ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року 
м. Київ

cправа №  05-5-43/1913-49/272-2012 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Погребняка В.Я. - головуючого, Васьковського О.В., Жукова С.В.,
за участю секретаря судового засідання Громак В.О.

учасники справи:
боржник - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Ексім"
представник боржника - не з`явився,
кредитор - Акціонерне товариство "Державний експортно-імпортний банк України"
представник кредитора - Орєхов А.В., адвокат,
учасник провадження - Секереш Антон Антонович, не з`явився
представник учасника - Кисель Н.І., адвокат
учасник провадження Шевченко Володимир Миколайович - не з`явився

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"
на ухвалу Господарського суду м. Києва
від 10.04.2023
у складі судді: Омельченко Л.В.,
та постанову Північного апеляційного господарського суду
від 05.09.2023
у складі колегії суддів: Остапенка О.М. - головуючий, Полякова Б.М., Сотнікова С.В.
за заявою
ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Ексім" арбітражного керуючого Кучака Юрія Федоровича про покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 

у справі за заявою
Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Ексім"
про банкрутство,-

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст руху справи
1. У провадженні Господарського суду міста Києва на стадії ліквідації, введеній постановою від 11.07.2012, перебуває справа № 05-5-43/1913-49/272-2012 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Фактор Ексім" (далі - боржник, ТОВ "Фактор Ексім"), провадження у якій порушено в порядку статті 51 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
2. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.07.2014 визнано грошові вимоги низки кредиторів ТОВ "Фактор Ексім" та затверджено реєстр вимог кредиторів боржника у справі № 05-5-43/1913-49/272-2012.
3. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.11.2015 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута, провадження у справі № 05-5-43/1913-49/272-2012 припинено.
4. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.02.2016 ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.11.2015 у частині затвердження звіту ліквідатора, ліквідаційного балансу банкрута та припинення провадження у справі скасовано, справу № 05-5-43/1913-49/272-2012 направлено для подальшого розгляду до Господарського суду міста Києва.
5. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.02.2015 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Фактор Нафтогаз" у задоволенні скарги на дії ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Єрохіна О.П., усунуто арбітражного керуючого Єрохіна О.П. від виконання ним повноважень ліквідатора банкрута, призначено ліквідатором ТОВ "Фактор Ексім" арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. та продовжено строк ліквідаційної процедури до 12.08.2015.
6. 21.12.2020 ліквідатор банкрута арбітражний керуючий Кучак Ю.Ф. звернувся до суду із заявою в порядку статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства про покладення субсидіарної відповідальності на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім", в якій просив покласти на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями ТОВ "Фактор Ексім" у зв`язку із доведенням його до банкрутства шляхом солідарного стягнення на користь боржника 1 851 232 943,35 грн.
6.1. За твердженням ліквідатора неподання фінансової звітності за останні роки до порушення провадження у справі про банкрутство свідчить про приховування керівництвом боржника фінансової неспроможності, а збільшення кредиторської заборгованості при відсутності можливості погасити взяті на себе зобов`язання свідчить про доведення боржника до банкрутства з вини засновників керівника товариства.
6.2. На підтвердження наведених обставин ліквідатор банкрута надав суду Витяг з ЄДРПОУ стосовно ТОВ "Фактор Ексім", Запит до Головного управління статистики у місті Києві від 09.10.2020, Лист Головного управління статистики у місті Києві від 21.10.2020, Запит до Шевченківського управління поліції Головного управління національної поліції у місті Києві від 16.11.2020.
Обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
7. У відповідь на запит ліквідатором банкрута отримано лист від Головного Управління статистики у місті Києві від 21.10.2020 № 09.02.102/284810, яким повідомлено, що ТОВ "Фактор Ексім" не подавало Головного управління статистики у місті Києві фінансову та статистичну звітність за 2010-2012 роки.
8. 29.06.2010 в.о./у Шевченківського РУ Ясько П.С. (для слідчого СВ Шевченківського РУ ГУМВС України в Києві капітана міліції Ступак С.В.) згідно з ухвалою суду здійснив виїмку звітів за 2007, 2008 та 2009 роки.
