ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року      
м. Київ

cправа №  904/7327/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Кондратова І.Д.,

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
представників учасників справи:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" - Пилипчук В.Є.,
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" - Азаренков С.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 (суддя Татарчук В.О.)
на постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 (колегія суддів: Березкіна О.В., Дармін М.О., Іванов О.Г.)
у справі за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" 
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" 
про стягнення заборгованості
та зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" (далі - АТ "Дніпропетровськгаз")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС")
про зобов`язання вчинити певні дії.
Суть спору
1.          04.02.2020 ТОВ "Оператор ГТС" та АТ "Дніпропетровськгаз" уклали договір транспортування природного газу. Сторони не підписали додатки 1 та 2 до нього.
2.          ТОВ "Оператор ГТС" звернулося до суду з позовом до АТ "Дніпропетровськгаз" про стягнення заборгованості, що складається з 405 433 083,75 грн основного боргу, 25 891 124,19 грн пені, 5 198 792,46 грн 3% річних, 9 672 048,28 грн інфляційних втрат, у зв`язку з невиконанням Договору транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000099 (далі - Договір транспортування, Договір) в частині оплати за негативні щодобові небаланси  (лютий-березень 2021 року) та за перевищення замовленої потужності (січень-березень 2021 року).
3.          АТ "Дніпропетровськгаз" подало зустрічну позовну заяву  про зобов`язання ТОВ "Оператор ГТС" привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1, 9.2, 9.3 Договору транспортування та положень розділів ХІІІ, ХІV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС)  шляхом: здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за лютий-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.11, п.15 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС; вчинити балансуючі дії за січень-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
4.          Суд першої інстанції рішенням, залишеним без змін постановою апеляційного господарського суду, первісний позов задовольнив частково (відмовив у стягненні 3 500 000,00 грн основного боргу, 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат); закрив провадження у справі в зв`язку з відсутністю предмета спору в частині стягнення з АТ "Дніпропетровськгаз" 106 500 000,00 грн основного боргу; відмовив у задоволенні зустрічного позову. АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Оператор ГТС" звернулися з касаційними скаргами до Верховного Суду.
5.          Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
-          чи обов`язковим є укладення договору транспортування природного газу операторами газотранспортної системи (далі - оператор ГТС) та газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) для провадження оператором ГТС діяльності з розподілу природного газу;
-          чи є погодженими умови щодо надання послуг замовлення потужності та балансування за відсутності підписаних додатків 1 та 2 до договору транспортування природного газу;
-          чи встановлюють відомості, що містяться в інформаційній платформі, а також складені оператором ГТС односторонні акти та складені сторонами акти звірки розрахунків, обсяг небалансів;
-          чи входить у предмет доказування у спорах щодо стягнення заборгованості за послуги комерційного балансування відповідно до  договору про транспортування природного газу встановлення факту існування загрози цілісності газотранспортної системи (далі - ГТС), а також фактів вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування;
-          чи може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати ненадіслання через засоби поштового зв`язку акта та рахунку у випадку передачі інформації про остаточні щодобові подачі та відбори в електронному вигляді через інформаційну платформу;
-          чи підлягають застосуванню положення постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" при визначені суми нарахованих штрафних санкцій за порушення зобов`язання з оплати за врегулювання щодобових негативних небалансів за лютий-березень 2021 року.
