично зводяться до незгоди з висновками судів попередніх інстанцій стосовно оцінки доказів і встановлених на їх підставі обставин, та спрямовані на доведення необхідності переоцінки доказів і встановленні інших обставин, у тому контексті, який, на думку скаржника, свідчить про наявність підстав для скасування судових рішень і передачі справи на новий розгляд.

8.67. Зі змісту судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку наданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки, встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.68. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційний суд не встановив, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 зі справи №373/2054/16-ц).

8.69. Що ж до посилань скаржника на пункт 4 частини другої статті 287 та пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України, то слід зазначити таке.

8.70. Верховний Суд зазначає, що відповідно до пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є також порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

8.71. Товариство у касаційній скарзі, як на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1 і 3 частини третьої статті 310 ГПК України, посилається на те, що суди попередніх інстанцій не дослідили належним чином докази.

8.72. Суд зауважує, що за змістом пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України достатньою підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є не саме по собі порушення норм процесуального права у вигляді не дослідження судом зібраних у справі доказів, а зазначене процесуальне порушення у сукупності з належним обґрунтуванням скаржником заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 287 цього Кодексу.

8.73. Така правова позиція є послідовною та сталою і викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, у постановах від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 12.10.2021 у справі №905/1750/19, від 20.05.2021 у справі №905/1751/19, від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 16.12.2021 у справі №910/18264/20 та від 13.01.2022 у справі №922/2447/21, тощо.

8.74. Проте, під час здійснення касаційного провадження у цій справі з підстав касаційного оскарження, визначених у пунктах 1 і 3 частини другої статті 287 ГПК України, Верховним Судом встановлено необґрунтованість таких підстав касаційного оскарження.

8.75. Суд акцентує, що, переглядаючи справу в касаційному порядку, Верховний Суд, який відповідно до частини третьої статті 125 Конституції України є найвищим судовим органом, виконує функцію "суду права", а не "факту", отже, відповідно до статті 300 ГПК України перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи.

8.76. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.77. Зі змісту судових рішень вбачається, що у справі, яка розглядається, суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку наданим сторонами доказам, якими вони обґрунтовують свої вимоги та/або заперечення і які мають значення для розгляду даного господарського спору, до переоцінки яких в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції вдаватись не може, оскільки встановлення обставин справи, дослідження доказів та надання правової оцінки цим доказам є повноваженнями судів першої й апеляційної інстанцій, що передбачено статтями 73-80, 86, 300 ГПК України.

8.78. Отже, підстави касаційного оскарження, наведені скаржником у касаційній скарзі, у цьому випадку, не отримали підтвердження, а тому підстави для скасування оскаржуваних судових рішень та передачі справи на новий розгляд відсутні.

8.79. Верховний Суд бере до уваги та вважає прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, в тій частині, яка узгоджується з вказаними вище висновками Верховного Суду, наведеними у цій постанові.

8.80. Верховний Суд окремо вважає за необхідне вказати, що у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.81. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

8.82. Слід зазначити, що в силу приписів частини другої статті 309 ГПК України формальні порушення не можуть бути підставою для скасування з формальних міркувань правильного по суті і законного рішення.

8.83. Відповідно до частини третьої статті 300 ГПК України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

8.84. Суд, ураховуючи зазначене у цій постанові, з огляду на визначені позивачем підстави та предмет позову, доводи апеляційної скарги у їх сукупності та взаємозв`язку з доводами касаційної скарги (дивись розділи 4, 6 і 8 цієї постанови), враховуючи приписи частини третьої статті 300 ГПК України, не вбачає підстав для врахування на стадії касаційного розгляду тих доводів касації, які фактично свідчать про зміну підстав позову.

8.85. Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу позивача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки, Верховний Суд касаційну скаргу позивача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу акціонерного товариства «Полтаваобленерго» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 04.07.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 15.01.2024 у справі №910/1212/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                              Т. Малашенкова

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                               І. Колос