9. 16.11.2020 ліквідатором банкрута направлено до Шевченківського управління Шевченківського управління поліції Головного управління національної поліції у місті Києві запит із проханням повідомити, в межах якого кримінального провадження була здійснена виїмка фінансової звітності ТОВ "Фактор Ексім", а також надати можливість ознайомитись із фінансовою звітністю ТОВ "Фактор Ексім", вилученою з Головного управління статистики у місті Києві. 
Короткий зміст рішення місцевого суду
10. Ухвалою від 10.04.2023, крім іншого, Господарський суд міста Києва задовольнив клопотання фізичної особи ОСОБА_3 про заміну кредитора у справі № 05-5-43/1913-49/272-2012;
здійснив заміну кредитора - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Укртехфінанс" (ідентифікаційний код 42563968) на фізичну особу ОСОБА_3 (громадянин Королівства Нідерланди) з грошовими вимогами у повному обсязі, а саме на суму 240    865    498,98 грн. зобов`язав ліквідатора ТОВ "Фактор Ексім" арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. внести відповідні зміни до реєстру вимог кредиторів ТОВ "Фактор Ексім".
у задоволенні заяви ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім" - відмовив.
вирішив інші процедурні та процесуальні питання.
10.1. Суд першої інстанції зазначив, що фактів доведення підприємства до банкрутства правоохоронними органами не виявлено; збільшення кредиторської заборгованості пов`язане із падінням курсу гривні внаслідок фінансової кризи, а кредитори товариства були обізнані з фінансовим станом товариства зі змісту фінансової звітності, що надавалася щоквартально кредиторам на виконання умов кредитних договорів.
10.2. Суд дійшов висновку, що заява ліквідатора ТОВ "Фактор Ексім" арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням до банкрутства на засновників та учасників ТОВ "Фактор Ексім" не підлягає задоволенню, оскільки суд встановив відсутність причинно-наслідкового зв`язку між діями засновника боржника та керівника боржника і стійкою неплатоспроможності суб`єкта підприємництва.
10.3. Водночас, місцевий господарський суд зазначив, що ліквідатором банкрута не доведено факту доведення підприємства до банкрутства з вини вищевказаних осіб, а доводи арбітражного керуючого спростовуються наявними матеріалами справи.
10.4. Оцінивши доводи учасників справи, суд погодився з позицією керівника боржника відносно того, що неоприлюднення фінансової звітності боржника, яка подається до органів статистики, не може свідчити про приховування неплатоспроможності.
Короткий зміст рішення апеляційного суду
11. Постановою Північного апеляційного суду від 05.09.2023 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" (далі - АТ "Укрексімбанк") на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 залишено без задоволення;
ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 у справі №05-5-43/1913-49/272-2012 в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора банкрута арбітражного керуючого Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім" (пункт 4 резолютивної частини ухвали) залишено без змін.
11.1. Апеляційний господарський суд зазначив, що ліквідатор лише констатував наявність заборгованості, яка виникла у певний період часу до порушення справи про банкрутство боржника, засновниками та керівниками якого були певні особи.
11.2. Разом з тим, ліквідатором не зазначено, ким конкретно та якими саме діями здійснювалось умисне погіршення фінансово-господарського стану боржника, чи була необґрунтована виплата коштів або необґрунтована та безоплатна передача майна третім особам, чи мало місце приховування засновниками (учасниками, акціонерами), керівником підприємства майна, чиї та які дії призвели до доведення до банкрутства, чи вчинялися особами, на яких пропонується покласти субсидіарну відповідальність, інші незаконні дії, що сприяли банкрутству, ким та коли приймалися нераціональні управлінські рішення, що спричинили фінансові збитки та втрати, і в чому полягає вина засновників (учасників, акціонерів), а також причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю вказаних вище осіб.
