ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року 
м. Київ

cправа №  904/5558/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючої), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
прокурора - Гудименко Ю.В. (прокурор відділу),
позивача - Дніпровської міської ради (далі - Рада, позивач, скаржник-1) - Пастернак В.В. (самопредставництво), 
відповідача-1 - Департаменту благоустрою та інфраструктури Ради (далі - відповідач-1, скаржник-2) - Сірик А.С. (адвокат),
відповідача-2 - товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" (далі - Товариство, відповідач-2, скаржник-3) -          Бондаренко О.М. (адвокатка),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Ради, Департаменту та Товариства
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 (головуючий - суддя Назаренко Н.Г.)
та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 (головуючий - суддя Мороз В.Ф., судді Кузнецов В.О., Чередко А.Є.)

у справі №904/5558/20
за позовом прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради
до Департаменту,
Товариства 
про визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП

Предметом судового розгляду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсними рішення про намір укласти договір про закупівлю послуг та договору про надання послуг.

1. Короткий зміст позовних вимог 

1.1. Прокурор звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Ради до Департаменту та Товариства про таке:

- визнання недійсним рішення замовника (відповідача-1) у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю із Товариством, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту;
- визнання недійсним договору про надання послуг, укладеного відповідачами.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:

- Департаментом безпідставно застосовано переговорну процедуру при укладанні із Товариством договору, що є порушенням вимог частини десятої статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), якою забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом;
- за таких обставин рішення замовника Департаменту у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю із Товариством та договір про надання послуг підлягають визнанню недійсними у судовому порядку.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції, постанов суду апеляційної та касаційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20 у задоволенні клопотання Товариства про залишення позову без розгляду відмовлено та позов задоволено повністю.

2.2. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 скасовано рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 у справі №904/5558/20, позов прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради залишено без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

2.3. Постановою Верховного Суду від 19.05.2022 скасовано постанову Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2021 у справі №904/5558/20 передано справу на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

2.3.1. Верховний Суд, скасовуючи оскаржувану постанову та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, вказав, зокрема, таке:

- апеляційний господарський суд не врахував, що у випадку, якщо суд встановить, що визначений прокурором позивач не є органом, уповноваженим державою на захист її інтересів у спірних правовідносинах, тобто, відбулося звернення прокурора в інтересах неналежного позивача, це має процесуальним наслідком відмову в задоволенні відповідного позову, а не залишення позову прокурора без розгляду на підставі положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України;
- суд апеляційної інстанції не надав оцінку повноваженням місцевої ради, прийняв судове рішення без дотримання висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, у пункті 99 постанови від 30.07.2020 у справі №904/5598/18, на які заступник керівника обласної прокуратури послався у касаційній скарзі в обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, щодо належності визначення міської ради позивачем у справі, та дійшов помилкового висновку, що належним органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій, у спірних правовідносинах є лише Департамент;
- суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові послався, серед іншого, і на статтю 7-1 Закону, однак ні станом на 13 серпня 2020 року - дату прийняття Департаментом спірного рішення, ні на 25 серпня 2020 року - дату укладення Департаментом спірного договору, ні на 07 жовтня 2020 року - дату звернення прокурора до місцевої ради на виконання вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру", ні на 12 жовтня 2020 року - дату подання позову Закон не містив зазначену статтю 7-1;
- висновок суду апеляційної інстанції про те, що прокурор неправильно визначив Раду позивачем у справі є передчасним, зробленим з неправильним застосуванням положень статті 143 Конституції України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", з порушенням вимог частини четвертої статті 236 ГПК України;
- суд апеляційної інстанції, не дослідив належним чином, чи обґрунтував та довів заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури при зверненні з позовом у цій справі існування обставини порушення або загрози порушення інтересів держави загалом та/або інтересів територіальної громади міста Дніпра зокрема, чи обґрунтував, та якщо обґрунтував, то як саме, наявність порушення матеріальних або інших інтересів держави внаслідок проведення спірної закупівлі шляхом застосування переговорної процедури та внаслідок укладення спірного правочину, зокрема чи посилався на нераціональне, нецільове та неефективне використання грошових коштів Департаментом, на спричинення шкоди інтересам держави та/або територіальної громади, чи обґрунтував та як саме необхідність захисту порушених інтересів держави, підстави для здійснення представництва інтересів держави в суді. Тобто суд апеляційної інстанції не з`ясував з достовірністю, у чому саме за твердженням заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури у спірних правовідносинах полягає порушений інтерес держави. Суд апеляційної інстанції не перевірив висновки місцевого господарського суду щодо цих обставин;
- суд апеляційної інстанції не дослідив обставин, що підлягають встановленню відповідно до цих висновків, а саме: чи дотримався прокурор розумного строку для надання уповноваженому органу (у спірних правовідносинах - Раді) можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом, чи існують підстави вважати, що Рада проявила бездіяльність, не звернувшись до суду з відповідним позовом, чи взагалі існували підстави для звернення уповноваженого органу до суду: чи існувало порушення інтересів держави та/або територіальної громади, якщо існувало, ти чи було таке порушення значимим, чи спричинило це порушення невідворотні негативні наслідки або існувала загроза їх спричиненню, чи існували об`єктивні причини, що перешкоджали зверненню уповноваженому органу до суду. 

2.4. За результатами нового розгляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 13.07.2022 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 скасував, позов першого заступника керівника обласної прокуратури в інтересах держави в особі Ради залишив без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

2.5. Постановою Верховного Суду від 26.10.2022 постанову Центрального апеляційного господарського суду від 13.07.2022 у справі №904/5558/20 скасовано; справу №904/5558/20 передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

2.5.1. Верховний Суд, скасовуючи оскаржувану постанову та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, вказав, зокрема, таке:

• щодо дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру";

- захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно;
-разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави;
- підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва;
- у такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся;
- прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб;
- суд апеляційної інстанції, у порушення статей 236, 237 ГПК України, не взяв до уваги, що у цій справі матеріалами підтверджено, як бездіяльність Ради після звернення до неї обласної прокуратури з листом, так і фактичну відмову органу місцевого самоврядування від захисту інтересів, про які зазначав прокурор;
- водночас висновки апеляційного суду формально зводяться до зосередження їх на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до Ради, та поданням позову у справі, проте суд апеляційної інстанції не врахував, що такий проміжок часу не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру";
- суд апеляційної інстанції послався також на те, що прокурором на аналіз Радою викладених в листі порушень надано чотири робочих дні, без урахування нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень; разом з тим, судом не взято до уваги, що вказаний лист обласної прокуратури отриманий Радою в той же день, що не заперечувалось учасниками справи;
- зазначене у сукупності свідчить про належне підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави у цій справі в особі Ради в порядку, передбаченому статтями 53, 54 ГПК України та статті 23 Закону "Про прокуратуру". Водночас оскаржувану постанову у справі №904/5558/20 прийнято з неправильним застосуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", застосований судом апеляційної інстанції підхід є занадто формалізованим та таким, що не охоплює усіх особливостей цього спору;

• Щодо належності обґрунтування прокурором підстав для звернення з цим позовом;

- висновок апеляційного суду про не зазначення прокурором у позові обставин порушення або загрози порушення інтересів держави, територіальної громади міста Дніпра, суперечить матеріалам справи;
- здійснений судом апеляційної інстанції аналіз ефективності обраного прокурором способу захисту прав у вигляді пред`явлення лише немайнових вимог про оспорення актів спірної закупівлі, без пред`явлення вимог майнового характеру про компенсацію завданих порушенням процедури закупівлі збитків, колегія суддів вважає передчасним, оскільки такі обставини можуть впливати лише на результат розгляду справи по суті спору, однак не можуть бути підставою для залишення позову прокурора без розгляду на підставі статті 226 ГПК України.