6.          Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційних скарг, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
7.          04.02.2020 ТОВ "Оператор ГТС" (як оператор) та АТ "Дніпропетровськгаз" (як замовник) уклали Договір транспортування природного, за умовами якого:
-          оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі послуга) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні (п.2.1);
-          послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором; замовник погоджується з тим, що обов`язковою умовою надання послуги є доступ замовника до інформаційної платформи на підставі Правил надання доступу до інформаційної платформи, розміщених на веб-сайті оператора; підписанням цього Договору замовник підтверджує, що він ознайомлений із Правилами надання доступу до інформаційної платформи, розміщеними на веб-сайті оператора, та надає згоду на їх застосування та дотримання; замовник усвідомлює, що порушення ним зазначених Правил позбавляє його права пред`являти претензії до оператора з приводу якості послуги та покладає на нього зобов`язання із відшкодування оператору шкоди або збитків, завданих такими діями або бездіяльністю замовника (п.2.2);
-          обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби (п.2.3);
-          приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п.2.4);
-          замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ у точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у Договорі (п.2.5);
-          оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, приймати газ у точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів (п.2.6);
-          додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед; додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед; додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовником є оператор ГРМ, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (п.2.7);
-          взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу; замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом ГТС; після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом ГТС (п.2.8);
-          оператор має право стягувати з замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності (п.3.2);
-          замовник взяв на себе зобов`язання, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому в Кодексі ГТС та цьому Договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором і Кодексом ГТС; вчасно збалансовувати своє портфоліо балансування; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому Договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього Договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому Договорі; здійснити своєчасну та повну оплату додаткової плати оператору у разі перевищення розміру замовленої потужності та/або плати за зміну умов (обмежень) користування потужністю з обмеженнями, та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним у ГТС, у порядку, визначеному цим Договором і Кодексом ГТС; реєструвати в Реєстрі споживачів постачальника на інформаційній платформі оператора споживачів, стосовно яких він є діючим постачальником; здійснити своєчасну та повну оплату за перевищення розміру договірної потужності, додаткову плату за зміну умов (обмежень) використання потужності з обмеженнями, плату за добовий небаланс, плату за нейтральність балансування, додаткову плату в разі недотримання параметрів ФХП газу та плату за несанкціонований відбір природного газу з ГТС в порядку, визначеному Кодексом ГТС та цим Договором; здійснити в термін до 5 робочих днів з дня виставлення рахунка оплату вартості добових небалансів, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів замовника протягом звітного газового місяця (п.4.1);
-          порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з ГТС та визначення й перевірки параметрів якості в цих точках здійснюються сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього Договору (п.5.1);
-          надання номінацій (реномінацій) для отримання транспортування здійснюється в порядку, встановленому Кодексом ГТС; форми номінацій і реномінацій оприлюднюються оператором на його офіційному веб-сайті (п.6.3);
-          вартість послуг розраховується таким чином: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1);
-          оператор розміщує інформацію про чинні тарифи та базову ціну газу на своєму веб-сайті www.tsoua.com (п.7.2);
-          вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за формулою, наведеною у цьому пункті договору. За результатами остаточної алокації відборів та подач замовника оператор здійснює розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці. Підставою для плати за перевищення замовленої потужності є рахунок на оплату за перевищення замовленої потужності та звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, що містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей, які надаються замовнику до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу. Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений у цьому пункті, визначається за даними оператора (п.8.3);
-          замовник, який є оператором ГРМ, здійснює остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг. У випадку якщо розрахунковий обсяг використання потужності замовником (суб`єктом, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператором ГРМ), визначений оператором ГТС на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів. Звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, який надається до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу, містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату або повідомлення про зарахування надмірно сплачених коштів у рахунок плати за використання договірної потужності на наступні періоди. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, які замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього договору, визначається за даними оператора (п.8.4);
-          у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу (п.9.1);
-          у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а замовник купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС; у разі виникнення в замовника позитивного добового небалансу оператор здійснює купівлю в замовника, а замовник продаж природного газу оператору в обсягах позитивного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розділом XIV Кодексу ГТС (п.9.2);
-          у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця); замовник має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у термін до 5 робочих днів, крім вартості послуг, визначених абзацом другим цього пункту (абз.1 п.9.3);
-          оплата вартості щодобових небалансів оператором ГРМ за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться в строки та за процедурою, передбаченою чинним законодавством, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період (абз.2 п.9.3);
-          розбіжності щодо вартості добових небалансів підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді; до прийняття рішення суду вартість добових небалансів, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений п.9.3 Договору, визначається за даними оператора (п.9.6);
-          послуги, які надаються за цим Договором, за винятком послуг балансування, оформлюються оператором і замовником актами наданих послуг (п.11.1);
-          замовник протягом двох днів з дати одержання акта наданих послуг зобов`язується повернути оператору один примірник оригіналу акта наданих послуг, підписаного уповноваженим представником та скріпленого печаткою замовника, або надати мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг; у випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в судовому порядку; до прийняття рішення судом вартість послуг визначається за даними оператора (п.11.3);
-          врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів; в  акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор урегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби) (п.11.4);
-          оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом; звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5);
-          у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу (п.13.5);
-          Договір набуває чинності з дня його укладення, поширює дію на відносини, що склалися між сторонами з 01.01.2020 та діє до 31.12.2020; цей Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п.17.1);
-          сторони обмінюються інформацією, що стосується надання послуг, відповідно до порядку і в строки, передбачені Кодексом (п.19.1);
-          будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою (п.19.2).
