ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/12155/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Баранець О.М., Губенко Н.М.,
за участю секретаря судового засідання - Омельчук А.В.,
за участю представників сторін: 
від позивача - Нарожного П.П.,
від відповідача - Кобзар О.В.,
розглянув у  відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь"
на постанову Північного апеляційного господарського суду
(головуючий -    Агрикова О.В., судді - Мальченко А.О., Козир Т.П.)
від 20.09.2023
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект"
про розірвання договору та стягнення 78 095,89 грн, 
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Профібуд Проект"
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь"
про розірвання договору та стягнення 76 968,72 грн. 
Короткий зміст позовних вимог та заперечень
1.          У листопаді 2022 році ТОВ "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" (надалі - Підрядник) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) до ТОВ "Профібуд Проект" (надалі - Замовник) про розірвання договору підряду №22/10 від 22.10.2020 (надалі - договір підряду) та стягнення 78 095, 89 грн, з яких: 50000,00 грн збитків, 5000,00 грн неустойки, 3295,89 грн 3 % річних та 19800,00 грн інфляційних втрат.
2. Позов обґрунтовано істотним порушенням Замовником умов договору підряду, який прострочив фінансування більше ніж на 10 днів, безпідставно ухилився від прийняття робіт та не оплатив вартість виконаних робіт у сумі 50000,00 грн.
3.          У грудні 2022 року Замовник звернувся з зустрічним позовом, в якому також просив  розірвати договір підряду та стягнути з Підрядника 76968,72 грн, з яких: 50 000,00 грн сума боргу, 10000,00 грн неустойки, 1878,08 грн 3 % річних та 15090,19 грн інфляційних втрат.
4.          Зустрічний позов обґрунтовано невиконанням Підрядником взятих на себе зобов`язань за договором підряду щодо виконання робіт. 
Фактичні обставини справи, встановлені судами
5.          22 жовтня 2020 року між ТОВ "БПК "Горизонталь" (далі - Підрядник) та ТОВ "Профібуд Проект" (далі - Замовник) було укладено договір підряду №22/10, згідно з його умовами Підрядник  зобов`язався виконати поточний ремонт приміщення, улаштування ландшафтних елементів, а саме: будівництво архітектурної форми "Кострище" та "Амфітеатр"). 
6.          Підрядник повинен був розпочати роботи не пізніше 2 (двох) робочих днів після:
- підписання договору;
- здійснення Замовником попередньої оплати згідно з пунктом 4.1. договору;
- отримання фронту робіт з точками підключення до джерел водопостачання та електропостачання;
- отримання матеріалів та технічної документації з підписом відповідальної особи Замовника (п. 3.2).
7.          Загальний строк виконання робіт становить 30 (тридцять) календарних днів з дати підписання Договору. У випадку затримки Замовником виконання умов п. 3.2 Договору, загальний строк виконання робіт автоматично збільшується на строк затримки. У випадку порушення Замовником строків фінансування, прийняття, оплати виконаних робіт, Підрядник має право, не несучи жодної відповідальності, призупинити виконання робіт. У такому разі загальний строк виконання робіт автоматично збільшується на кількість днів прострочення Замовника (п.п. 3.1, 3.3, 3.4).
8.          Згідно з Графіком фінансування (додаток № 2 до договору) встановлено наступний порядок оплати робіт за договором:
22 жовтня 2020 року  - 50000,00 грн;
02 листопада 2020 року - 40000,00 грн;
04 листопада 2020 року - 10000,00 грн.
9.           Роботи виконуються силами Підрядника з матеріалів Замовника. Замовник виконує доставку матеріалів на об`єкт, та несе відповідальність за якість та терміни поставки матеріалів. Обов`язок забезпечення Підрядника підключенням до джерел водопостачання, електропостачання покладається на Замовника. Використання Підрядником ресурсів Замовника не компенсується Замовнику. Замовник зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ працівників Підрядника до місця виконання робіт (п.п. 6.1-6.3).
10. Замовник вправі вимагати дострокового розірвання договору у разі:
- якщо Підрядник безпідставно не приступив до виконання робіт протягом більш як 15 (п`ятнадцяти) календарних днів з моменту, визначеного згідно з розділом 3 цього договору;
- істотного відступу Підрядника з власної вини від умов договору в процесі виконання робіт, у тому числі безпідставне порушення строків виконання робіт більше ніж на 15 (п`ятнадцять) робочих днів;
- початку процедури банкрутства або письмово неузгодженої з Замовником реорганізації Підрядника (п. 12.2).