2.6. За результатами нового розгляду справи №904/5558/20 Центральний апеляційний господарський суд постановою від 16.02.2023 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 залишено без змін.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1. Рада, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та у задоволенні позову відмовити у повному обсязі. 

3.2. Департамент, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

3.3. Товариство, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, просить Суд скасувати оскаржувані судові рішення та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи осіб, які подали касаційні скарги

4.1. У поданій касаційній скарзі скаржник-1 (Рада) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.

4.1.1. Позивач вказує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20 (пункт 4.60), від 07.09.2022 у справі №927/1058/21, від 29.11.2022 у справі №916/2601/21, від 12.07.2022 у справі №906/578/21 (оскарження рішення про застосування переговорної процедури закупівлі), від 08.02.2023 №917/1149/21 (відсутність необхідності визнання недійсним результатів закупівлі), від 21.07.2022 у справі №903/793/21 (суди встановили застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених, але у позові відмовлено з огляду на те, що обраний прокурором спосіб судового захисту у практичному аспекті не зможе забезпечити і гарантувати відновлення порушеного права держави).

4.1.2. Також, скаржник-1 зазначив, що аналіз судової практики дозволяє стверджувати про відсутність сформованої позиції Верховного Суду стосовно застосування статті 43 Закону.

4.2. У поданій касаційній скарзі скаржник-2 (Департамент) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункти 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

4.2.1. Відповідач-1 вказує, що в оскаржуваних судових рішеннях суди застосували:

- положення статті 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 08.02.2023 у справі №917/1149/21 в частині неможливості визнання судом вказаного документу недійсним з огляду невідповідності таких документів ознакам правочину в розумінні частини першої статті 202 ЦК України або статті 179 Господарського кодексу України (далі - ГК України );
- пункту 8 частини шостої статті 40 Закону без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 26.01.2022 у справі №910/21013/20, а саме щодо права замовника самостійно вирішити достатність обґрунтувань для проведення переговорної процедури закупівель;
- положення статей 203, 215, 216 ЦК України без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 20.10.2021 у справі №910/4089/20 (щодо визнання господарського договору недійсним як такого, що суперечить інтересам держави і суспільства, є наявність наміру хоча б у однієї з сторін щодо настання відповідних наслідків), у постановах від 21.12.2022 по справі №904/180/22 та від 21.12.2022 у справі № 904/193/22 (в частині визначення наслідків визнання договору недійсним для держави, в інтересах якої прокурором подано позов, та з`ясування порядку відновлення прав держави як позивача), у постанові від 18.01.2023 по справі №904/115/22 (щодо належного обґрунтування ефективності обраного прокурором способу захисту прав держави у сфері публічних закупівель, в частині доцільності такого захисту).

4.2.2. Відповідач-1 зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме стосовно умов застосування та обґрунтування переговорної процедури відповідно пункту 5 частини другої статті 40 Закону.

4.3. У поданій касаційній скарзі скаржник-3 (Товариство) вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, та визначає підстави на яких подається касаційна скарга, з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України.

4.3.1. Відповідач-2 вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій застосовано норми матеріального права (статті 15, 16, 202, 203, 215, 216, 228 ЦК України) та норм процесуального права (статті 2 та 5 ГПК України) без урахування висновків щодо застосування вказаних норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 08.02.2023 у справі №917/1149/21, від 20.10.2021 №910/4089/20, від 18.01.2023 у справі №904/115/22, від 21.12.2022 у справі №904/193/22, постанові об`єднаної палати касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.12.2021 №906/1061/20, постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2021у справі №338/180/17.

5. Позиція іншого учасника справи

5.1. У відзивах на касаційні скарги позивача та відповідачів Прокурор заперечив проти доводів скаржників, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у їх задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель опубліковане оголошення замовника (Департамент) про проведення тендеру UA-2020-08-13-008188-a на закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) з розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі 159 965 491,95 грн за переговорною процедурою.

6.1.1. Також, 13.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель оприлюднено повідомлення замовника про намір укласти з Товариством договір про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з очікуваною вартістю 159 965 491,95 грн.

6.1.2. За змістом зазначеного повідомлення підставою для застосування переговорної процедури замовник визначив та зазначив у повідомленні пункт 5 частини другої статті 40 Закону, а саме: необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та/або здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю.

6.1.3. В обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури замовник послався на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 27.05.2020, звернення мешканців міста Дніпра та наявність основного договору про надання послуг з поточного ремонту автошляхів від 03.02.2020№03/02-2, укладеного Департаментом та Товариством на суму 593 369 398,38 грн, зі строком дії до 31.12.2020.

6.2. Суди попередніх інстанцій зазначили, що у подальшому, на підставі протоколу засідання тендерного комітету Департаменту від 13.08.2020 №13/08.1, замовник прийняв рішення про намір укласти з Товариством договір на виконання послуг з поточного ремонту автошляхів.

6.3. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановлено, що 25.08.2020 Департаментом (замовник) і Товариством (виконавець) укладений договір про надання послуг №25/08-2 (далі - Договір), за умовами якого виконавець зобов`язався надати, а замовник прийняти і сплатити такі послуги: ДК 021:2015:45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1 - 1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). 

6.3.1. За змістом пункту 1.2 Договору зазначені послуги є додатковими послугами до договору від 03.02.2020 №03/02-2. 

6.3.2. Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 Договору його ціна становить: 159 965 491,95 грн з ПДВ, ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін залежно від обсягу реального бюджетного фінансування. 

6.3.3. У пункті 5.1 Договору встановлений строк надання послуг: до 31.12.2020. 

6.3.4. Згідно з пунктом 5.2 Договору місцем надання послуг є місто Дніпро. 

6.3.5. Укладений Договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 31 грудня 2020 року, а в частині розрахунку - до повного виконання зобов`язань. Згідно з частиною третьою статті 631 ЦК України сторони домовились, що умови Договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладання, а саме: з 17.08.2020 (пункт 10.1 Договору).

