ОКРЕМА ДУМКА

19 квітня 2024 року 
м. Київ

cправа №  911/1359/22 

Судді Чумака Ю. Я. 

До постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.04.2024 у справі № 911/1359/22
Повністю не погоджуюся із резолютивною частиною та з мотивами, викладеними в зазначеній вище постанові. Керуючись частиною 3 статті   34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), викладаю окрему думку, суть якої полягає в такому.

Короткий зміст позовних вимог
1.1. Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго"  (далі - ПрАТ "НЕК "Укренерго", Компанія, покупець, позивач, скаржник) звернулося до Господарського суду Київської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Центренерго" (далі - ПАТ "Центренерго", Товариство, продавець, відповідач) про стягнення з відповідача 114   116   797,48 грн основного боргу, а також нарахованих за період з   02.03.2022 по 23.08.2022: пені у розмірі 17 933 524,59 грн; 3 % річних у розмірі 1 536 354,76 грн; інфляційних втрат у розмірі 17 320 704,86 грн.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовуються невиконанням ПАТ "Центренерго" зобов`язань за двостороннім договором купівлі-продажу електричної енергії в частині повернення коштів за електричну енергію, що оплачена, однак відбір/відпуск якої в період з 01.03.2022 по 31.03.2022 Товариство зменшило. 

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Господарський суд Київської області рішенням від 16.12.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від   27.04.2023,  закрив провадження в частині стягнення 114 116 797,48 грн основного боргу. Позов задовольнив частково, стягнувши з відповідача на користь позивача 17 320 704,86 грн інфляційних втрат, 3 % річних у сумі 1   535   148,92 грн і 282 837, 81 грн судового збору, а в частині стягнення 17   933   524, 59 грн пені та 3 % річних у сумі 1205,84 грн у задоволенні позові відмовив.
2.2. Зазначені рішення та постанова мотивовані тим, що під час розгляду справи, а саме 24.08.2022 відповідачем перераховано позивачу кошти в розмірі 114 116 797,48 грн за платіжним дорученням від 24.08.2022 № 1965 у рахунок повернення коштів у зв`язку із зменшенням обсягу відпуску/відбору електричної енергії в березні 2022 року, в зв`язку з чим провадження в частині стягнення 114 116 797,48 грн основного боргу підлягає закриттю за відсутності предмета спору, тоді як нараховані на підставі частини 2 статті 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) 17 320 704,86 грн інфляційних втрат і 3 % річних у сумі 1   535   148,92 грн підлягають стягненню з відповідача з огляду на порушення останнім зобов`язання за договором в частині своєчасного повернення позивачу грошових коштів у розмірі 114 116 797,48 грн.
При цьому суд апеляційної інстанції, переглядаючи оскаржуване рішення суду першої інстанції виключно в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 17 933 524,59 грн пені, нарахованої позивачем у серпні 2022 року, виходив з того, що незважаючи на доведеність прострочення виконання Товариством зобов`язання з повернення грошових коштів у сумі 114   116   797,48 грн, на спірні правовідносини сторін поширюється дія положень постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від   25.02.2022 № 332 "Про забезпечення стабільного функціонування ринку електричної енергії, у тому числі фінансового стану учасників ринку електричної енергії на період дії в Україні воєнного стану" (далі - постанова №   332), підпунктом 16 пункту 1 якої (в редакції постанови НКРЕКП від   26.04.2022 № 413) визначено зупинити нарахування та стягнення штрафних санкцій, передбачених договорами, що укладені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" між учасниками ринку електричної енергії на період воєнного стану та протягом 30 днів після його припинення або скасування. Таким чином, норми постанови НКРЕКП від   26.04.2022 № 413, яка набрала чинності з дня її прийняття та не визнана недійсною в установленому порядку, з урахуванням формулювання пункту про розповсюдження його дії на увесь період воєнного стану, не суперечать вимогам статті 58 Конституції України щодо незворотності дії в часі законів та інших нормативно-правових актів, оскільки вони пом`якшують відповідальність особи.
Водночас, врахувавши викладену в постановах Верховного Суду від 19.09.2022 у справі №   912/1941/21, від 25.01.2022 у справі № 911/782/21 правову позицію про те, що положення постанови НКРЕКП є спеціальними щодо правового регулювання спірних правовідносин та підлягають обов`язковому виконанню учасниками ринку електричної енергії відповідно до статті 6 Закону України "Про ринок електричної енергії", апеляційний господарський суд погодився з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позові в частині стягнення 17   933   524, 59 грн пені.
2.3. Постановою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - об`єднана палата) від 19.04.2024 у справі № 911/1359/22 касаційну скаргу ПрАТ "НЕК "Укренерго" залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Київської області від 16.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.04.2023 у справі №   911/1359/22 в оскаржуваній частині щодо вимог про стягнення пені у розмірі 17 933 524,59 грн залишено без змін.