8.          Передбачені Договором додатки 1 та 2 сторони не підписали.
9.          У звітах про використання замовленої потужності від 31.01.2021, 28.02.2021, 31.03.2021 зазначено, що за січень 2021 року АТ "Дніпропетровськгаз" перевищило розмір фактично використаної потужності над замовленою на 14614,53265 тис. м куб/добу, за лютий 2021 року на 27371,09445 тис. м куб/добу, за березень 2021 року на 41436,57133 тис. м куб/добу.
10.          ТОВ "Оператор ГТС" за результатами остаточної алокації відборів та подач АТ "Дніпропетровськгаз" здійснило розрахунок вартості плати за перевищення потужності у січні, лютому та березні 2021 року.
11.          Відповідні обсяги перевищення замовленої (договірної) потужності та розмір плати за неї, ТОВ "Оператор ГТС" включило до актів надання послуг, які підписані відповідачем без зауважень: 
-          №01-2021-2002000099/1000121 від 31.01.2021;
-          №02-2021-2002000099/1000221 від 28.02.2021; 
-          №03-2021-2002000099/1000321 від 31.03.2021.
12.          Фактів перевищення замовленої потужності відповідач не заперечив. Розбіжностей щодо визначення йому вартості цих додаткових плат, в передбаченому договором порядку не надав.
13.          Для здійснення відповідних оплат ТОВ "Оператор ГТС" через інформаційну платформу виставило рахунки АТ "Дніпропетровськгаз", оплату яких останній не здійснив.
14.          За порушення відповідачем грошового зобов`язання з внесення плати за перевищення замовленої потужності обчислення пені, 3% річних, інфляційних втрат здійснено позивачем за загальний період прострочення з 23.02.2021 по 09.08.2021.
15.          За результатами остаточної алокації подач/відборів АТ "Дніпропетровськгаз" природного газу до/з ГТС оператор ГТС виявив наявність у замовника негативних щодобових небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого ТОВ "Оператор ГТС" здійснило розрахунок остаточних обсягів щодобового небалансу замовника за кожну газову добу звітного місяця та визначив остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, в наступних обсягах:
-          за січень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 50,47249 тис. куб. м (522 390 кВт х год) всього на загальну суму 487 456,53 грн з ПДВ;
-          за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 10265,64281 тис. куб. м (106 249 403 кВт х год) всього на загальну суму 120 261 756,40 грн з ПДВ;
-          за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 14964,16188 тис. куб. м (154 879 075 кВт х год) всього на загальну суму 108 130 734,47 грн з ПДВ;
-          за березень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 41436,57133 тис. куб. м (428 868 513 кВт х год) всього на загальну суму 299 695 306,04 грн з ПДВ.
16.          ТОВ "Оператор ГТС" через інформаційну платформу направило АТ "Дніпропетровськгаз" акти врегулювання щодобових небалансів: 
-          №01-2021-2002000099 від 31.01.2021 за січень 2021 року; 
-          №02-2021-2002000099 від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 01.02.2021 по 16.02.2021; 
-          №02-2021-2002000099/2 від 28.02.2021 за лютий 2021 року за період з 17.02.2021 по 28.02.2021; 
-          №03-2021-2002000099 від 31.03.2021 за березень 2021 року.
17.          Згідно актів врегулювання щодобових небалансів, які були направлені відповідачу через інформаційну платформу, відповідні обсяги склали:
-          за січень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 50,47249 тис.куб.м (522390 кВт х год) всього на загальну суму 487456,53 грн з ПДВ;
-          за лютий 2021 року (з 01.02.2021 по 16.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 10265,64281 тис.куб.м (106249403 кВт х год) всього на загальну суму 120261756,40 грн з ПДВ;
-          за лютий 2021 року (з 17.02.2021 по 28.02.2021) обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 14964,16188 тис.куб.м (154879075 кВт х год) всього на загальну суму 108130734,47 грн з ПДВ;
-          за березень 2021 року обсяг негативних щодобових небалансів у розмірі 41436,57133 тис.куб.м (428868513 кВт х год) всього на загальну суму 299695306,04 грн з ПДВ.
18.          Згідно довідок №1 та №3 фактичний обсяг небалансу в січні 2021 року склав 50242,15 куб.м., у лютому 2021 року склав 25229804,69 куб.м., у березні 2021 року склав 41436571,33 куб.м.