6.4. Дніпропетровська обласна прокуратура 23.09.2020 звернулась до Ради із запитом №15/2-22вих-20, в якому просила у строк до 30.09.2020 надати інформацію про те, чи вживалися Радою заходи до усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час застосування замовником переговорної процедури у закупівлі послуг з поточного ремонту автошляхів за Договором, а також, чи зверталася Рада з позовом до суду, причини невжиття таких заходів.

6.5. Рада надала відповідь на запит Дніпропетровської обласної прокуратури (лист від 28.09.2020 №7/11-2534), в якій зазначила про те, що представниками Ради не здійснювалася робота щодо підготовки позовної заяви стосовно викладених у листі обставин.

6.6. У подальшому, Дніпропетровська обласна прокуратура листом від 07.10.2020 №15/2-142вих-20, керуючись частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомила Раду про рішення прокуратури звернутися з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради до Департаменту та Товариства про визнання недійсними рішення, Договору.

6.7. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив, зокрема, з такого:

- Прокурор правильно визначив позивачем у справі Раду, яка є розпорядником коштів місцевого бюджету, наділена повноваженнями на звернення до суду з позовом як представницький орган громади міста, однак не здійснила заходи фінансового контролю у спірній закупівлі та протягом розумного строку після того, як їй стало відомо про допущені порушення при проведенні спірної закупівлі (після отримання повідомлення про такі порушення від прокуратури), не вжила заходів зі звернення до суду з відповідним позовом,
- Державна аудиторська служба України (далі - ДАС України) на момент звернення Прокурора до суду з цим позовом не набула статусу позивача та не могла бути визначена позивачем у справі, оскільки, станом на момент звернення Прокурора до суду з цим позовом не виявила порушення у спірній закупівлі за результатами проведеного фінансового контролю;
- при проведенні спірної закупівлі була безпідставно застосована переговорна процедура закупівлі, оскільки, виняткові умови для її застосування та необхідність укладення спірного Договору були відсутні: станом на момент укладення за переговорною процедурою спірного Договору діяв основний договір від 03.02.2020 №03/02-2 з ціною у розмірі 351 818 049,82 грн, що була зменшена; відповідачі не довели, що Товариство, з яким був укладений спірний Договір, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання має виняткові ознаки, притаманні лише цьому підприємству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів;
- роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, яке не є нормативно-правовим актом, та звернення громадян, не є документами в розумінні пунктів 7, 8 частини шостої статті 40 Закону, що обґрунтовують можливість застосування переговорної процедури закупівлі;
- безпідставність проведення замовником переговорної процедури та наявність порушень при її проведенні, на які посилається Прокурор, підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель - ДАС України від 16.10.2020.

6.8. Залишаючи без змін, рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, виходив, зокрема, з такого.

6.8.1. Листом від 07.10.2020 №15/2-142вих-20 на підставі частини четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" обласна прокуратура повідомила Раду про те, що прокуратурою прийнято рішення про звернення з позовною заявою до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Ради до Департаменту, Товариства про визнання недійсними рішення та договору про закупівлю послуг.

6.8.2. Вказаний лист мав констатуючий характер, оскільки, раніше з листа Ради від 28.09.2020 Прокурор встановив фактичну бездіяльність органу місцевого самоврядування.

6.8.3. Колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що Прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб.

6.8.4. Поряд з цим, аналізуючи зміст листа Ради від 28.09.2020 №7/11-2534 та подальші дії останньої, суд апеляційної інстанції виснував про обґрунтованість доводів Прокурора щодо бездіяльності Ради, як представницького органу, з захисту інтересів держави, оскільки, органом місцевого самоврядування після отримання повідомлення від прокуратури про порушення інтересів держави, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, не вчинено дій, які були б спрямовані на перевірку тверджень Прокурора та захист прав територіальної громади, зокрема, не призначено перевірку з факту повідомлення Прокурора, не відсторонено керівника виконавчого органу на час проведення перевірки, не ініційовано проведення службового розслідування із зазначених фактів, переговорів з Товариством для з`ясування обставин справи та чи дійсно мають місце порушення замовником законодавства у сфері публічних закупівель, тощо.

6.8.5. Уповноважений орган у подальшому не звернувся до суду з позовом, і не повідомив Прокурора у листі про намір такого звернення, про ініціювання проведення перевірки, службового розслідування, і, як вбачалося з відповіді Ради на лист обласної прокуратури, цей орган не мав наміру звертатися до суду з позовом, або вживати заходи для усунення порушень інтересів держави, перевірки обставин, які викладені Прокурором у листі від 23.09.2020 №15/2-22вих-20.

6.8.6. Рада не повідомила Прокурора й про відсутність порушень законодавства про публічні закупівлі з аргументацією своєї позиції.

6.8.7. Відтак, фактичні обставини справи, на думку суду апеляційної інстанції, засвідчують, що Рада фактично самоусунулась від реалізації повноважень по захисту інтересів держави, територіальної громади міста, виконання функцій управління об`єктами комунальної власності, про необхідність захисту яких зазначав Прокурор.

6.8.8. Крім того, як вбачається з першого аркушу листа обласної прокуратури від 23.09.2020 №15/2-22вих-20, цей лист отримано Радою в той же день. З позовом Прокурор до суду звернувся 12.10.2020, тобто після спливу 18 днів з дня повідомлення Ради про порушення інтересів держави.

6.8.9. У період з 23.09.2020 по 12.10.2020 органом місцевого самоврядування не повідомлено прокуратуру про заходи, які вживаються з метою захисту інтересів держави, територіальної громади або про наміри вжити ці заходи у найближчий час.

6.8.10. Орган місцевого самоврядування не проявив жодної зацікавленості перевірити обставини, викладені прокуратурою у повідомленні, та факти порушення виконавчим органом законодавства у сфері публічних закупівель з метою попередження витрачання бюджетних коштів.

6.8.11. Зазначене спростовує доводи про ненадання Прокурором розумного строку Раді на реагування на стверджувані порушення та відсутність підстав для представництва Прокурором інтересів держави.

6.9. Щодо змісту та суті виявленого порушення, підстав оскарження рішення про закупівлю та укладеного на його виконання правочину, суд апеляційної інстанції зазначив, зокрема, таке.

6.9.1. З матеріалів справи слідує відсутність виняткових умов та необхідності укладення договору про закупівлю послуг з поточного ремонту автошляхів з Товариством, оскільки, на момент укладення за переговорною процедурою 25.08.2020 спірного Договору діяв основний договір від 03.02.2020 №03/02-2 з ціною договору 351 818 049,82 грн (згідно з додатковою угодою від 25.08.2020 №10).

6.9.2. Фактично 25.08.2020 до основного договору від 03.02.2020 №03/02-2 укладено 4 додаткові угоди (від 25.08.2020 №7-10), за якими ціна договору 25.08.2020 зменшена з 555 339 141,77 грн до 351 818 049,82 грн.