11.          Підрядник вправі вимагати дострокового розірвання договору у разі:
- прострочення Замовником фінансування більш ніж на 10 (десять) банківських днів;
- істотного відступу Замовника від умов договору в процесі виконання робіт, в т.ч. безпідставне порушення строків прийняття виконаних Підрядником робіт більше ніж на 5 (п`ять) робочих днів;
- початку процедури банкрутства або письмово неузгодженої з Підрядником реорганізації Замовника.
12.          Приймання-передача виконаних робіт за договором в цілому здійснюється Сторонами протягом 10 (десяти) днів з моменту завершення Підрядником виконання робіт у повному обсязі і оформлюється кінцевим актом виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3). Якщо під час приймання-передачі робіт, виконаних у повному обсязі, Замовник виявить недоліки в роботах, які виникли з вини Підрядника, Замовник зобов`язаний у найкоротший час сповістити про це Підрядника. Факт наявності таких недоліків зазначається у двосторонньому дефектному акті з визначенням їх характеру та строків їх усунення. Якщо протягом 5 (п`яти) робочих днів з моменту отримання Замовником Акту, виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3), Замовник не повідомить Підрядника про виявлення в ході приймання-передачі по договору в цілому недоліків в роботах, то виконані Підрядником роботи за договором вважаються прийнятими Замовником у повному обсязі, в належній якості та підлягають оплаті, відповідно до п. 4.2. договору. Підставою для здійснення остаточних розрахунків між Сторонами є акт виконаних робіт (ф. КБ-2в, ф. КБ-3), яким підтверджується факт виконання робіт за договором у повному обсязі (п.п. 9.2, 9.3).
13.          30 жовтня 2020 року Підрядник виставив рахунок на оплату №25 на суму 50000,00 грн з ПДВ. 
14.          04 листопада 2020 року платіжним дорученням №460 Замовник перерахував Підряднику 50000,00 грн.
15.          10 серпня 2021 року Замовник направив на адресу Підрядника вимогу №09/08/21 від 09.08.2021 року, в якій зазначив, що станом на дату звернення роботи по договору підряду не виконані, що призвело до втрати інтересу Замовника до подальшого виконання робіт, просив повернути суму авансового платежу у розмірі 50 000, 00 грн.
16.          20 травня 2022 року Замовник направив Підряднику повторно вимогу №16/05/22 про повернення сплачених 50 000,00 грн, повідомив про відмову від договору, оскільки Підрядник на дату звернення не приступив до виконання робіт та роботи не виконано (частина друга статті 849 ЦК України).
17.          17 липня 2022 року Підрядник надіслав Замовнику лист, в якому повідомив, що не отримував ні в якій формі претензій чи пропозицій сплатити кошти за спірним договором. Просив надіслати йому копію заяви про видачу судового наказу для можливого вирішення питання у добровільному порядку.
18.          Листом від 09 вересня 2022 року Замовник надіслав Підряднику копію вимоги від 16.05.2022 року та повідомив реквізити для вирішення питання у добровільному порядку шляхом сплати 50 000,00 грн авансового платежу.
19.          19 вересня 2022 року Господарський суд міста Києва видав судовий наказ про стягнення з Підрядника на користь Замовника заборгованості у вигляді авансового платежу за договором підряду №22/10 від 22.10.2020 року у розмірі 50 000, 00 грн (а.с. 155), який потім був скасований ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 року у справі №910/8983/22. 
20.          29 вересня 2022 року Підрядник направив на адресу Замовника акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в та довідку про вартість виконаних робіт ф. КБ-3, які датовані 11.11.2020, що підписані в односторонньому порядку, та реквізити для оплати.
21.          Підрядник у своїх поясненнях суду стверджував, що акт виконаних робіт від 11.11.2020 року надав керівнику Замовника безпосередньо в офісі ТОВ "Профібуд Проект", проте Замовник не повернув підписаний примірник акту та не надав зауважень щодо виконаної роботи. Доказів отримання вказаного акту Замовником матеріали справи не містять.
22.          На підтвердження виконання робіт Підрядник надав фотознімки. 