19.          Зазначені в довідці №1 дані щодо обсягів природного газу, які отримано відповідачем з ГТС, підтверджуються двосторонніми зведеними актами приймання-передачі природного газу за січень, лютий та березень 2021 року.
20.          У січні 2021 року загальний обсяг природного газу, переданий з ГТС до газорозподільної системи відповідача (акт приймання передачі природного газу. Форма 8), склав 210 359 636,60 куб.м. (Довідка 1 графа 2); обсяг природного газу, відібраний споживачами з газорозподільної мережі відповідача (Форма 3), до яких входять у тому числі 50 242,15 куб.м. (Довідка 2) - обсяги несанкціонованого відбору споживачами підключеними до газорозподільної мережі відповідача (Форми З, 9), склав 195 795 346,10 куб.м. (Довідка 1 графа 3); обсяг природного газу, поданий відповідачем до ГТС, склав 14 564 290,50 куб.м. (Довідка 3 графа 2); в акті врегулювання щодобових небалансів за січень 2021 року в розділі об`єм негативного небалансу вказано 50,47249 тис.куб.м., а в графі об`єм позитивного небалансу вказано 0,23034 тис.куб.м., тому негативний небаланс у січні складає 50,24215 тис.куб.м., як і зазначено у Довідці 3.
21.          У лютому 2021 року загальний обсяг природного газу, переданий з ГТС до газорозподільної системи відповідача (акт приймання передачі природного газу. Форма 8), склав 203 416 614,78 куб.м. (Довідка 1 графа 2); обсяг природного газу, відібраний споживачами з газорозподільної мережі відповідача (Форма 3), до яких входять у тому числі 31 552,04 куб.м. (Довідка 2) - обсяги несанкціонованого відбору споживачами підключеними до газорозподільної мережі відповідача (Форми З, 9), склав 176 077 072,37 куб.м. (Довідка 1 графа 3); обсяг природного газу, поданий відповідачем до ГТС, склав 2 141 289,76 куб.м. (Довідка 3 графа 2); обсяги щодобових небалансів за лютий 2021 року складають 25 229,80469 тис.куб.м. згідно двох актів (10265,64281 тис.куб.м. по першому акту за період з 01.02.2021 по 16.02.2021 та 14964,16188 тис.куб.м. по другому акту за період з 17.02.2021 по 28.02.2021), що відповідає об`єму, зазначеному у Довідці 3.
22.          У березні 2021 року загальний обсяг природного газу, переданий з ГТС до газорозподільної системи відповідача (акт приймання передачі природного газу. Форма 8), склав 179 259 562,99 куб.м. (Довідка 1 графа 2); обсяг природного газу, відібраний споживачами з газорозподільної мережі відповідача (Форма 3), складає 137 822 991,66 куб.м.; негативний небаланс у березні 2021 року складає 41436,57133 тис.куб.м., як і зазначено у Довідці 3.
23.          Відповідач не зазначив та не надав жодних доказів на спростування визначених позивачем даних, які наведені в актах врегулювання щодобових небалансів.
24.          ТОВ "Оператор ГТС" через інформаційну платформу направило АТ "Дніпропетровськгаз" рахунки на оплату за добові небаланси: 
-          №01-2021-2002000099 від 31.01.2021 за січень 2021 року на загальну суму 487 456,53 грн з ПДВ; 
-          №02-2021-2002000099 від 28.02.2021 (за період з 01.02.2021 по 16.02.2021) за лютий 2021 року на загальну суму 120 261 756,40 грн з ПДВ; 
-          №02-2021-2002000099/2 від 28.02.2021 (за період з 17.02.2021 по 28.02.2021) за лютий 2021 року на загальну суму 108 130 734,47 грн з ПДВ; 
-          №03-2021-2002000099 від 31.03.2021 за березень 2021 року на загальну суму 299 695 306,04 грн з ПДВ.
25.          Згідно акту врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року (акт №02-2021-2002000099), для розрахунку розміру плати за добовий небаланс в період з 01.02.2021 року по 16.02.2021 року, маржинальна ціна придбання природного газу визначена позивачем шляхом збільшення вартості природного газу, придбаного/проданого оператором ГТС внаслідок отримання послуг балансування за газову добу, на величину коригування.