11.4. Посилання ліквідатора на наявний в матеріалах справи аудиторський висновок, складений ТОВ "Аудиторська фірма "Корпоративні фінансові технології" від 02.03.2012 суд відхилив, оскільки такий висновок не є безумовним та беззаперечним доказом доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, в тому числі й цього висновку, який є лише одним із засобів доказування 
11.5. З огляду на зазначене, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що покладені в основу заяви ліквідатора обставини не доводять наявність умислу у діях колишніх керівників та учасників ТОВ "Фактор Ексім" в доведенні до банкрутства, а також зазначив, що дії відповідачів не є у розумінні положень частини першої статті 619 ЦК України, частини першої статті 215 ГК України та частини другої статті 61 КУзПБ такими, що перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з подальшою неможливістю боржника здійснювати господарську діяльність та отримувати прибуток, істотним збільшенням суми зобов`язань, що створили умови та підстави для порушення справи про банкрутство та з якими чинне законодавство пов`язує можливість покладення на третіх осіб субсидіарної відповідальності
11.6. Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції безпідставно не відкладено розгляд справи з метою отримання витребуваних ухвалами суду від 23.04.2021 та від 19.01.2022 доказів, а саме фінансової звітності боржника за 2007-2009 року суд також відхилив, оскільки заяву в порядку статті 61 КУзПБ ліквідатором подано ще у грудні 2020 року, відповідні документи було витребувано судом 23.04.2021 та 19.01.2022.
11.7. З огляду на зазначене, за висновком суду, тривале невиконання вимог суду та чергове відкладення судового засідання лише призведе до безпідставного затягування розгляду такої заяви та справи про банкрутство зокрема.
11.8. Крім того, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що, з огляду на відмову у задоволенні заяви арбітражного керуючого, в цьому випадку відсутні підстави для розгляду заяви про сплив строків позовної давності та можливого застосування відповідних наслідків.
КАСАЦІЙНЕ ПРОВАДЖЕННЯ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ
12. АТ "Укрексімбанк" 17.10.2023 звернулося з касаційною скаргою на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 (у відповідній частині) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 у справі № 05-5-43/1913-49/272-2012.
13. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №05-5-43/1913-49/272-2012 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., судді - Білоус В.В., Васьковський О.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2023.
14. Ухвалою Верховного Суду від 02.11.2023 касаційну скаргу АТ "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду м. Києва від 10.04.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 у справі № 05-5-43/1913-49/272-2012 - залишено без руху. Надано строк для усунення недоліків протягом десяти днів з дня вручення ухвали.
15. Автоматизованою системою документообігу суду у зв`язку з перебуванням судді Білоуса В.В. на лікарняному для розгляду справи № 05-5-43/1913-49/272-2012 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Погребняк В.Я., судді -  Васьковський О.В., Жуков С.В., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.11.2023.
16. Ухвалою Верховного Суду від 13.12.2023 клопотання АТ "Державний експортно-імпортний банк України" про поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження - задоволено.
16.1. Поновлено АТ "Державний експортно-імпортний банк України" строк на касаційне оскарження.
16.2. Відкрито касаційне провадження у справі № 05-5-43/1913-49/272-2012 за касаційною скаргою АТ "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду м. Києва від 10.04.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023.
16.3. Повідомлено учасників справи, що розгляд касаційної скарги АТ "Державний експортно-імпортний банк України" на ухвалу Господарського суду м. Києва від 10.04.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 відбудеться 23.01.2024 о 11:00 у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6 в залі судових засідань № 330.
16.4. Надано учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 09.01.2024.
16.5. Витребувано з Господарського суду м. Києва та Північного апеляційного господарського суду матеріали справи 05-5-43/1913-49/272-2012.
16.6. Матеріали справи 05-5-43/1913-49/272-2012 надійшли до Верховного Суду 25.12.2023 у кількості 61 т. справи, 2 т. м/о/у, 1т. в межах справи із супровідним листом від 25.12.2023 № 05-5-43/1913-49/272-2012/7886/2023 від Господарського суду міста Києва. 
16.7. 05.01.2024 від ОСОБА_2 та ОСОБА_1 надійшли відзиви на касаційну скаргу АТ "Укрексімбанк", в яких зазначені учасники справи просили у задоволенні касаційної скарги відмовити, оскаржені судові рішення залишити без змін.