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
23.          Господарський суд міста Києва рішенням від 28 березня 2023 року первісний позов Підрядника задовольнив частково: розірвав договір підряду та стягнув з Замовника на користь Підрядника 50 000,00 грн заборгованості, 5 000,00 грн неустойки, 19 779,81 грн інфляційних втрат, 3 258,43 грн 3 % річних та 4 960,17 грн судового збору. У задоволенні решти вимог первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову було відмовлено повністю.
24. Суд мотивував рішення так:
-          сторони погодили, що повна оплата робіт мала бути здійснена до 04.11.2020, тобто до встановленого строку завершення виконання робіт, який спливав 20.11.2020;
-          Замовник порушив строки фінансування, не сплатив 50000,00 грн у встановлений строк (згідно з графіком остаточний термін - 04.11.2020), тому договір  підлягає розірванню за рішенням суду на підставі п. 12.3 договору;
-          строки виконання робіт були збільшені на строк затримки фінансування. Отже, прострочення з боку Підрядника відсутнє, що виключає розірвання договору на вимогу Замовника на підставі п. 12.2 договору;
-          Підрядник не виконав грошові зобов`язання за договором на загальну суму 50000,00 грн, тому на цю суму нараховується неустойка (пеня), а також інфляційні втрати та 3% річних. За розрахунками суду    сума пені   за період прострочення з 20.11.2020 по 01.12.2022 (з урахуванням 10%-го обмеження згідно з п. 13.3 договору)   обрахована правильно.   Сума 3% річних   має складати 3258,43 грн,   інфляційних втрат   - 19 779,81 грн.
25.          20 вересня 2023 року Північний апеляційний господарський суд скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове, яким відмовив у задоволенні первісного позову Підрядника, а зустрічний позов Замовника задовольнив.
26.          Суд апеляційної інстанції, враховуючи висновки Верховного Суду щодо порядку оплати виконаних робіт за договором підряду на підставі акту, підписаного однією стороною, постановив, що Підрядник не надав доказів надсилання Замовнику акту приймання-передачі робіт до дати відмови Замовника від договору і не довів реальне виконання підрядних робіт, тому відмовив у стягненні заборгованості з Замовника на користь Підрядника. Суд виснував, що оскільки роботи не були виконані, Замовник має право на розірвання договору підряду, і Підрядник зобов`язаний повернути аванс, сплативши неустойку та інфляційні втрати, 3% річних. 
27.          Суд апеляційної інстанції, керуючись принципом змагальності сторін та стандарті доказування "балансу вірогідностей", оцінив всі докази, надані сторонами, та дійшов висновку, що Підрядник не виконав підрядні роботи за договором, виходячи з таких обставин:
-          акт виконаних робіт, підписаний лише Підрядником, не є достатнім доказом виконання робіт, якщо Замовник аргументовано заперечує. У такому разі Підрядник повинен довести, що він надсилав Замовнику акт, та у випадку необґрунтованої відмови останнього від його підписання, довести реальне виконання робіт за договором;
-          Підрядник не надав доказів надсилання Замовнику акту приймання-передачі робіт до дати відмови Замовника від договору та надсилання вимоги про повернення авансу;
-          акт виконаних робіт був надісланий лише після звернення Замовника до суду з заявою про видачу судового наказу;
-          Підрядник не виконав зобов`язання з розробки технічної документації;
-          Підрядник після отримання авансового платежу не приступив до виконання робіт, протягом майже двох років не звертався до Замовника з вимогою про здійснення наступних платежів та прийняття вже виконаних робіт; 
-          Підрядник не надав будь-яких додаткових доказів, що підтверджують виконання робіт (журнал обліку виконаних робіт, табелі обліку робочого часу, видаткові накладні, калькуляції, накладні, наряд-замовлення);
- фотознімки, надані Підрядником, не є належними доказами, оскільки неможливо встановити, коли, ким та де вони були зроблені.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
28.          10 жовтня 2023 року ТОВ "БПК "Горизонталь" засобами поштового зв`язку надіслало до Верховного Суду касаційну скаргу, просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції або скасувати судові рішення та передати справу на новий розгляд.
29. 13 листопада 2023 року до Верховного Суду надійшла уточнена редакція касаційної скарги. Скаржник просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
30.          Підставами касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції скаржник визначив пункти 1, 3 та 4 частини другої статті 287 ГПК України.