6.9.3. Зазначене спростовує доводи відповідачів про, начебто, неможливість надання послуг з поточного ремонту автошляхів за основним договором від 03.02.2020 №03/02-2 у зв`язку зі зменшенням реального фінансування видатків та необхідність проведення переговорної процедури.

6.9.4. Вказані висновки суду першої інстанції означеним не спростовані.

6.9.5. Крім того, відповідачами не доведено, що Товариство має такі ознаки, у порівнянні з іншими суб`єктами господарювання, притаманні лише цьому Товариству, що давало б підстави у проведенні закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг саме у цього учасника, а не у інших суб`єктів господарювання за результатами проведення відкритих торгів.

6.9.6. Посилання, як на підставу для застосування переговорної процедури, лише на наявність основного договору між замовником та учасником процедури закупівлі послуг, за яким надавались аналогічні послуги, свідчить про формальні підстави для застосування переговорної процедури в оскаржуваній закупівлі.

6.9.7. У повідомленні про намір укласти договір про закупівлю Департаментом зазначено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, при цьому жодного із вказаних документів не зазначено.

6.9.8. При цьому, твердження скаржників про те, що застосування в якості обґрунтування роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України і звернення громадян є доцільним та таким, що відповідає статті 40 Закону, не спростовує обставин відсутності належних та достатніх доказів та переконливих підстав для застосування переговорної процедури закупівлі. Адже щодо підстав для застосування переговорної процедури замовник лише обмежився посиланням на роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020, надавши в якості доказів лише лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.10.2020 №3304-04-60124-06. В свою чергу роз`яснення, листи центральних органів виконавчої влади, не є нормативно-правовими актами, вони мають лише роз`яснювальний, інформаційний характер і не встановлюють правових норм

6.9.9. Крім того, в якості обґрунтування можливості застосування переговорної процедури Департамент, поміж іншого, посилається на звернення мешканців м. Дніпро. Разом з тим, звернення громадян у розумінні вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону, не є документом, який обґрунтовує можливість застосування переговорної процедури.

6.9.10. Так, на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у публічній закупівлі послуг №UA-2020-08-13-008188-a відображено інформацію щодо проведеного Держаудитслужбою моніторингу спірної закупівлі.

6.9.11. У розділі «Інформація про моніторинг» містяться дані про те, що уповноваженим органом пропонувалось надати замовнику пояснення щодо обґрунтування причин обрання ним переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону. Пояснення, інформацію та документи необхідно було надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту.

6.9.12. Разом з тим, замовником у відповідь на запит уповноваженого органу лише зазначено про наявність звернень мешканців міста, які стали підставою для проведення процедури закупівлі №UA-2019-11-29-002239-b та укладення договору від 03.02.2020 №03/02-2 з переможцем торгів, яка не є предметом оскарження у даній справі.

6.9.13. При цьому, звернення мешканців міста Дніпра, як на підставу для застосування переговорної процедури у спірній закупівлі, замовником до пояснень не надано.

6.9.14. Будь-які інші посилання у повідомленні про намір укласти договір, а саме: зменшення реального фінансування видатків, необхідність запобігання та термінової ліквідації деформацій і руйнувань дорожнього одягу, відповідальність за дії або бездіяльність, які спричинили пошкодження або втрату майна людей, загрозу їх життю та здоров`ю (наведені представником Департаменту під час розгляду справи по суті), відсутні.

6.9.15. Суд апеляційної інстанції наголосив, що безпідставність проведення замовником переговорної процедури підтверджується висновком уповноваженого органу, який здійснює контроль у сфері публічних закупівель.

6.9.16. Так, 22.09.2020 ДАС України прийнято рішення на підставі наказу від 22.09.2020 №267, яке 23.09.2020 опубліковано в електронній системі закупівель про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі Департаментом послуг з поточного ремонту автошляхів.

6.9.17. ДАС України 16.10.2020 складено висновок про результати моніторингу процедури спірної закупівлі та встановлено порушення вимог Закону під час застосування переговорної процедури. Зокрема, у висновку вказано, що замовником здійснено переговорну процедуру на суму, яка на момент оголошення переговорної процедури закупівлі (13.08.2020) була передбачена в основному договорі та в подальшому була зменшена на зазначену суму. За результатами моніторингу встановлено, що повідомлення про намір укласти договір не містить посилань на експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 5 частини другої статті 40 Закону.

6.9.18. Порушення, які виявлені ДАС України під час моніторингу процедури закупівлі аналогічні тим, які вказані Прокурором у позові.

6.9.19. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ДАС України зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

6.9.20. Слід зазначити, що замовником не усунуто виявлені порушення та не вжито заходи щодо їх усунення.

6.10. З приводу доводів скаржників про те, що вказаний висновок наразі є предметом позовних вимог Департаменту в межах розгляду адміністративної справи №640/27265/20 про визнання протиправним та скасування висновку ДАС України від 16.10.2020, суд апеляційної інстанції зауважив таке.

6.10.1. Як слідує з пояснень учасників справи та даних у Єдиному державному реєстрі судових рішень, ухвалою окружного адміністративного суду м. Києва заяву представника позивача про залишення позовної заяви без розгляду було задоволено: залишено без розгляду позовну заяву по справі №640/27265/20 за позовом Департаменту до ДАС України про визнання протиправним та скасування висновку.

6.10.2. Натомість, 09.08.2021 Департамент звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до ДАС України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Товариство, в якій просив визнати протиправним та скасувати висновок ДАС України від 16.10.2020 про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом.

6.10.3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 позов задоволено.

6.10.4. Справа неодноразово переглядалася в судах апеляційної та касаційної інстанції.

6.10.5. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.09.2021 в адміністративній справі №160/13393/21 скасовано та прийнято у справі нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

6.10.6. Прокурор і сторони у справі №904/5558/20 посилаються на взаємопов`язаність даної справи із справою №160/13393/21.