17. Ухвалою від 23.01.2024 Верховний Суд відклав розгляд касаційної скарги АТ "Укрексімбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 у справі №05-5-43/1913-49/272-2012;
17.1. Повідомив учасників справи, що розгляд касаційної скарги АТ "Укрексімбанк" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 відбудеться 06.02.2024 о 12:00.
17.2. В судове засідання 06.02.2024 з`явилися уповноважені представники Секереша А.А. та АТ "Укрексімбанк", які надали пояснення по суті доводів і вимог касаційної скарги та заперечень на неї.
17.3. Враховуючи положення Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" (затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні" від 24.02.2022 № 2102-IX), Указу Президента України від 06.11.2023 №734/2023 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України "Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 08.11.2023 № 3429-IX, Верховний Суд розглядає справу № 05-5-43/1913-49/272-2012 у розумний строк, тобто такий, що є об`єктивно необхідним для забезпечення можливості реалізації учасниками справи відповідних процесуальних прав.
УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ В КАСАЦІЙНОМУ СУДІ
Доводи скаржника (АТ "Укрексімбанк") 
18. Скаржник зазначив, що, відмовляючи AT "Укрексімбанк" у задоволенні апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції здійснив посилання на постанови Верховного Суду від 28.07.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20), від 07.04.2021 у справі № 911/1815/17, від 24.02.2021 у справі № Б8/191-10, від 24.02.2021 у справі № 902/1129/15 (902/579/20), однак дійшов протилежних висновків тим, які зазначено у цих постановах.
18.1. Скаржник доводив, що суд віддав перевагу поясненням зацікавленої особи, не підтвердженими відповідними доказами, натомість відхилив процесуальну можливість отримати витребувані документи та надання їм відповідної оцінки. Водночас суд не зазначив на підставі яких доказів дійшов висновку щодо збільшення заборгованості внаслідок падіння курсу гривні, оскільки з судового рішення не вбачається вчинення судом дій щодо аналізу розміру валютних зобов`язань боржника у складі всіх визнаних кредиторських вимог.
18.2. Скаржник зазначив, що в матеріалах справи № 05-5-43/1913-49/272-2012 містяться господарськи договори, які укладались в 2009-2010 роках в тому числі відповідачами у справі та на підставі яких Товариство брало на себе додаткову майнову відповідальність, вже під час наявності ознак неплатоспроможності.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
19. Відповідно до статті 300 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
20. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
21. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
22. З урахуванням повноважень касаційного суду відповідно до статті 300 ГПК України, Верховний Суд вважає прийнятною касаційну скаргу щодо доводів скаржника, зазначених в пунктах 18 - 18.2. описової частини цієї постанови.
Щодо застосування норм матеріального та процесуального права та мотивів прийняття (відхилення) доводів касаційної скарги
23. Предметом розгляду у ці справі є вирішення питання щодо покладення субсидіарної відповідальності в межах справи № 05-5-43/1913-49/272-2012 на керівника та засновника боржника - ТОВ "Фактор Ексім".
Надаючи оцінку доводам скаржника та відповідності рішень судів попередніх інстанцій положенням процесуального та матеріального права, колегія суддів враховує таке.
24. Загальні умови та підстави для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Господарським кодексом України (далі - ГК України), Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ).
25. Згідно з частиною першою статті 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.
25.1. Водночас умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (частина третя статті 215 ГК України).
26. Частиною першою статті 619 ЦК України визначено, що договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.
27. Застосування субсидіарної відповідальності як одного з інструментів погашення кредиторських вимог у справах про банкрутство передбачено частиною другою статті 61 КУзПБ, в якій зазначено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. 
27.1. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. 
27.2. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. 
27.3. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.
27.4. Отже, у диспозиції статті 61 КУзПБ закріплено складові субсидіарної відповідальності у процедурах банкрутства, до яких входять: недостатність майна ліквідаційної маси для задоволення вимог кредиторів та наявність ознак доведення боржника до банкрутства. 