31.          Обґрунтовуючи наявність підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми статей 853, 882 ЦК України без урахування висновків, що викладені у постановах Верховного Суду:
-          якщо замовник в порушення вимог зазначених статей безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 ЦК України, статті 193 ГК України (постанови від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від у справі № 921/262/18); 
-          відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови замовника від підписання акта (постанови від 927/414/17, від 04.06.2018 у справі № 908/3519/16, від 05.06.2018 у справі № 910/16804/17, від 26.06.2018 у справі № 902/1370/15, від 19.09.2018 у справі № 905/1090/17, від 06.08.2018 у справі № 911/662/17, від 19.06.2019 у справі № 910/11191/18, від 18.07.2019 у справі № 910/6491/18, від 21.08.2019 у справі № 917/1489/18);
-          суди не дослідили, чи були підрядником фактично виконані роботи за договором підряду, перелік яких зазначений в актах приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2020 року, і факт виконання яких відповідач заперечував. Виникнення за підписаним в односторонньому порядку актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором, вказаних у цьому акті. Отже, судами не досліджено питання фактичного виконання підрядником робіт, вказаних у актах, а тому судові рішення необхідно скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції (постанова від 18.08.2021 у справі № 910/18384/20);
-          у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Однак відповідач не ініціював проведення експертизи щодо якості робіт і не надав до матеріалів справи доказів належної фіксації допущених позивачем відступів від умов договору або інших недоліків, з посиланням на конкретні акти приймання-передачі виконаних робіт, які були ним отримані від позивача. Відповідачем також не ставилися вимоги про визнання спірних актів недійсними, як того вимагають приписи частини четвертої статті 882 ЦК України, а тому відповідачем не доведено у визначений процесуальним законом спосіб факт неналежного виконання позивачем підрядних робіт (постанова від 21.12.2022 у справі №  910/18384/20);
-          за загальним правилом, при вирішенні спорів щодо належного та своєчасного виконання договорів стосовно надання послуг/виконання робіт, як зі сторони замовника, так і виконавця (підрядника), суди повинні надавати оцінку вжитим сторонами діям на його виконання у їх сукупності з огляду саме на умови кожного договору (договорів) у конкретній справі, проте передбачена відповідним договором умова щодо оплати за надані послуги (виконані роботи) з прив`язкою до підписання відповідних актів приймання не може бути єдиною підставою, яка звільняє замовника від обов`язку здійснити таку оплату, адже основною первинною ознакою будь-якої господарської операції, як то надання послуг чи виконання робіт, є її реальність. Наявність належним чином оформлених первинних документів (підписаних уповноваженими представниками обох сторін) є вторинною, похідною ознакою. Водночас неналежне документальне оформлення господарської операції відповідними первинними документами, зокрема непідписання замовником актів приймання робіт/послуг без надання у визначені договором та/або законом строки вмотивованої відмови від їх підписання, не може свідчити про їх безумовну невідповідність змісту господарської операції (наданим послугам або виконаним роботам). Правові наслідки створює саме господарська операція (реальне надання послуг/виконання робіт), а не первинні документи. Таких висновків також дотрималася об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.06.2023 у справі №914/2355/21 (пункти 46-48 постанови від 02.06.2023 у справі №914/2355/21).
32.          В обґрунтування підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник зазначає: 
- суд апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування норм статей 854 і 879 ЦК України дійшов помилкового висновку, що Підрядник, який виконує певний об`єм роботи та отримує грошові кошти відповідно до графіку фінансування, має звертатися до Замовника із вимогою про здійснення наступних платежів та прийняття вже виконаних робіт. Скаржник вважає, що Замовник, будучи обізнаним щодо  зобов`язання оплатити виконані роботи в установлений договором строк, повинен був зробити це самостійно, без зайвих нагадувань, прохань та принижень з боку Підрядника. Висновок Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах відсутній;
- суд апеляційної інстанції внаслідок неправильного застосування норми статей 844, 861, 875, 877, 878, 879, 882 ЦК України зробив помилковий висновок щодо необхідності надання Підрядником суду додаткових доказів виконання робіт у листопаді 2020 року (таких, як журнал обліку виконаних робіт, табелі обліку робочого часу, видаткові накладні, що підтверджують купівлю-продаж бетону для улаштування монолітної конструкції (п.п. 2, 3, 5, 6 акту виконаних робіт), калькуляції, накладні, наряд-замовлення на період роботи: завдань на види і об`єми робіт, що зазначені в актах виконаних будівельних робіт, з яких би можливо б було встановити дійсність виконання підрядником робіт), якщо Замовник заперечує виконання робіт. Висновок Верховного Суду щодо застосування цих норм права у подібних правовідносинах відсутній.