6.10.7. Колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що Третім апеляційним адміністративним судом встановлено, що: «… 13 серпня 2020 року в електронній системі закупівель Prozorro (https://prozorro.gov.ua) Департамент оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури UA-2020-08-13-008188-a?23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів). Очікувана вартість склала 159965491,95 грн.
13 серпня 2020 року переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Будівельно-виробнича фірма ЕЛІТПРОЕКТ.
25 серпня 2020 року між Департаментом благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та ТОВ БВФ ЕЛІТПРОЕКТ укладено договір № 25/08-2 про надання послуг за результатами проведеної процедури торгів.
22 вересня 2020 року відповідачем на підставі частини другої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 прийнято наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача - UA-2020-08-13-008188-a ? 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d, з предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів (далі Закупівля).
05 жовтня 2020 року в електронній системі закупівель відповідачем оприлюднено запит про надання позивачем пояснень в межах проведення моніторингу закупівлі UA-2020-08-13-008188-a.
У відповідь на вказаний запит позивачем 08 жовтня 2020 року оприлюднено в електронній системі закупівель пояснення, в яких зазначено, що згідно визначених потреб щодо ремонту автошляхів та з урахуванням звернення громадян, сформовано нову потребу, не враховану в основному договорі укладеному за результатами процедури закупівлі від 03.02.2020р., відповідно до п.5 ч. 2 ст. 40 Закону №922, проведено переговорну процедуру. Також враховано роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України.
Проте позивачем не подано відповідачу доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.
Доводи позивача про можливе руйнування дорожнього полотна, та надходження звернень громадян з приводу пошкоджених автошляхів, свідчать про можливі потреби їх ремонту, проте не може слугувати підставою для вибору саме переговорної процедури.
Нова потреба у ремонті автошляхів не може беззаперечно обґрунтовувати винятковість та причини застосування переговорної процедури.
В обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, позивач зазначив роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України та договір про закупівлю від 03.02.2020р. та зменшення ціни договору.
Суд першої інстанції погодився з доводами позивача щодо обґрунтування переговорної процедури - роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України щодо переговорної процедури.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції такі доводи та висновки вважає помилковими, оскільки такі роз`яснення не встановлюють норм права.
Крім того, у вказаному роз`ясненні зазначено, що замовник визначає документи на підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури. Таким чином у роз`ясненні зазначено про визначення замовником документів.
Проте позивачем не надано відповідачу документів на обґрунтування, а вказано про неврахування в основному договорі укладеному за результатами закупівлі та у зв`язку з реальним фінансуванням по основному договору, наявністю листів мешканців та роз`яснення Міністерства, що не є по собі документами на підтвердження наявності умов застосування переговорної процедури.
Враховуючи вищезазначене, доводи позивача не спростовують необхідність додержання вимог п. 5 ч. 2, п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону №922, яких, як встановлено спірним висновком, позивачем не було додержано.
З урахуванням зазначених обставин, колегія суддів вважає, що доводи відповідача, наведені у висновку, ґрунтуються на вимогах чинного законодавства та відповідають обставинам справи.
Таким чином оскаржений висновок в частині усунення порушень оформлений з урахуванням приписів Закону №922 щодо повноважень відповідача.
Також у ході розгляду справи, колегія суддів встановила, що позивачем не подавались відповідачу копії звернень громадян та інші документи…».

6.10.8. Апеляційна інстанція відзначила, що постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 09.11.2022 набрала законної сили з дня її прийняття та наразі є чинною.

6.10.9. У свою чергу, у справі №160/13393/21 приймали участь Департамент та Товариство щодо яких судом встановлені вищенаведені обставини.

6.10.10. Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції, застосування замовником переговорної процедури у спірній закупівлі є безпідставним.

6.11. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину (яка може бути заявлена у вигляді самостійної вимоги) є належним способом захисту, який передбачений законом.

6.11.1. При цьому, судом апеляційної інстанції враховується, що Прокурор звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з даним позовом в інтересах держави в особі Ради у жовтні 2020 року, рішення у справі прийнято судом першої інстанції 07.07.2021, у вказаний проміжок часу сторонами не було надано належних і допустимих доказів виконання зобов`язань за Договором, а тому, у випадку, якщо буде встановлено виконання Товариством робіт за Договором, Департамент ради може відшкодувати іншій стороні правочину дійсну вартість робіт в порядку статті 216 ЦК України внаслідок недійсності правочину.

6.11.2. Колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє також аргументи скаржників про те, що матеріали справи не містять будь-яких претензій сторін оспорюваного правочину щодо якості або кількості наданих послуг, оскільки, відсутність таких претензій не позбавляють заінтересовану особу, в даному випадку особу, яка наділена повноваженнями щодо представництва в суді законних інтересів держави, права оспорити такий правочин.

6.11.3. Решта доводів скаржників зводяться до незгоди з наданою судом першої інстанції оцінкою доказів та встановленими обставинами, які не спростовані в апеляційному порядку, відтак відхиляються судом апеляційної інстанції.

6.11.4. За таких умов, правильними видаються висновки місцевого господарського суду про наявність правових і фактичних підстав для задоволення позовних вимог та визнання недійсним рішення замовника - Департаменту у закупівлі №UA-2020-08-13-008188-а про намір укласти договір про закупівлю із Товариством, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту від 13.08.2020 №13/08.1; визнання недійсним Договору, укладеного Департаментом і Товариством.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 13.04.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №904/5558/20 за касаційною скаргою Ради на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та зупинено касаційне провадження до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 20.04.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №904/5558/20 за касаційною скаргою Товариства на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та зупинено касаційне провадження до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

7.3. Ухвалою Верховного Суду від 15.05.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №904/5558/20 за касаційною скаргою Департаменту на підставі пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України та зупинено касаційне провадження до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21.

7.4. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 16.08.2023 у зв`язку з рішенням Вищої ради правосуддя від 01.08.2023 про відставку судді ОСОБА_1 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №904/5558/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуюча), Кібенко О.Р., Колос І.Б.

7.5. Ухвалою Верховного Суду від 17.08.2023, зокрема, поновлено касаційне провадження у справі №904/5558/20 за касаційними скаргами позивача та відповідачів.

7.6. Ухвалою Верховного Суду від 26.09.2023 у справі №904/5558/20 касаційне провадження за касаційними скаргами Ради, Департаменту та Товариства на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 07.07.2021 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 у справі №904/5558/20 зупинено до закінчення розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №904/192/22.

7.7. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 18.04.2024 у зв`язку з відпусткою судді Кібенко О.Р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №904/5558/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуюча), Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

7.8. Ухвалою Верховного Суду від 18.04.2024, зокрема, поновлено касаційне провадження у справі №904/5558/20 за касаційними скаргами позивача та відповідачів.

7.9. Від Департаменту через підсистему «Електронний суд» 02.05.2024 до Суду надійшла заява, в якій відповідач-1 просив суд при розгляді касаційних скарг врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30.11.2023 у справі №160/13393/21.

7.10. Від Товариства через підсистему «Електронний суд» 06.05.2024 до Суду надійшла заява, в якій відповідач-2 просив суд при розгляді касаційних скарг врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 30.11.2023 у справі №160/13393/21.

7.11. Суд протокольною ухвалою від 07.05.2024 долучив вказані вище заяви з огляду на статтю 42 ГПК України до матеріалів справи та оцінюватиме їх у межах статті 300 ГПК України.

7.12. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.13. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

7.14. Відповідно до частини четвертої статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 частини першої статті 310, частиною другою статті 313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.2. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційних скарг, які наведені скаржниками та стали підставою для відкриття касаційного провадження.

8.3. Касаційне провадження за касаційними скаргами позивача та відповідачів у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

8.4. При цьому скаржниками у касаційних скаргах з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на них.

8.5. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

8.6. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.

