УХВАЛА
09 січня 2024 року 
м. Київ
Справа №  918/686/21 
Верховний Суд у складі судді Касаційного господарського суду Краснова Є. В.,
розглянувши заяву Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" про відвід судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від розгляду справи 
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Національна комісія, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про стягнення 216   842   706,17 грн,
та зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз"  до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національна комісія, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
28.11.2023 до Верховного Суду надійшла заява Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" (далі - АТ "Рівнегаз") про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (колегія суддів: Кібенко О. Р. - головуюча, Бенедисюк І. М., Васьковський  О.  В., Вронська Г. О., Дроботова Т. Б., Малашенкова Т. М., Пєсков В. Г., Рогач Л. І., Чумак Ю. Я.) від 03.11.2023 у цій справі.
До цієї заяви АТ "Рівнегаз" додало заяву про відвід судді Кібенко О. Р. від участі у розгляді справи №  918/686/21, з огляду на наявність обставин, які викликають у нього сумніви в її неупередженості або об`єктивності у цій справі.
Такими обставинами, за доводами заявника, є поведінка судді Кібенко О. Р. під час розгляду цієї справи до ухвалення постанови від 03.11.2023, а саме: незаконна відмова у доступі до правосуддя (у тому числі незаконна відмова у розгляді по суті позовної заяви, апеляційної, касаційної скарги тощо) або інше істотне порушення норм процесуального права під час здійснення правосуддя, що унеможливило учасниками судового процесу реалізацію наданих їм процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків або призвело до порушення правил щодо юрисдикції або складу суду; порушення засад рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Заявник вважає, що під час розгляду справи суддя Кібенко О. Р. спрямовувала хід судових засідань таким чином, щоб: 1) проігнорувати клопотання AT "Рівнегаз" від 28.02.2023 з проханням повідомити Секретаріат Енергетичного Співтовариства про те, що у цій справі порушується питання щодо тлумачення та застосування законодавства Енергетичного Співтовариства, а саме: Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 та Регламенту Комісії (ЄС) №  715/2009; 2) проігнорувати науковий висновок члена Науково-консультативної ради при Верховному Суді (далі - НКР) Рабіновича С. П. з відповідями на питання, які суд листом від 27.09.2023 № 27-12/918/686/21/697/2023 поставив перед членами НКР;
АТ "Рівнегаз" зазначає, що суддя Кібенко О. Р.:
1) порушила вимоги: частин першої та другої статті 3 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) щодо застосування міжнародних договорів у господарському судочинстві; частини другої статті 2 Процедурного Акта Ради Міністрів EC 2008/01/МС-ЕпС8 до "Договору про заснування Енергетичного Співтовариства" (у випадках, коли питання щодо тлумачення або застосування законодавства Енергетичного Співтовариства порушувалося в ході провадження в національному суді, такий суд, на прохання сторони в процедурі перед ним або за власною ініціативою, міг письмово повідомити Секретаріат на якомога ранньому етапі процедури); частини сьомої статті 303 ГПК України;
2) одразу не звернулася до НКР, а вирішила зробити це лише 25.08.2023, тобто після спливу 5 місяців з моменту передачі справи на розгляд об`єднаної палати; лист вченому-секретарю НКР був скерований лише 28.09.2023, тобто ще через місяць; з моменту передачі справи на розгляд об`єднаної палати і до звернення в НКР пройшло півроку, а від науковців вимагалося підготувати висновки за 20 днів;
3) у судовому засіданні 03.11.2023 головуюча суддя не оголосила змісту відповідей члена НКР - Рабіновича С. П. і не надала можливості сторонам висловитися щодо цих питань; у судовому засіданні 25.08.2023, коли було оголошено про намір звернутися до НКР, суддя Кібенко   О. Р. запевнила учасників, що вони будуть мати можливість ознайомитися з висновками науковців та висловитися щодо них.
У заявника склалося враження, що суддя Кібенко О. Р. розуміє, що при вирішенні спору потрібно було застосовувати транспоновані норми Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 і надавати їм перевагу перед нормами Кодексу газотранспортної системи; щодо цих фактів представники AT  "Рівнегаз" звернулися до Вищої ради правосуддя з дисциплінарною скаргою на суддю Кібенко  О. Р.