28. Колегія суддів звертає увагу, що державою встановлено режим відповідальності за до доведення до банкрутства у формі кримінальної відповідальності за статтею 219 КК України, а також у формі спеціальної відповідальності за статтею 61 КУзПБ. Водночас, якщо стаття 219 КК України передбачає у якості суб`єктивної сторони умисел та корисливий мотив, то для кваліфікації дій за статтею 61 КУзПБ форма вини та мотив мають факультативне значення. Про зазначене свідчить усвідомлений вступ на посаду керівника підприємства-боржника і обов`язок усвідомлення керівником та учасниками юридичної особи відповідальності за свої дії чи бездіяльність (такий висновок узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 29.06.2023 у справі № 923/1054/15).
29. Визначені частиною другою статті 61 КУзПБ обставини, за наявності яких засновники (учасники, акціонери), керівник боржника та інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, можуть бути притягнуті до субсидіарної відповідальності поряд з боржником у процедурі банкрутства у разі відсутності майна боржника, має обґрунтовуватися судами шляхом встановлення складу такого правопорушення (об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони).
29.1. Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у цьому випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.
29.2. Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб та/або юридичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів або до відсутності інформації про такі активи, що виключає можливість дослідження активу та його оцінки.
29.3. Суб`єктами правопорушення є особи, визначені частиною другою статті 61 КУзПБ. Так, аналіз положень частини другої статті 61 КУзПБ свідчить, що суб`єктами субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є: 1) засновники (учасники, акціонери); 2) керівники боржника; 3) інші особи, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії.
29.4. Водночас для визначення статусу особи як відповідача за субсидіарною відповідальністю за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд, розглядаючи заяву про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясовуючи наявність підстав для покладення на цих осіб такої відповідальності, - дослідити сукупність правочинів та інших операцій, здійснених під впливом осіб, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію фактичного банкрутства боржника.
29.5. Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).
30. Оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності щодо покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суд має відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (стаття 42 Господарського кодексу України).
31. Спростовуючи доводи ліквідатора щодо наявності підстав для покладення на особу субсидіарної відповідальності, особа, яка притягується до відповідальності, має право довести свою добросовісність (подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.06.2023 у справі № 911/3554/17 (911/401/21)).
31.1. Особа вправі протиставити будь-які аргументи на користь відсутності умислу або необережності у її діях з метою спростування наявності підстав для покладенні на неї субсидіарної відповідальності. Ненадання контраргументів може свідчити про усвідомлення особою наслідків та про відсутність додаткових критеріїв, які б могли впливати на об`єктивну оцінку обставин справи.
31.2. Якщо дії третьої особи, які мали вплив на економічну (юридичну) долю боржника, викликають об`єктивні сумніви в тому, що вона керувалася інтересами боржника, на неї переходить тягар доведення того, що результати зазначених дій стали наслідком звичайного господарського обороту, а не спричинені використанням нею своїх можливостей з метою вчинення діяльності боржника на шкоду кредиторам боржника. У такому разі небажання особи, яка притягується до субсидіарної відповідальності, надати суду докази має кваліфікуватися згідно із частиною другою статті 74 ГПК України виключно як відмова від спростування фактів, наявність яких з посиланням на конкретні документи доводить процесуальний опонент. За статтею 13 ГПК України особа, що бере участь у справі, яка не вчинила відповідних процесуальних дій, несе ризик настання наслідків такої свої поведінки.
31.3. Отже, субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за наявності підтвердження вини відповідних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника. А підставою для застосування такої відповідальності є встановлення судом таких складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.
Щодо суті касаційної скарги
32. У справі, яка переглядається ліквідатор боржника Кучак Ю.Ф. в якості підстав покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_2 та ОСОБА_1 зазначив, що внаслідок дій/бездіяльності зазначених осіб (учасників та керівників боржника), які, незважаючи на обізнаність з тяжким фінансовим становищем товариства, збитковістю його господарської діяльності, відсутністю у нього доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг), продовжили вживати дії (укладали договори), відбулося збільшення кредиторської заборгованості ТОВ "Фактор Ексім" в результаті чого воно стало неплатоспроможним та було визнано банкрутом.