26.          Маржинальна ціна придбання природного газу в зазначений період, визначена позивачем як середньозважена ціна одиниці об`єму власного газу оператора ГТС, відібраного із газосховищ, та ціна газу, придбаного ним на підставі договорів купівлі-продажу природного газу у відповідному періоді (січні-березні 2021 року). При цьому, дані щодо ціни власного газу Оператора ГТС та ціни газу, придбаного за договорами, підтверджено поданими у справу доказами (т.1, а.с.170, 171-194, т.2, а.с.22-24).
27.          АТ "Дніпропетровськгаз" сплатило вартість врегулювання щодобового небалансу за січень 2021 року у сумі 487 456,53 грн, та 135 083 953,34 грн часткової оплати за лютий 2021 року, не сплативши за лютий 2021 року 93 308 537,53 грн та за березень 2021 року 299 695 306,04 грн.
28.          За прострочення оплати за щодобові негативні небаланси обчислення пені, 3% річних, інфляційних втрат здійснено позивачем за період прострочення з 23.02.2021 по 09.08.2021 щодо оплати за січень 2021 року, з 23.03.2021 по 09.08.2021 щодо оплати за лютий 2021 року, та з 01.03.2021 по 09.08.2021 щодо оплати за березень 2021 року.
29.          В період з 10.08.2021 по 06.09.2021 відповідач здійснив часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на суму 110 000 000,00 грн, в тому числі:
-           2 000 000,00 грн (платіж від 10.08.2021);
-           1 500 000,00 грн (платіж від 11.08.2021);
-           1 000 000,00 грн (платіж від 30.08.2021);
-           1 000 000,00 грн (платіж від 30.08.2021);
-           3 000 000,00 грн (платіж від 30.08.2021);
-           75 000 000,00 грн (платіж від 31.08.2021);
-           4 260 000,00 грн (платіж від 31.08.2021);
-           26 000,00 грн (платіж від 31.08.2021);
-           3 000,00 грн (платіж від 31.08.2021);
-           44 000,00 грн (платіж від 31.08.2021);
-           65 000,00 грн (платіж від 31.08.2021);
-           102 000,00 грн (платіж від 31.08.2021);
-           3 900 000,00 грн (платіж від 29.10.2021);
-           18 100 000,00 грн (платіж від 29.10.2021).
Короткий зміст позовних вимог
30.          ТОВ "Оператор ГТС" звернулося з позовом до АТ "Дніпропетровськгаз" про стягнення заборгованості в розмірі 405 433 083,75 грн - основного боргу, 25 891 124,19 грн - пені, 5 198 792,46 грн - 3% річних, 9 672 048,28 грн - інфляційних втрат.
31.          Позовні вимоги обґрунтовані порушенням АТ "Дніпропетровськгаз" своїх зобов`язань за договором транспортування природного газу від 04.02.2020 №2002000099 (далі - Договір) в частині обов`язку здійснити оплату щодобових негативних небалансів за період лютий-березень 2021 року, а також в частині оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021 року.
32.          АТ "Дніпропетровськгаз" звернулося із зустрічним позовом до ТОВ "Оператор ГТС" про зобов`язання привести свої дії у відповідність до пунктів 9.1, 9.2, 9.3 Договору та положень розділів ХІІІ та ХІV Кодексу ГТС, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор) від 30.09.2015 №2493 (далі - Кодекс ГТС), шляхом:
-          здійснення розрахунку маржинальної ціни, що покладена в основу визначення розміру добового негативного небалансу за січень-березень 2021 року, у відповідний спосіб, передбачений п.7, п.11, п.15 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС;
-          вчинення балансуючих дій за січень-березень 2021 року шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.
33.          Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані тим, що застосування при вчиненні балансуючих дій та здійсненні розрахунку плати за добові небаланси особливостей, встановлених постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235 "Про заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам" (далі - постанова НКРЕКП №235), суперечить положенням діючого Договору, Кодексу ГТС та порушує право власності АТ "Дніпропетровськгаз", що свідчить про наявність підстав для превентивного захисту цього права із застосуванням положень ч.2 ст.386 Цивільного кодексу України (далі - ЦК).