8.7. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.8. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

8.9. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.10. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.11. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

8.12. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27.03.2018 у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25.04.2018 у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16.05.2018 у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 05.06.2018 у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31.10.2018 у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 05.12.2018 у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30.01.2019 у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).

8.13. Слід зазначити, що Рада, Департамент і Товариство у своїх касаційних скаргах посилаються на низку судових рішень Верховного Суду, які вказані у пунктах 4.1.1, 4.2.1, 4.3.1 цієї постанови, зазначаючи про те, що судами попередніх інстанцій не було враховано правові висновки стосовно застосування низки норм матеріального права.

8.14. Предметом розгляду у даній справі є:

- визнання недійсним рішення замовника (відповідача-1) у закупівлі про намір укласти договір про закупівлю із Товариством, оформлене протоколом засідання тендерного комітету Департаменту за переговорною процедурою на підставі статті 40 Закону;
- визнання недійсним договору про надання послуг, укладеного відповідачами.

8.15. Предметом розгляду справи №912/2385/18 було визнання недійсними додаткових угод до укладеного відповідачами договору про постачання природного газу, а також стягнення на користь бюджету надмірно сплачених грошових кошті.

8.16. Предметом розгляду справи №910/21013/20 було:

- визнання недійсними низки додаткових угод до договору генпідряду;
- визнання недійсним рішення тендерного комітету про закупівлю робіт, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій та повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури;
- визнання недійсним договору генпідряду про виконання робіт.

8.17. Предметом розгляду справи №927/1058/21 було:

- визнання недійсними додаткових угод до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів;
- стягнення з відповідача на користь позивача-2 грошових коштів.

8.18. Предметом розгляду справи №916/2601/21 було:

- визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель, яким затверджено нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг; 
- визнання незаконним протокольного рішення про намір укласти договір про закупівлю та про визнання переможцем за результатами аукціону;
- визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти.

8.19. Предметом розгляду справи №906/578/21 було:

- визнання недійсним рішення уповноваженої особи за проведення процедур закупівель про застосування переговорної процедури закупівлі, оформлене повідомленням про намір укласти договір про закупівлю під час проведення переговорної процедури;
- визнання недійсним договору про закупівлю робіт.

8.20. Предметом розгляду справи №917/1149/21 було визнання недійсними результатів публічної закупівлі та договорів про закупівлю послуг.

8.21. Предметом розгляду справи №903/793/21 було визнання недійсним рішення тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури, оформлене протоколом засідання тендерного комітету та визнання недійсним договору.

8.22. Предметом розгляду справи №910/4089/20 було визнання недійсним, укладеного сторонами договору підряду.

8.23. Предметом розгляду справи №904/180/22 було визнання недійсним договору, укладеного відповідачами, та про стягнення з відповідача-2 на користь відповідача-1 заборгованості.

8.24. Предметом розгляду справи №904/193/22 було визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину шляхом стягнення сплачених грошових коштів.

8.25. Предметом розгляду справи №904/115/22 було визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину шляхом стягнення сплачених грошових коштів.

8.26. Предметом розгляду справи №906/1061/20 було визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю робіт.

8.27. Предметом розгляду справи №338/180/17 було:

- стягнення з відповідача безпідставно одержаних коштів, 3 % річних і інфляційних втрат (первісний позов);
- визнання укладеним договору підряду та стягнення боргу за поставлені будівельні матеріали.

8.28. З огляду на вищевикладене, Суд, у результаті аналізу змісту судових рішень у даній справі та у справі №338/180/17, дійшов висновку, що спірні правовідносини у вказаних справах, з урахуванням предмету та підстав позову, за правовим регулюванням і кваліфікацією, у контексті змістовного критерію не є подібними.

8.29. Що ж до решти справ, означених скаржниками у пунктах 4.1.1, 4.2.1 та 4.3.1 цієї постанови, то Верховний Суд виходить з того, що вказані справи та дана справа є схожими в цілому, що стосується предмета позову [визнання недійсним договорів, укладених в результаті процедури закупівлі, у тому числі переговорної], підставою виникнення спірних правовідносин [договори, укладені в результаті процедури закупівлі] та застосування Закону у контексті приписів, які визначають правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад, ураховуючи, що метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, а також, застосування ЦК України; ГК України, а тому у контексті змістовного критерію, визначеного Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, мають певні спільні риси, тому Суд ураховує те, що касаційне провадження відкрите також на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, та зазначає таке.

8.30. Верховний Суд виходить з того, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина третя статті 311 ГПК України).

8.31. Сама по собі різниця судових рішень не свідчить про безумовне підтвердження незастосування правового висновку.

8.32. Слід зазначити, що касаційне провадження у даній справі також відкрито за касаційною скаргою відповідача-2 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, а відтак, Верховний Суд вважає доцільним розглянути підстави касаційного оскарженням у їх логічному взаємозв`язку, з огляду на таке.

8.33. Так, скаржник-2 вказує, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме стосовно умов застосування та обґрунтування переговорної процедури відповідно пункту 5 частини другої статті 40 Закону.

8.34. Відповідно до приписів пункту 3 частини третьої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

8.35. Отже, по-перше, слід з`ясувати відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а по-друге, наявність/відсутність подібності правовідносин та наявність/відсутність неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.36. Слід зазначити, що висновки Верховного Суду стосовно питання застосування положень Закону, означених у пункті 8.33 цієї постанови, у контексті спірних правовідносин, враховуючи предмет розгляду даної справи та позовні вимоги, відсутні.

8.37. Отже, з огляду на відсутність таких висновків, необхідно з`ясувати наявність або відсутність неправильного застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

8.38. Дана справа неодноразово розглядалася судами попередніх інстанцій.

8.39. Так, Верховний Суд у постанові від 26.10.2022 у справі №904/5558/20, скасовуючи оскаржувану постанову та направляючи справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, вказав, зокрема, таке:

• щодо дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру";

- захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно;
-разом з тим, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави;
- підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва;
- у такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся;
- прокурором дотримано процедуру, передбачену статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", а саме: попередньо, до звернення до суду з позовом, повідомлено уповноважений орган про порушення інтересів держави, чим надано цьому органу можливість самостійно відреагувати на виявлені порушення інтересів держави у належний спосіб;
- суд апеляційної інстанції, у порушення статей 236, 237 ГПК України, не взяв до уваги, що у цій справі матеріалами підтверджено, як бездіяльність Ради після звернення до неї обласної прокуратури з листом, так і фактичну відмову органу місцевого самоврядування від захисту інтересів, про які зазначав прокурор;
- водночас висновки апеляційного суду формально зводяться до зосередження їх на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до Ради, та поданням позову у справі, проте суд апеляційної інстанції не врахував, що такий проміжок часу не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором статті 23 Закону України "Про прокуратуру";
- суд апеляційної інстанції послався також на те, що прокурором на аналіз Радою викладених в листі порушень надано чотири робочих дні, без урахування нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень; разом з тим, судом не взято до уваги, що вказаний лист обласної прокуратури отриманий Радою в той же день, що не заперечувалось учасниками справи;
- зазначене у сукупності свідчить про належне підтвердження прокурором підстав для представництва інтересів держави у цій справі в особі Ради в порядку, передбаченому статтями 53, 54 ГПК України та статті 23 Закону "Про прокуратуру". Водночас оскаржувану постанову у справі №904/5558/20 прийнято з неправильним застосуванням положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру", застосований судом апеляційної інстанції підхід є занадто формалізованим та таким, що не охоплює усіх особливостей цього спору;