З ухваленим Верховним Судом судовим рішенням у цій справі не можу погодитися з таких підстав.
Обґрунтування позиції Верховного Суду у цій справі 
3.1. Постанова Верховного Суду від 19.04.2024 у справі № 911/1359/22 мотивована, зокрема, тим, що в силу вимог пункту 4 частини 4 статті 6 Закону України "Про ринок електричної енергії" постанова №   332 (у редакції, чинній з   26.04.2022) прийнята НКРЕКП (Регулятором) в межах своїх повноважень, а тому її положення, у тому числі імперативна норма підпункту 16 пункту 1, відповідно до якого на період дії в Україні воєнного стану та протягом 30 днів після його припинення або скасування зупиняється нарахування та стягнення штрафних санкцій, передбачених договорами, що укладені між учасниками ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", є обов`язковими до виконання всіма учасниками ринку та мають застосовуватися останніми в своїй господарській діяльності.
Таким чином, рішення Регулятора щодо порядку застосування норм про відповідальність учасників на ринку електроенергії не суперечать нормам ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України) про відповідальність у договірних відносинах, які мають вищу юридичну силу порівняно з постановою НКРЕКП №   332, з огляду на те, що в силу Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" Регулятора наділено повноваженнями унормовувати договірні відносини суб`єктів господарювання, що проводять свою діяльність у сфері енергетики, в тому числі в частині відповідальності за невиконання (неналежне виконання) договірних зобов`язань на ринку електричної енергії.
3.2. Отже, Регулятор у постанові №   332 визначив таку модель поведінки, як тимчасове зупинення нарахування та стягнення штрафних санкцій, передбачених договорами, що укладені між учасниками ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", та вказав чітко визначений період, а саме період дії в Україні воєнного стану та протягом 30 днів після його припинення або скасування, тобто не скасував нарахування та стягнення штрафних санкцій або звільнив від їх нарахування або стягнення.
3.3. За таких обставин суди попередніх інстанцій, враховуючи обов`язковість застосування учасниками ринку електроенергії настанови НКРЕКП зупинити нарахування та стягнення штрафних санкцій на період дії в Україні воєнного стану та протягом 30 днів після його припинення або скасування, запровадженої нормою підпункту 16 пункту 1 постанови № 332 (у редакції, чинній з   26.04.2022), на думку об`єднаної палати, дійшли обґрунтованого висновку щодо відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення 17   933   524, 59 грн пені.