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
34.          Господарський суд Дніпропетровської області рішенням від 22.09.2022:
-          первісний позов задовольнив частково: стягнув з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 295 433 083,76 грн основного боргу, 2 179 251,10 грн 3% річних, 11 093 769,12 грн пені, 608 768,87 грн інфляційних втрат, 794 500,00 грн витрат по сплаті судового збору;
-          закрив провадження у справі в зв`язку з відсутністю предмета спору в частині стягнення з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 106 500 000,00 грн основного боргу;
-          відмовив у задоволенні первісного позову в частині стягнення з АТ "Дніпропетровськгаз" на користь ТОВ "Оператор ГТС" 3 500 000,00 грн основного боргу, 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат;
-          відмовив у задоволенні зустрічного позову.
35.          Рішення суду першої інстанцій мотивоване таким:
1)          щодо первісного позову: 
-          позивач довів наявність у відповідача щодобових негативних небалансів в січні, лютому та березні 2021 року в обсягах, які зазначені в актах врегулювання щодобових небалансів; 
-          позивач правомірно визначив розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 на підставі пунктів 11, 13 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, та з 17.02.2021 по 31.03.2021 в порядку, передбаченому постановою НКРЕКП №235; 
-          враховуючи постанову НКРЕКП від 17.02.2021 №235, початок прострочення оплати за добові небаланси та, відповідно, початок для нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат потрібно рахувати з 91-го календарного дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуг, тобто, для оплати небалансів за лютий 2021 року - з 31.05.2021, для оплати небалансів за березень 2021 року - з 30.06.2021;
-          оскільки відповідач в період з 10.08.2021 по 06.09.2021 здійснив часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на суму 110 000 000,00 грн, підлягає закриттю провадження у справі в частині вимог про стягнення суми основного боргу в розмірі 106 500 000,00 грн у зв`язку з відсутністю предмета спору та відмовив в частині стягнення 3 500 000,00 грн основного боргу;
-          ненадіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акту та рахунку не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між оператором ГТС та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу;
-          достатньою підставою для оплати послуг балансування є наявність небалансу в звітному місяці, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС на підставі інформації, наданої самим замовником; факт здійснення чи не здійснення оператором ГТС заходів фізичного балансування, жодним чином не впливає на обов`язок замовника щодо оплати таких послуг;
-          доводи відповідача щодо відсутності доказів в підтвердження додержання позивачем нормативних актів при визначенні маржинальної ціни придбання/продажу природного газу є безпідставними;
-          фактів перевищення замовленої потужності та розбіжностей щодо визначення вартості додаткових плат, в передбаченому Договором порядку, відповідач не надав;
-          акти надання послуг перевищення замовленої (договірної) потужності за січень, лютий та березень 2021 року та зведені акти приймання-передачі природного газу за відповідний період свідчать про забезпечення відповідачу доступу до потужності, а отже, відсутність підписаних сторонами додатків 1, 2, не виключала можливість фактичного використання відповідачем потужності у відповідних розмірах, що передбачає обов`язок останнього здійснити оплату за її перевищення понад замовлені обсяги, які у спірному періоді дорівнювали нулю;
2)          щодо зустрічного позову: НКРЕКП шляхом ухвалення відповідної постанови, яка прийнята пізніше, ніж постанова від 30.09.2015 №2497 "Про затвердження Типового договору транспортування природного газу" та є обов`язковою для виконання відповідачем за зустрічним позовом, змінило порядок вчинення балансуючих дій, розрахунку плати за добові небаланси операторів ГРМ та строки їх оплати; застосування відповідачем в лютому, березні 2021 року відповідних особливостей, встановлених постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021, є цілком обґрунтованим та таким, що відповідає нормам матеріального права.
36.          Центральний апеляційний господарський суд постановою від 23.01.2023 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 залишив без змін.