33.          В обґрунтування підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм статей 76, 77, 80, 86, 96 ГПК України, які не дослідили копії електронних доказів  (фотографії), не уточнили та не витребували у разі необхідності додаткову інформацію стосовно них, що унеможливило встановлення фактичних обставин щодо виконання підрядником робіт, які мають значення для правильного вирішення справи та є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд (пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України).
34.          Скаржник стверджує, що суд першої інстанції порушив норми частин восьмої та десятої статті 80 ГПК України, оскільки необґрунтовано відхилив клопотання про приєднання до матеріалів справи, дослідження та надання оцінки доказам надсилання актів виконаних робіт та отримання Замовником поштового відправлення 26.01.2023, а суд апеляційної інстанції не виправив таке порушення (пункт 3 частини третьої статті 310 ГПК України). Скаржник вважає, що ці докази мають істотне значення для правильного вирішення спору, оскільки підтверджують порушення Замовником порядку висловлення заперечень за актом.  
35.          Також скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції порушив норми статей 77, 78, 86 ГПК України, оскільки встановив обставини відсутності реального виконання робіт за договором, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів - лише вимог замовника про повернення авансу та не надав належним чином оцінку іншим доказам з урахуванням їх вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності (пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України).
36.          ТОВ "Профібуд Проект" у відзиві на касаційну скаргу просить постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство.
37.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 300 ГПК України).
38.          З огляду на вказаний припис Верховний Суду за загальним правилом переглядає оскаржені судові рішення у межах тих доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставами для відкриття касаційного провадження.
39.          Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
40.          За частинами першою-четвертою статті 849 цього Кодексу замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
41.          Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина перша статті 853 ЦК України).
42.          Стаття 882 ЦК України встановлює, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або якщо це передбачено договором, етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
43.          Правова позиція щодо застосування судами частини четвертої статті 882 ЦК України є сталою в судовій практиці Верховного Суду. 
44.          Так, зокрема, стосовно акта виконаних робіт за договором підряду, підписаного однією стороною, правовий висновок викладено у пункті 6.3 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі № 910/7446/18 та інших. Цей висновок полягає в тому, що "передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором".
45.          За загальним правилом, при вирішенні спорів щодо належного та своєчасного виконання договорів стосовно надання послуг/виконання робіт, як зі сторони замовника, так і виконавця (підрядника), суди повинні надавати оцінку вжитим сторонами діям на його виконання у їх сукупності з огляду саме на умови кожного договору (договорів) у конкретній справі, проте передбачена відповідним договором умова щодо оплати за надані послуги (виконані роботи) з прив`язкою до підписання відповідних актів приймання не може бути єдиною підставою, яка звільняє замовника від обов`язку здійснити таку оплату, адже основною первинною ознакою будь-якої господарської операції, як то надання послуг чи виконання робіт, є її реальність. Наявність належним чином оформлених первинних документів (підписаних уповноваженими представниками обох сторін) є вторинною, похідною ознакою. 
46.          Водночас неналежне документальне оформлення господарської операції відповідними первинними документами, зокрема, непідписання замовником актів приймання робіт/послуг без надання у визначені договором та/або законом строки вмотивованої відмови від їх підписання, не може свідчити про їх безумовну невідповідність змісту господарської операції (наданим послугам або виконаним роботам). Правові наслідки створює саме господарська операція (реальне надання послуг/виконання робіт), а не первинні документи (постанова об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.06.2023 у справі № 914/2355/23).
47.           Суд апеляційної інстанції врахував відповідні висновки Верховного Суду й обґрунтовано виходив з того, що відповідно до конкретних обставин справи акт, підписаний однією стороною, не є достатнім доказом для виникнення у Замовника обов`язку сплатити встановлену ціну, оскільки Замовник до надіслання Підрядником повідомлення про передання робіт з актом виконаних робіт (29.09.2022 та 18.10.2022)  вже реалізував своє право на відмову від договору з тих підстав, що Підрядник своєчасно не розпочав роботу і не виконував її.
48.          Обставини реального (фактичного) виконання робіт за договором є предметом доказування у справі. 
49.          Оцінка доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі, є компетенцією судів першої та апеляційної інстанції. 