Аргументи щодо незгоди з постановою Верховного Суду від 19.04.2024 у справі № 911/1359/22 полягають у такому: 
3.4. Вважаю передчасним висновок Верховного Суду про визначений в постанові №   332 тимчасовий характер дії настанови Регулятора щодо зупинення нарахування та стягнення штрафних санкцій, передбачених договорами, що укладені між учасниками ринку електричної енергії відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії", що нібито обмежений чітко визначеним періодом, а саме періодом дії в Україні воєнного стану та протягом 30 днів після його припинення або скасування (тобто без скасування нарахування та стягнення штрафних санкцій або без звільнення боржника від їх нарахування або стягнення), оскільки в основу його судового рішення помилково покладено висновки судів попередніх інстанцій щодо необхідності пріоритетного застосування норми підпункту 16 пункту 1 постанови №   332 (у   редакції, чинній з   26.04.2022) у співвідношенні з положеннями статей   549, 611 ЦК України та статей 230, 231 ГК України як актів вищої юридичної сили.
Так, виходячи із системного аналізу змісту статті 17 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" та норм Закону України "Про ринок електричної енергії", вказані законодавчі акти не містять положень, які передбачали би такі повноваження НКРЕКП як надання настанов, а також можливість Регулятора в позадоговірному порядку зупиняти нарахування штрафних санкцій за двосторонніми договорами купівлі-продажу електричної енергії. Адже у вказаних законах не визначено такого терміну, як "настанова", а серед повноважень НКРЕКП відсутнє право зупиняти/зобов`язувати зупинити нарахування штрафних санкцій за двосторонніми договорами купівлі-продажу електричної енергії, враховуючи ту обставину, що сторони самостійно на власний розсуд, використовуючи принцип свободи договору, передбачили відповідальність за невиконання грошового зобов`язання у виді пені.
3.5. Відповідно до частин 1, 2, 7 статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до   Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. У   разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.
Згідно з частинами 1, 2 статті 14 ЦК України цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.
Натомість норми статей   549, 611, 617 ЦК України та статей 230, 231 ГК України не передбачають жодних застережень щодо можливості надання НКРЕКП повноважень на зупинення підзаконним нормативно-правовим актом застосування стосовно боржника штрафних санкцій, на відміну від введення господарським судом мораторію на задоволення вимог кредиторів при відкритті провадження у справі про банкрутство.
Таким чином, постанова № 332 як підзаконний акт, що має меншу юридичну силу, ніж положення ЦК України та ГК України (закони), не може зупиняти нарахування та стягнення штрафних санкцій, які є договірними та передбачені сторонами відповідно до норм ЦК України та ГК України.
Наведене свідчить про те, що висновок судів попередніх інстанцій, з яким погодився Верховний Суд, про регулювання спірних правовідносин нарахування пені, які виникли між учасниками ринку електричної енергії, нормою підпункту 16 пункту 1 постанови №   332 (у редакції, чинній з   26.04.2022), яку прийнято НКРЕКП (Регулятором) в межах своїх повноважень, наразі не відповідає положенням статей   14, 549, 611, 617 ЦК України та статей 230, 231 ГК України як правових актів вищої юридичної сили (схожий за змістом висновок щодо застосування положень частини 7 статті 11 ГПК України викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від       05.06.2019 у справі №       755/12638/15, в постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від    16.02.2024 у справі №   917/1173/22 та в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від   12.03.2019 у справі №   913/204/18, від 30.03.2021 у справі № 922/2712/19, від 17.01.2023 у справі №   902/51/21, від   27.06.2023 у справі №   906/1072/21, від 05.12.2023 у справі №   911/2768/20).
3.6. Слід зазначити, що законодавець у статті 233 ГК України та в частині 3 статті 551 ЦК України передбачив дієвий механізм зменшення розміру санкцій за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, чого Верховний Суд також помилково не врахував.
3.7. В цій справі Верховним Судом, окрім наведеного вище, в контексті обов`язковості виконання всіма учасниками ринку електроенергії норми постанови № 332 (у редакції, чинній з   26.04.2022) неправильно було застосовано положення частини 4 статті 179 ГК України як такі, що встановлюють нормативне обмеження вільного розсуду сторін господарського договору при визначенні його умов у разі укладання типового договору, оскільки насправді норма частини 4 статті 179 ГК України регулює відносини на стадії укладення господарського договору на основі типового договору, затвердженого відповідним державним органом в межах його компетенції, але аж ніяк не на стадії виконання вже укладеного між сторонами договору, зокрема в частині застосування заходів цивільно-правової відповідальності стосовно порушника договірного зобов`язання.
3.8. Крім того, на мою думку, з огляду на наявний період нарахування значної спірної суми пені (з   02.03.2022 по 23.08.2022), пункт 5 Постанови № 332 (в   редакції, чинній з   27.02.2022 до 25.04.2022) вочевидь має рекомендаційний характер, тоді як настанова НКРЕКП про зупинення подальшого нарахування та стягнення штрафних санкцій стосовно сторін договору про купівлю-продаж електричної енергії (в період з 26.04.2022 до 23.08.2022) є їх правом із урахуванням рекомендаційного характеру підпункту 16 пункту 1 постанови №   332 (у   редакції, чинній з   26.04.2022).
Наведені обставини переконливо свідчать про необхідність як мінімум перерахунку судом розміру пені, заявленого Компанією до стягнення в межах цієї справи, що в свою чергу, вказує на наявність достатніх підстав для скасування судових рішень судів попередніх інстанцій в частині позову про стягнення пені з передачею справи в скасованій частині на новий розгляд до Господарського суду Київської області.
Адже згідно з імперативними положеннями частини 2 статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
3.9. За встановлених у цій справі обставин на період дії правового режиму воєнного стану Верховний Суд, погодившись з висновками судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення пені повністю, фактично звільнив відповідача (боржника) від покладання на нього передбаченої договором цивільно-правової відповідальності у виді пені за відсутності необхідних законодавчих передумов для такого звільнення.

Окрема думка, висловлена у цій справі, має значення для розвитку права в Україні, оскільки Верховний Суд безумовно повинен керуватися принципами судочинства, серед яких основоположним є принцип верховенства права. Тим більше, що Конституційний Суд України в рішенні № 9-рп/2001 від 19.06.2001 у   справі № 1-37/2001 зазначив, що в правовій державі існує сувора ієрархія нормативних актів, відповідно до якої постанови та інші рішення органів виконавчої влади мають підзаконний характер і не повинні викривляти сутність і зміст законів.
Наявне довільне розширене тлумачення Верховним Судом положень частини   4 статті   6 Закону України "Про ринок електричної енергії" при одночасному незастосуванні імперативної норми частини 7 статті 11 ГПК України може мати негативні наслідки для прийняття судових рішень при розглядів подібних справ та не сприятиме покращенню інвестиційного клімату в енергетичній сфері з огляду на фактично дозволене зазначеною постановою блокування підзаконним нормативно-правовим актом НКРЕКП законного права кредитора на застосування до боржника заходів цивільно-правової відповідальності. 
Беручи до уваги викладене вище, на мою думку, Верховний Суд у цій справі мав би скасувати рішення Господарського суду Київської області від   16.12.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від   27.04.2023 у справі №   911/1359/22 в частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення пені в сумі 17 933 524,59 грн і передати справу на новий розгляд у цій частині позову до суду першої інстанції.
                    
Суддя                                                                                 Ю. Я. Чумак