• щодо належності обґрунтування прокурором підстав для звернення з цим позовом;

- висновок апеляційного суду про не зазначення прокурором у позові обставин порушення або загрози порушення інтересів держави, територіальної громади міста Дніпра, суперечить матеріалам справи;
- здійснений судом апеляційної інстанції аналіз ефективності обраного прокурором способу захисту прав у вигляді пред`явлення лише немайнових вимог про оспорення актів спірної закупівлі, без пред`явлення вимог майнового характеру про компенсацію завданих порушенням процедури закупівлі збитків, колегія суддів вважає передчасним, оскільки такі обставини можуть впливати лише на результат розгляду справи по суті спору, однак не можуть бути підставою для залишення позову прокурора без розгляду на підставі статті 226 ГПК України.

8.40. Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд апеляційної інстанції виконав вказані вище вказівки Верховного Суду, які є обов`язковими в силу приписів статті 316 ГПК України.

8.41. Втім, під час касаційного розгляду даної справи касаційне провадження було зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №905/1907/21 та об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №904/192/22.

8.42. Так, предметом розгляду у справі №905/1907/21 було, зокрема, питання чи може прокурор звертатися до суду в інтересах органу місцевого самоврядування та комунального закладу (школи) при оскарженні договору на постачання природного газу.

8.42.1. У постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 Велика Палата Верховного Суду у контексті, зокрема, статті 23 «Представництво інтересів громадянина або держави в суді» Закону України «Про прокуратуру», висловила, висновок щодо застосування норм права такого змісту:

« 10.1. У відносинах щодо розрахунків з постачальником природного газу за договором комунальний заклад, який є розпорядником бюджетних коштів, виступає не як суб`єкт владних повноважень, а як сторона у зобов`язальних правовідносинах (див. mutatis mutandis висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у підпунктах 6.27-6.29 постанови від 13.11.2019 у справі №922/3095/18 та підпунктах 6.30-6.32 постанови від 23.10.2019 у справі №922/3013/18).
10.2. Використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців відповідної області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси відповідної територіальної громади.
10.3. Оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі органу місцевого самоврядування, що фінансує і контролює діяльність такого комунального закладу, а також зобов`язаний контролювати виконання обласного бюджету, зокрема законність та ефективність використання зазначеним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, то вказаний орган місцевого самоврядування є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів обласного бюджету. Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі №904/123/22, від 26.10.2022 у справі №904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі №904/8332/21 (пункт 33)».

8.42.2. Також, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 21.06.2023 у справі №905/1907/21 вказала, зокрема, таке:

« 8.64. Однак, залишаючи без розгляду позов Прокурора, поданий в інтересах держави в особі Ради, суди попередніх інстанцій обмежились констатацією того, що позов містить вимоги, спрямовані на стягнення коштів на користь Школи, а Рада не є стороною Договору.
8.65. Аргументувавши необхідність залишення без розгляду позову Прокурора, поданого в інтересах держави в особі Ради, неправильними висновками, зокрема, про те, що наявність корпоративних відносин між органом місцевого самоврядування та комунальним підприємством виключає наявність владних повноважень між ними, суди не врахували, що Рада наділена владними повноваженнями, та не з`ясували питання невиконання або неналежного виконання цим позивачем дій, спрямованих на захист інтересів держави у спірних правовідносинах, зокрема, не досліджували вищевказаних листів, у зв`язку із чим належним чином не встановили, чи дотримався Прокурор порядку, передбаченого статтею 23 Закону №1697-VII, тобто чи мала Рада можливість спростувати стверджуване ним порушення інтересів держави або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення, а також чи можна кваліфікувати її дії у спірних правовідносинах як бездіяльність.
8.66. Таким чином, Велика Палата Верховного Суду вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про те, що в Прокурора відсутні законні підстави на звернення із цим позовом до суду в інтересах держави в особі Ради, оскільки вони зроблені без належного дослідження обставин дотримання ним порядку, передбаченого статтею 23 Закону №1697-VII, а також без встановлення наявності або відсутності бездіяльності цього органу після отримання такого звернення, що може слугувати достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва Прокурором інтересів держави в особі Ради, у зв`язку із чим частково погоджується з доводами Скаржника, викладеними в підпункті 4.2 цієї постанови».

8.43. Отже, оскаржувані судові рішення у контексті наявності/відсутності у Прокурора підстав для представництва Ради у даній справі не суперечать та узгоджуються з вказаними вище висновками Великої Палати Верховного Суду.

8.44. Що ж до справи №904/192/22, то слід зазначити, що предметом касаційного розгляду було, зокрема, застосування статті 43 Закону.

8.44.1. Так, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 15.03.2024 у справі №904/192/22, вказав, зокрема, таке:

« 52. Разом з тим об`єднана палата відхиляє доводи скаржника про необхідність формування висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми пункту 1 частини 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" в подібних правовідносинах, оскільки відповідний висновок щодо комплексного застосування норм 13, 40, 43 Закону України "Про публічні закупівлі" вже сформовано в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.12.2022 у справах №904/193/22 та №904/180/22 (між тими самими сторонами)».

8.44.2. У постановах від 21.12.2022 у справах №904/193/22 та №904/180/22 Верховний Суд вказав аналогічні висновки такого змісту:

- з наведених норм вбачається, що пункт 1 частини першої статті 43 Закону застосовується до випадків, коли замовник порушив одну з основних вимог до договору про закупівлю та уклав договір до / без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі взагалі. У такому разі договір про закупівлю є нікчемним. У випадку інших порушень вимог чинного законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені пунктами 2-5 частини першої статті 43 Закону, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203, 215 ЦК України, тобто є оспорюваним;
- таким чином, договір про закупівлю, укладений за результатами застосування переговорної процедури закупівлі є оспорюваним, а не нікчемним як помилково зазначили суди попередніх інстанцій.

8.45. Судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішень встановлено, що Договір укладено за результатами застосування переговорної процедури.

8.46. Отже, правові висновки стосовно оспорюваності договору, укладеного за результатами переговорної процедури, не суперечать оскаржуваним судовим рішенням.