50.          Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо оцінка доказів зроблена судом першої та/або апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18)), що випливає з меж розгляду справи судом касаційної інстанції, що закріплені в частині другій статті 300 ГПК України. 
51.          Суд касаційної інстанції не вправі здійснювати переоцінку обставин, з яких виходили суди при вирішенні справи, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та виключно в межах доводів касаційної скарги (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 925/698/16).
52.          Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення суду зазначаються "висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів". 
53.          Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є підставами для скасування судом апеляційної інстанції судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення (пункти 2, 3 частини першої статті 277 ГПК України).
54.          З огляду на встановлені законом обмеження повноважень, Верховний Суд, як суд касаційної інстанції, не може робити висновків про визнання доведеними обставини реального виконання Підрядником робіт, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, на чому на полягає скаржник, якщо суд апеляційної інстанції, реалізуючи свої повноваження, визнав відповідні обставини недоведеними. 
55.          Щодо аргументів скаржника стосовно неправильного застосування норми частини четвертої статті 853 ЦК України, в якій передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза, то Верховний Суд зазначає, що у цій справі були відсутні підстави для її призначення на вимогу Замовника, адже він не оскаржував якість виконаної роботи, між сторонами немає спору щодо недоліків роботи, Замовник не відмовлявся від договору з цієї причини, а підставою для відмови стало те, що Підрядник своєчасно не розпочав роботу і не виконав її. 
56.          Навпаки до конкретних обставин згідно зі статтею 74 ГПК України    тягар доведення виконання робіт несе Підрядник, який стверджує, що роботи все ж таки ним були виконані у листопаді 2020 року, й на підтвердження своїх вимог та заперечень надав лише акт, підписаний односторонньо, надісланий іншій стороні через 2 роки після визначеної дати виконання та реалізації Замовником права на відмову від договору підряду, а також фотографії об`єкта будівництва, які судом апеляційної інстанції були оцінені та відхилені, оскільки з них неможливо встановити обставини, які входять в предмет доказування (неможливо з них встановити, коли, ким та де були зроблені такі фотознімки).
57.          Відповідно до частини другої статті 74 ГПК України у разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою. 
58.          У справі Замовник стверджував, що Підрядник не вчиняв дій щодо виконання підрядних робіт. Всі подані Замовником докази підтверджували, що він, діючи сумлінно та добросовісно, звертався до Підрядника з вимогами повернути гроші, оскільки останній не приступив до виконання робіт. Натомість Підрядник не відповідав на листи та вимоги Замовника, вперше у липні 2022 зазначив про можливе вирішення питання у добровільному порядку і лише після звернення Заявника до суду надіслав поштою акт виконаних робіт. Підрядник не надав докази виконання робіт, клопотання про призначення будівельної експертизи не заявляв. 
59.          За обставин цієї справи, суд апеляційної інстанції аргументовано визнав обставину виконання Підрядником робіт недоведеною з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів Замовника.
60.          Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина перша статті 86 ГПК України). 
61.          Суд касаційної інстанції не має права додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
62.          Суд апеляційної інстанції під час розгляду справи безпосередньо дослідив докази у справі (фотокопії), і в постанові, надавши оцінку відповідним доказам Підрядника, навів мотиви їх відхилення, що відповідає частині третій статті 86 ГПК України, відповідно до якої суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
63.          З цих підстав відхиляються посилання скаржника на порушення судом апеляційної інстанції норми статей 77, 80, 86, 96 ГПК України і не дослідження ним фотографій, які є паперовими копіями електронних доказів.
64.          Щодо аргументів скаржника стосовно неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм статей 844, 861, 875, 877, 878, 879, 882 ЦК України в контексті покладання на Підрядника обов`язку окрім акту приймання - передачі робіт надати також інші докази підтвердження виконання зазначених робіт у листопаді 2020 року таких, як журнал обліку виконаних робіт, табелі обліку робочого часу, видаткові накладні, що підтверджують купівлю-продаж бетону для улаштування монолітної конструкції (п.п. 2, 3, 5, 6 акту виконаних робіт), калькуляції, накладні, наряд-замовлення на період роботи, а також будь-яких інших доказів, зокрема, відповідних планів - завдань на види і об`єми робіт, що зазначені в актах виконаних будівельних робіт, з яких би можливо б було встановити дійсність виконання підрядником робіт, то Верховний Суд зауважує, що суд апеляційної інстанції не робив висновок, що Підрядник зобов`язаний вести такі документи, а виходив з того, що Підрядник не надав належних та допустимих доказів на підтвердження своїх вимог та заперечень щодо виконання підрядних робіт. Наданих Підрядником доказів   недостатньо   для підтвердження факту виконання робіт. Підрядник   мав можливість   надати додаткові докази,   які б підтверджували його вимоги, але   не скористався   нею. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішив відповідно до свого внутрішнього переконання, що прямо передбачено у статті 79 ГПК України.