32.1. В обґрунтування наведеного ліквідатор у поданій заяві навів положення статуту боржника, зазначив перелік керівників та засновників, які у свій час приймали участь в управлінні боржником, а також в якості доказів на підтвердження зазначених обставин надав суду Витяг з ЄДРПОУ стосовно ТОВ "Фактор Ексім", Запит до Головного управління статистики у місті Києві від 09.10.2020, Лист Головного управління статистики у місті Києві від 21.10.2020, Запит до Шевченківського управління поліції Головного управління національної поліції у місті Києві від 16.11.2020.
33. Водночас, як свідчать установлені судом апеляційної інстанції обставини справи, ліквідатор не надав належних та допустимих доказів, які би достеменно підтверджували вину визначених ліквідатором осіб в заяві у доведенні юридичної особи ТОВ "Фактор Ексім" до неплатоспроможності.
34. Апеляційний господарський суд установив, що ліквідатор боржника у цій справі лише констатував наявність заборгованості, яка виникла у певний період часу до порушення справи про банкрутство ТОВ "Фактор Ексім", засновниками та керівниками якого були відповідні особи. Однак, ліквідатор не зазначив, якими саме діями здійснювалось умисне погіршення фінансово-господарського стану боржника, чи була необґрунтована виплата коштів або необґрунтована та безоплатна передача майна третім особам, чи мало місце приховування засновниками (учасниками, акціонерами), керівником підприємства майна, чиї та які дії призвели до доведення до банкрутства, чи вчинялися особами, на яких пропонується покласти субсидіарну відповідальність, інші незаконні дії, що сприяли банкрутству, ким та коли приймалися нераціональні управлінські рішення, що спричинили фінансові збитки та втрати, і в чому полягає вина засновників (учасників, акціонерів), а також причинно-наслідковий зв`язок між діями/бездіяльністю зазначених вище осіб.
35. Крім того, апеляційний господарський суд установив, що в матеріалах справи міститься аудиторський висновок, складений ТОВ "Аудиторська фірма "Корпоративні фінансові технології" від 02.03.2012. 
35.1. Разом з тим, надаючи оцінку зазначеному доказу, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що такий доказ не є безумовним та беззаперечним доказом доведення боржника до банкрутства, а його наявність (або його недоліки) чи відсутність не є визначальним критерієм притягнення винних осіб до субсидіарної відповідальності, оскільки встановлення підстав для її покладення належить до дискреційних повноважень суду, які здійснюються судом за результатами сукупної оцінки всіх наявних у справі доказів, в тому числі й цього висновку, який є лише одним із засобів доказування (такий висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 18.05.2023 у справі № 910/3438/13).
36. Жодних інших доводів та доказів щодо доведення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 боржника до стану неплатоспроможності, як установив суд апеляційної інстанції, ліквідатор боржника не надав, так само як і не надав жодних належних доказів на підтвердження вчинення зазначеними особами умисних дій (бездіяльності), які б призвели до погіршення платоспроможності ТОВ "Фактор Ексім".
37. Доводи скаржника про наявність у матеріалах справи договорів, які укладалися зазначеними особами суд оцінює критично, оскільки скаржником не зазначено які саме договори, укладені керівником або засновником боржника, спричинили неплатоспроможність, не зазначив дати, номери цих договорів, за яких умов ці договори укладалися та яким чином спричинили неплатоспроможність. Також скаржником не надано доказів того, що такі договори укладалися з умислом спричинити неплатоспроможність боржника та з метою доведення боржника до банкрутства.  
З огляду на зазначене Верховний Суд вважає правильними висновок апеляційного господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення заяви ліквідатора боржника та покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Фактор Ексім" на ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .
38. Колегія суддів звертає увагу, що положення частини другої статті 61 КУзПБ закріплюють та гарантують ліквідатору боржника, щодо якого здійснюється провадження у справі про банкрутство, право на звернення до господарського суду із заявою про покладення на винних осіб за доведення боржника до банкрутства субсидіарної відповідальності, що є реалізацією принципу безсумнівної повноти дій у ліквідаційній процедурі.
38.1. Однак, таке звернення ліквідатора боржника має бути аргументованим, містити виклад обставин з наданням підтверджуючих доказів, які свідчать про наявність стверджуваного правопорушення зі сторони особи (осіб), винної за твердженням ліквідатора у доведенні боржника до банкрутства. 
38.2. Доведення до банкрутства для покладення субсидіарної відповідальності має відбуватись на підставі документів та фактичних даних, здобутих у процедурах банкрутства. Саме на ліквідатора як заявника відповідно до приписів частини другої статті 61 КУзПБ, статей 74, 76, 77 ГПК України покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між винними діями чи бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для наслідків боржника у вигляді неплатоспроможності, відсутності у нього активів для задоволення вимог визнаних судом кредиторів.
38.3. Зазначене спростовує доводи скаржника про те, що на осіб, щодо яких подано заяву про покладення на них субсидіарної відповідальності, покладено обов`язок доводити відсутність їх вини у доведенні боржника до банкрутства.
38.4. Формальне виконання ліквідатором визначеного КУзПБ обов`язку зі звернення до суду із заявою про покладення субсидіарної відповідальності - створення легітимного вигляду дотримання/виконання вимог закону (вчинення дій "про людське око") за своєю суттю не свідчить про наявність підстав для притягнення визначених ним в заяві осіб до субсидіарної відповідальності, адже ініціювання притягнення осіб до субсидіарної відповідальності насамперед передбачає доведення причинно-наслідкового зв`язку між їх діями чи бездіяльністю таких осіб та неплатоспроможністю боржника, доведенням його до банкрутства.
38.5. Водночас, колегія суддів звертає увагу, що провадження у справі про банкрутство у цій справі здійснюється з 2012 року. Разом з тим  судами попередніх інстанцій не встановлено та матеріалами справи не підтверджується, що арбітражними керуючими (до подання заяви про покладення субсидіарної відповідальності на  ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ) за понад сім років здійснювалися інші заходи (окрім поданого в якості доказу аудиторського висновку, складеного ТОВ "Аудиторська фірма "Корпоративні фінансові технології" від 02.03.2012 та звернення у 2020 році із запитом Шевченківського управління ГУ НП у м. Києві) з метою встановлення вчинених ОСОБА_2 та ОСОБА_1 дій, їх вини та притягнення зазначених осіб до відповідальності. 
38.6. Відтак, не може слугувати підставою для скасування судових рішень про відмову в покладенні субсидіарної відповідальності формально подана заява ліквідатора, а дії ліквідатора (його попередників) мають підлягати критичній оцінці щодо дотримання ним принципу безсумнівної повноти дій при затвердженні звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу боржника.
38.7. Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства або банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони порушення з доведення до банкрутства (банкрутства), а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів (див. висновки, викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21323/16, від 15.02.2022 у справі № 927/219/20, від 15.02.2023 № 902/1078/16, від 07.03.2023 № 911/101/21 (911/3174/21)).
38.8. Доводи скаржника зазначених висновків апеляційного господарського суду не спростовують, оскільки в цілому зводяться до суб`єктивного тлумачення визначених КУзПБ умов для покладення субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство без урахування умов та підстав за яких саме такий вид відповідальності може бути застосований до осіб винних у доведенні боржника до банкрутства та обставин наведених ліквідатором боржника в обґрунтування вимог поданої ним до суду заяви про покладення субсидіарної відповідальності.
39. Решта аргументів скаржника, зокрема, про неправильне врахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду, зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи, що знаходиться поза межею повноважень суду касаційної інстанції.
39.1. Разом з тим, суд касаційної інстанції не вправі здійснювати переоцінку обставин, з яких виходили суди при вирішенні справи, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та виключно в межах доводів касаційної скарги (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 925/698/16).