Наведене у сукупності, на думку АТ "Рівнегаз", свідчить про наявність обставин, які згідно з пунктом 5 частини першої статті 35 ГПК України є підставою для відводу судді Кібенко О. Р. від участі у розгляді цієї справи.
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду постановив ухвалу, якою визнав заяву про відвід судді Кібенко О. Р. необґрунтованою, а справу передав на автоматизований розподіл для визначення судді з розгляду заяви про відвід.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 08.01.2024 справу для розгляду зазначеної вище заяви передано судді Краснову Є. В.
Розглянувши зазначену заяву АТ "Рівнегаз", Верховний Суд не вбачає підстав для її задоволення з огляду на таке.
Відповідно до частин другої та третьої статті 38 ГПК України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.
Положеннями частин першої та другої статті 39 ГПК України, передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.
Статтею 35 ГПК України визначені підстави для відводу (самовідводу) судді. Так, згідно з пунктом 5 частини першої цієї статті суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.
Відповідно до частини першої, другої статті 48 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49 рішення у справі "Білуха проти України" (Belukha v. Ukraine) від 09.11.2006).
Європейський суд з прав людини зазначив, що "безсторонність" у сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі, тобто жоден із членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, й об`єктивного критерію, тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоби виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Булут проти Австрії" (Bulut v. Austria) від 22.02.1996). Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. При цьому особиста безсторонність суду, як суб`єктивний критерій, презюмується, поки не надано доказів протилежного (пункт 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" (Belukha v. Ukraine) від 09.11.2006).
Суд зазначає, що не є підставами для відводу заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджені належними і допустимими доказами.
У заяві про відвід судді Кібенко О. Р. АТ "Рівнегаз" наводить обставини, які, на його думку, свідчать про неправильне застосування Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду за участю, зокрема, судді Кібенко О. Р., норм матеріального (зокрема, не застосовування судом транспонованих норм Регламенту Комісії (ЄС) № 312/2014 і не надання їм переваги перед нормами Кодексу газотранспортної системи) та порушення норм процесуального права (зокрема, статей 3, 303 ГПК України) під час розгляду цієї справи.
Водночас приписами частини четвертої статті 35 ГПК України визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Окрім цього, слід звернути увагу заявника, що відповідно до частин четвертої та п`ятої  статті 33 ГПК України перегляд судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій здійснюється колегією суддів суду касаційної інстанції у складі трьох або більшої непарної кількості суддів. У визначених цим Кодексом випадках перегляд судових рішень судом касаційної інстанції здійснюється судовою палатою Касаційного господарського суду (палатою), об`єднаною палатою Касаційного господарського суду (об`єднаною палатою) або Великою Палатою Верховного Суду (Великою Палатою). Питання, що виникають під час колегіального розгляду справи судом, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім (частина перша статті 34 ГПК України).
З аналізу заяви про відвід судді вбачається, що більшість доводів заявника зводяться саме до незгоди із процесуальними рішеннями суду за участю, зокрема, головуючої судді Кібенко О. Р. у цій справі та результатом розгляду справи в цілому. Однак зазначене не є підставою для відводу судді від розгляду справи і не може свідчити про наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості або об`єктивності відповідно до приписів пункту 5 частини першої статті 35 ГПК України.
Що ж стосується посилань АТ "Рівнегаз" на факт його звернення до Вищої ради правосуддя зі скаргою на суддю Кібенко О. Р., Верховний Суд виходить з того, що реалізація визначеного законом права на подання такої скарги не зумовлює виникнення обставин, які можуть викликати беззаперечні сумніви у неупередженості або об`єктивності судді (суддів).
Верховний Суд також наголошує на тому, що необґрунтоване усунення судді від участі у розгляді певної справи є так само порушенням права на справедливий суд, як і незадоволення обґрунтованої заяви про відвід судді.
З урахуванням наведеного, доводи заяви АТ "Рівнегаз" не є підставою для відводу судді Кібенко  О.  Р., оскільки не підтверджують наявність об`єктивних сумнівів в її неупередженості та об`єктивності. Тож у задоволенні цієї заяви слід відмовити.
Керуючись статтями 35, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
УХВАЛИВ:
У задоволенні заяви Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Рівнегаз" про відвід судді Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду Кібенко О. Р. від участі у розгляді справи № 918/686/21 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Суддя                                                                                                               Є. В. Краснов