65.          Щодо аргументів скаржника стосовно неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм статей 854, 879 ЦК України, що регулюють порядок оплати роботи, Верховний Суд з такого.
66.          Відповідно до частини четвертої статті 879 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.
67.          Відповідно до встановлених судами обставин сторони у договорі погодили інший порядок розрахунків: виконання роботи Підрядником має передувати поетапна оплата цієї роботи. 
68.          Згідно зі статтею 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
69.          Отже, право Підрядника вимагати виплати йому авансу у випадку та в розмірі, встановлених договором, прямо передбачено частиною другою статті 854 ЦК України, тому необґрунтованим є твердження скаржника, що нормами права і договором не врегульовано порядок дій, не встановлено алгоритм поведінки Підрядника у випадку порушення замовником строків оплати за договором підряду.
70.          Доводи суду апеляційної інстанції, що Підрядник за відсутності такого фінансування мав би звернутися до Замовника із вимогою про здійснення наступних платежів ґрунтуються на положенні частини другої статті 854 ЦК України, а також пункту 14.3.1 договору підряду, які надають підряднику таке право. 
71.          Зважаючи на відсутність достатніх доказів у Підрядника щодо виконання робіт на суму 100 000,00 грн відповідно до акту виконаних робіт, що був підписаний ним в односторонньому порядку, суд апеляційної інстанції оцінював поведінку обох сторін при виконанні договору, керуючись принципом розумності та добросовісності. 
72.          Суд апеляційної інстанції послався на відсутність доказів звернення до Замовника із вимогою про здійснення наступних платежів, як на додатковий аргумент мотивування свого висновку про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів Замовника і відсутність будь-яких доказів у Підрядника.
73.          Щодо висновків суду апеляційної інстанції про відсутність доказів звернення Підрядника до Замовника про прийняття вже виконаних робіт, то Верховний Суд зауважує, що обов`язок підрядника повідомляти замовника про готовність до передання робіт встановлено у частині першій статті 882 ЦК України. 
74.          З огляду на недоведеність обставин реального виконання робіт, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для їх оплати, і відхиляє аргументи скаржника щодо неправильного застосування норм статей 844, 853, 854, 861, 875, 877, 878, 879, 882 ЦК України.
75.          Касаційна скарга не містить доводів щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм статей 651, частини другої статті 849 ЦК України, що регулюють порядок розірвання договору на вимогу замовника, а також норм статей 530, 612, 625 ЦК України, що регулюють правові наслідки прострочення зобов`язання, тому висновки суду апеляційної інстанції в цій частині не перевіряються.
76.          Аргументи скаржника щодо порушення судом першої інстанції норм частин восьмої та десятої статті 80 ГПК України, який необґрунтовано відхилив клопотання про приєднання до матеріалів справи, дослідження та надання оцінки доказам надсилання актів виконаних робіт та отримання Замовником поштового відправлення 26.01.2023, Верховний Суд визнає необґрунтованими.
77.          Частинами 2, 4, 8 та 10 статті 80 ГПК України передбачено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї. 
78.          Відповідно до сталої практики Верховного Суду докази, що підтверджують заявлені вимоги, мають бути подані учасниками справи одночасно з заявами по суті справи у суді першої інстанції, а неможливість подання доказів у цей строк повинна бути письмово доведена позивачем суду та належним чином обґрунтована. При цьому докази, якими учасники справи обґрунтовують свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на учасника справи покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом доказів з порушенням встановленого строку, - наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії (наприклад, якщо стороні не було відомо про існування доказів), тягар доведення яких також покладений на учасника справи (постанова Верховного Суду у справі № 910/161/181/18 від 27.06.2023 та інші).
79.          В обґрунтування таких обставин скаржник посилається на те, що додаткові докази були створені після закриття підготовчого провадження у справі ухвалою від 31.01.2023. Наведене не є об`єктивною причиною для прийняття додаткових доказів у розумінні частини восьмої статті 80 ГПК України, тому суд першої інстанції правильно не брав до уваги відповідні докази.