39.2. Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (див. висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 у справі № 373/2054/16-ц, згодом підтриманий Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 17.09.2020 у справі № 908/1795/19).
39.3. З огляду на зазначене, Верховний Суд не надає юридичний аналіз доводам скаржника щодо наданої судами попередніх інстанцій оцінки доказів у справі.
40. Відхиляючи доводи скаржника суд враховує висновки в рішенні ЄСПЛ у справі "Проніна проти України" в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.
40.1. Верховний Суд також зважає, що як неодноразово вказував ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Руїз Торія проти Іспанії"). Лише той факт, що суд окремо та детально не відповів на кожний аргумент, представлений сторонами, не є свідченням несправедливості процесу (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі "Шевельов проти України").
41. Також колегія суддів звертає увагу на те, що провадження у цій справі порушено в порядку статті 51 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".
41.1. Разом з тим, 21.10.2019 введено у дію Кодекс України з процедур банкрутства, який набрав чинності 21.04.2019, відповідно до пункту 2 розділу "Прикінцеві та перехідні положення" Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" з дня ведення в дію КУзПБ визнано таким, що втратив чинність.
41.1. Відповідно до частини першої статті 7 КУзПБ спори, стороною в яких є боржник, розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
41.2. Визначені частиною другою статті 7 КУзПБ спори розглядаються та вирішуються судом у відокремленому позовному провадженні за правилами ГПК України. Судові рішення, ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій за результатами розгляду заяв, скарг, клопотань, поданих в межах основного провадження у справі про банкрутство, розглядаються судом без застосування усіх стадій судового розгляду, притаманних виключно розгляду справ позовного провадження. Такий підхід повністю відображає конструкції статей 7, 9 КУзПБ щодо порядку розгляду як основної справи про банкрутство, так і спорів, стороною в яких є боржник, які хоча і вирішуються в межах основної справи про банкрутство, проте є справами позовного провадження, відокремленими від основної справи про банкрутство (див. висновок, викладений у постанові КГС ВС від 19.01.2021 у справі N 916/97/20).
41.3. З огляду на зазначене, колегія суддів звертає увагу, що суди попередніх інстанцій повинні були здійснити розгляд заяви ліквідатора Кучака Ю.Ф. про покладення субсидіарної відповідальності на учасників та керівника ТОВ "Фактор Ексім" субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Фактор Ексім" у зв`язку із доведенням його до банкрутства шляхом солідарного стягнення на користь боржника 1    851    232    943,35 грн. в окремому позовному провадженні в межах справи про банкрутство.
41.4. Водночас, колегія суддів враховує, що розгляд зазначеної заяви хоч і здійснено місцевим судом разом з іншими процедурними та процесуальними питаннями, однак не вплинув на правильність розгляду такої заяви по суті, а апеляційний перегляд здійснено лише в межах розгляду зазначеної заяви ліквідатора. Також колегія суддів враховує, що питання безпосередньо порядку та процедури розгляду зазначеної заяви скаржником не оскаржується. 

42. Доводи АТ "Укрексімбанк" наведені в касаційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції в якості підстав для скасування оскаржених судових рішень судів попередніх інстанцій - постанови апеляційного господарського суду та ухвали суду першої інстанції.
Висновки за результатами касаційного провадження
43. Відповідно до пункту другого частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.
44. Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 309 ГПК України).
45. Згідно з частиною другою статті 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
46. На підставі викладеного, Верховний Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги АТ "Укрексімбанк" та залишення оскаржуваних судових рішень без змін.
Розподіл судових витрат
47. У зв`язку із відмовою у задоволенні касаційної скарги витрат зі сплати судового збору за подання і розгляд касаційної скарги Верховним Судом відповідно до статті 129 ГПК України покладається на АТ "Укрексімбанк".
Керуючись статтями 240, 300, 301, 304, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України" залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 10.04.2023 (в оскаржуваній частині) та постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.09.2023 у справі № 05-5-43/1913-49/272-2012 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                В.Я. Погребняк
Судді                                                                                          О.В. Васьковський
                                                                                          С.В. Жуков