8.47. Верховний Суд у питанні надання правового висновку (дивись пункт 4.4.2 цієї постанови) у розрізі предмету даного спору та заявлених позовних вимог, звертається до правових позицій, викладених у постанові Верховного Суду від 30.11.2023 у справі №160/13393/21, в якій вказано, зокрема, таке:

«Надаючи оцінку доводам скаржника по першому питанню колегія суддів зауважує, що положення статті 13 Закону № 922-VIII у поєднанні з приписами частини першої статті 40 Закону № 922-VIII дають підстави для висновку, що переговорна процедура закупівлі не відноситься до конкурентної процедури та може застосовуватись замовником з учасником закупівлі лише як виняток і у випадках, чітко визначених частиною другою статті 40 цього Закону, та за результатами проведення переговорів сторонами укладається договір щодо ціни й інших умов договору про закупівлю.
У свою чергу, аналіз пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII свідчить, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником для закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника протягом трьох років після укладення договору про закупівлю якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.
Отже, з конструкції наведеної норми слідує, що законодавець виділив три умови, за наявності яких можливе застосування переговорної процедури закупівлі, а саме:
- протягом трьох років після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у додаткових аналогічних роботах чи послугах, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю;
- закупівля здійснюється у того самого учасника;
- вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю із урахуванням змін, внесених до нього»;

«Щодо доводів касатора про неправильне застосування судами пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у контексті обов`язковості обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на відповідні документи та необхідності формування Верховним Судом висновку у цій частині, колегія суддів вказує наступне.
Так, положення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Водночас, як правильно зауважив апеляційний суд, наведену норму слід застосовувати у взаємозв`язку з іншими положеннями статті 40 Закону № 922-VIII, яка визначає умови застосування переговорної процедури закупівлі як виняткової процедури закупівель, у тому числі з частиною другою цієї статті, у якій якраз і передбачено випадки (винятки), наявність яких дають можливість замовнику застосувати саме переговорну процедуру закупівлі, а не одну із законодавчо визначених конкурентних процедур.
Отже, норму пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII слід тлумачити таким чином, що вона встановлює обов`язок замовника обґрунтувати застосування переговорної процедури закупівлі, тобто підтвердити наявність підстав її застосування, зокрема, дотримання умов, наведених в підпунктах 1- 7 частини другої статті 40 цього Закону»;

«На тлі наведених обставин колегія суддів зауважує, що пункт 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у редакції на час виникнення спірних правовідносин не визначав конкретної інформації, яка повинна бути зазначена замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, та джерел такої інформації, так само як і не встановлював обов`язку замовника надавати експертні, нормативні, технічні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Такий обов`язок було покладено на замовника з моменту набрання чинності Законом України від 03 червня 2021 року № 1530-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», а саме з 26 червня 2021 року, яким внесено зміни до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII шляхом виключення слова «з посиланням на».
У цьому зв`язку колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 січня 2022 року у справі № 910/21013/20, де Суд вказав, що у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури має міститися обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі). Разом з тим, замовник сам вирішує чи достатньо таких обґрунтувань для обрання саме цієї процедури закупівлі.
Отже, на час виникнення спірних правовідносин закладений законодавцем у пункт 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII алгоритм дій замовника вимагав наведення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на відповідні документи, що й було виконано позивачем»;

«За таких обставин можна зробити висновок, що Департамент підтвердив необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що у сукупності з іншими умовами, зазначеними у пункті частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, дає можливість застосування переговорної процедури.
Підсумовуючи наведене Верховний Суд приходить до висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права - пункт 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України».

8.48. Вказана правова позиція, з огляду на дату ухвалення постанови у справі №160/13393/21, викладена пізніше, ніж дати подання касаційних скарг у даній справі, зокрема, скаржником-2, що відноситься до випадку означеного у частині четвертій статті 300 ГПК України.

8.49. Верховний Суд виходить з того, що відповідно до положень статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права; обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

8.50. Згідно з частиною першою статті 237 ГПК України при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин; 4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 5) як розподілити між сторонами судові витрати; 6) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

8.51. У мотивувальній частині рішення зазначаються, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику (пункт 5 частини четвертої статті 238 ГПК України).

8.52. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність (стаття 76 ГПК України), допустимість (стаття 77 ГПК України), достовірність (стаття 78 ГПК України) кожного доказу окремо, а також вірогідність (стаття 79 ГПК України) і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

8.53. Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

8.54. Верховний Суд в силу імперативних положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

8.55. З огляду на викладене доводи касаційних скарг частково знайшли своє підтвердження, наявні підстави для скасування оскаржуваної постанови та передачі справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

8.56. Верховний Суд вважає не прийнятними доводи, викладені Прокурором у відзивах на касаційні скарги, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.57. З огляду на те, що суд апеляційної інстанції порушив норми процесуального права, що мало своїм наслідком не встановлення обставин, що є визначальними, вагомими і ключовими у цій справі у вирішенні даного спору, ураховуючи доводи касаційних скарг, які є нерозривними у їх сукупності, межі розгляду справи судом касаційної інстанції, імперативно визначені статтею 300 ГПК України, оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а справа - передачі на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

8.58. Верховний Суд, враховуючи рішення ЄСПЛ від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" та від 28.10.2010 у справі "Трофимчук проти України", зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні, вагомі питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

9. Висновки за результатами розгляду касаційних скарг

9.1. Доводи скаржників про порушення судами апеляційної інстанції норм права при прийнятті оскаржуваного судового рішення за результатами перегляду справи в касаційному порядку частково знайшли своє підтвердження з мотивів і міркувань, викладених у розділі 8 цієї постанови.

9.2. Порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права унеможливило, з огляду на доводи та докази, надані учасниками справи, встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення цієї справи, не можуть бути усунуті Верховним Судом самостійно в силу меж розгляду справи судом касаційної інстанції передбаченими статтю 300 ГПК України.

9.3. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

9.4. В силу приписів частини четвертої статті 310 ГПК України справа направляється на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, якщо порушення норм процесуального права допущені тільки цим судом. У всіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

9.5. Ураховуючи, що суд апеляційної інстанції допустив порушення норм процесуального права, то за таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційні скарги позивача та відповідачів задовольнити частково, оскаржувану постанову у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

9.6. Під час нового розгляду суду слід звернути увагу на викладене у розділі 8 цієї постанови, надати належну правову кваліфікацію спірним правовідносинам, перевірити доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку, і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати

10.1. Розподіл судового збору, сплаченого за подання касаційних скарг, відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України, та новий розподіл судових витрат не здійснюється, адже Суд не змінює та не ухвалює нового рішення, а скасовує оскаржувану постанову та передає справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, тому за результатами нового розгляду має бути вирішено й питання, зокрема, щодо розподілу судового збору.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 310, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги Дніпровської міської ради, Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-виробнича фірма "Елітпроект" задовольнити частково.

2. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 16.02.2023 у справі №904/5558/20 скасувати.

3. Справу №904/5558/20 передати на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                               Т. Малашенкова

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                               І. Колос