80.          Окрім того, Верховний Суд звертає увагу, що у касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду - залишити в силі. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції обмежений як доводами, так і вимогами касаційної скарги. Скаржник не оскаржує рішення суду першої інстанції (навпаки просить залишити його в силі), що взагалі унеможливлює    перевірку правильності застосування норм матеріального і права судом першої   інстанції.
81.          Аргументи скаржника, що суд апеляційної інстанції порушив положення ст. ст. 77, 78, 86 ГПК України, оскільки встановив обставини відсутності реального виконання робіт за договором, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів - лише вимог Замовника про повернення авансу, і не надав належним чином оцінку іншим доказам з урахуванням їх вірогідності і взаємного зв`язку доказів у їх сукупності, Верховний Суд відхиляє, оскільки як вже зазначалось в цій постанові, суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
82.          Стосовно посилання скаржника на прийняття судом рішення на підставі недопустимих доказів, слід зазначити таке.
83.          Відповідно до статті 77 ГПК України допустимість доказів полягає у тому, що   обставини, які відповідно до законодавства   повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.
84.           Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи забороні використання деяких із них для підтвердження конкретних обставин справи.
85.          Отже, недопустимі докази - це докази, які отримані внаслідок порушення закону або докази, які не можуть підтверджувати ті обставини, які в силу приписів законодавства мають підтверджуватись лише певними засобами доказування. При цьому тягар доведення недопустимості доказу лежить на особі, яка наполягає на тому, що судом використано недопустимий доказ.
86.          Скаржник, обґрунтовуючи недопустимість доказів у справі (вимог Замовника про повернення авансу), зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що єдиним доказом нездійснення Підрядником реальних робіт за договором є лише факт надіслання Замовником зазначених вимог про повернення авансу за договором раніше, ніж Підрядником надіслано Замовнику акти виконаних робіт, не надавши оцінки фактам систематичного неотримання актів Замовником, що може свідчити про недобросовісність Замовника. Окрім того, скаржник зазначає, що частиною четвертою статті 853 ЦК України передбачено, що у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.
87.           Верховний Суд вже вказував у цій постанові, що між сторонами відсутній спір з приводу недоліків або їх причин, що виключало необхідність призначення експертизи на вимогу Замовника. 
88.          Щодо листів Замовника з вимогою про повернення авансу, то підстави для визнання таких доказів недопустимими відповідно до статті 77 ГПК України відсутні. Такі докази суд оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.   Суд оцінив належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
89.          Суд апеляційної інстанції не визнавав встановленими обставини нездійснення Підрядником реальних робіт лише на підставі цих листів. Суд поклав ці листи в основу встановлених обставин щодо наявності у Замовника заперечень щодо факту виконання робіт та добросовісності поведінки сторін. Висновок про недоведеність виконання Підрядником робіт суд зробив з огляду на відсутність будь-яких доказів, які б підтверджували ці обставини, окрім акта, що був підписаний в односторонньому порядку й надісланий іншій стороні через 2 роки після дати його складання та після звернення Замовника до суду, що поставило під сумнів добросовісність поведінки Підрядника у спірних правовідносинах. 
90.          Твердження скаржника, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки фактам систематичного неотримання актів Замовником, що може підтверджувати  недобросовісність Замовника, Верховний Суд не бере до уваги, оскільки суд апеляційної інстанції надав оцінку доказам і встановив, коли Підрядник надіслав вперше акт виконаних робіт. Інші докази в матеріалах справи відсутні. Касаційна скарга не містить доводів щодо доказів, яким не надана була оцінка. 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
91.          Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
92.          Згідно зі статтею 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
93.          Верховний Суд, переглянувши постанову суду апеляційної інстанції в межах наведених у касаційній скарзі вимог та доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, дійшов висновку про відсутність підстав для її зміни чи скасування, тому касаційну скаргу залишає без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін. 
Розподіл судових витрат в суді касаційної інстанції
94.          З огляду на те, що касаційна скарга залишається без задоволення, витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника згідно зі статтею 129 ГПК України.
95.          Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтями 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна компанія "Горизонталь" залишити без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2023 у справі № 910/12155/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                             І. Кондратова
Судді                                                                                  О. Баранець
                                                                                  Н. Губенко