37.          Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване, зокрема, таким:
-          за результатами остаточної алокації подач/відборів відповідачем природного газу до/з ГТС, позивач розрахував обсяги добового небалансу відповідача за кожну газову добу січня-березня 2021 року, а також визначив остаточний обсяг небалансу та розмір плати за нього у відповідних газових місяцях;
-          правильність визначення розміру плати за добовий небаланс в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 відповідно до пунктів 11, 13 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, підтверджує співставлення даних стовпчику 8 акту врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 року та даних стовпчику 9 акта надання послуг балансування за лютий 2021 року, який складено в рамках укладеного позивачем та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдінг" договору про надання послуг балансування від 19.01.2021 №2101000095;
-          суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що розмір плати за щодобові негативні небаланси в період з 01.02.2021 по 16.02.2021 підлягають розрахунку на підставі пунктів 11, 13 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, а з 17.02.2021 по 31.03.2021 - в порядку, передбаченому постановою НКРЕКП №235 від 17.02.2021; пред`явлення позивачем вимоги в частині стягнення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси за лютий-березень 2021 року в сумі 393 003 843,57 грн є обґрунтованим;
-          в період з 10.08.2021 по 06.09.2021 (як до подачі позову, так і в процесі розгляду справи) АТ "Дніпропетровськгаз" здійснило часткове погашення заборгованості з оплати за негативні щодобові небаланси на загальну суму 110 000 000,00 грн, а тому сума заборгованості, належна до стягнення, складає 283 003 843,57 грн;
-          суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про стягнення на користь позивача за первісним позовом 283 003 843,57 грн за добові небаланси періоду січень-березень 2021 року, 2 045 934,03 грн 3% річних, 10 433 218,02 грн пені, 608 768,87грн інфляційних втрат;
-          для забезпечення збалансованості ГТС обсяги природного газу закуповуються Оператором ГТС не в розрізі одного замовника, а враховуючи всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування; 
-          оскільки АТ "Дніпропетровськгаз" заявок на замовлення гарантованої та/або переривчастої потужності та/або потужності з обмеженнями відповідачу не направляв, відповідно, не виникла підстава для укладення додатків 1 та 2 до Договору;
-          фактично відповідач замовив договірну потужність в обсязі, яка дорівнює нулю, однак розрахунковий обсяг використаної відповідачем потужності перевищив таке значення, а тому останній зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності відповідно до п.8.4 Договору.
Короткий зміст вимог та доводів касаційних скарг, відзивів на касаційні скарги, інших заяв учасників справи
Касаційна скарга АТ "Дніпропетровськгаз" 
38.          17.02.2023 АТ "Дніпропетровськгаз" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023, у якій просить їх скасувати та передати справу №904/7327/21 на новий розгляд.
39.          АТ "Дніпропетровськгаз" у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на пункти 1, 2, 3, 4 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, зокрема, таке:
-          щодо п.1 ч.2 ст.287 ГПК: суд апеляційної інстанції застосував норми права без врахування висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду: від 22.10.2021 у справі №910/1878/20, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 22.01.2021 у справі №925/1137/19 та у постановах Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 27.05.2020 у справі №910/5412/19, від 27.01.2020 у справі №640/19386/18, від 29.07.2021 у справі №580/2317/19, від 29.07.2021 у справі №580/2317/19, від 17.03.2021 у справі №910/15963/19, від 13.10.2020 у справі №826/12583/15, від 09.11.2018 у справі №911/3685/17, від 31.05.2022 у справі №903/775/20, від 02.06.2022 у справі №924/362/21, від 11.10.2018 у справі №922/189/18; суд апеляційної інстанції застосував норми права (розд.IX Кодексу ГТС) без врахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 19.01.2023 у справі №914/2441/21, від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 26.07.2022 у справі №921/183/21, від 24.11.2022 у справі №910/20806/21;
-          щодо п.2 ч.2 ст.287 ГПК: є необхідність для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного у п.8.7, п.8.20 постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, який суд апеляційної інстанції застосував в оскаржуваній постанові, та аналогічних висновків, що викладені в постановах Верховного Суду від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21; застосування судом апеляційної інстанції висновку, викладеного в п.8.20 постанови Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, свідчить про дефектність постанови від 23.01.2023;
-          щодо п.3 ч.2 ст.287 ГПК: відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пунктів 1, 7 гл.3 розд.І, ч.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС у взаємозв`язку із частинами 1, 2, 3 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" в контексті єдиної передбаченої законодавством умови для надання оператором ГТС послуги перевищення замовленої потужності, а саме, що послуга перевищення замовленої потужності є похідною від обсягів природного газу, погодженого (замовленого) замовником послуг транспортування та оператором ГТС згідно з умовами Договору та поданого до транспортування (зокрема, від обсягів балансування), а тому без наявності ресурсу природного газу, поданого замовником до транспортування, зокрема, підтвердження виникнення небалансів - не могло бути послуг перевищення замовленої (договірної) потужності на ці обсяги природного газу (в тому числі небаланси);
-          щодо п.4 ч.2 ст.287 ГПК: судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами 1, 3 ст.310 цього Кодексу; суди не дослідили зібрані у справі докази; суди необґрунтовано відхилили клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; суди встановили обставини, що мають суттєве значення для справи, на підставі недопустимих доказів.
40.           21.03.2023 надійшов відзив ТОВ "Оператор ГТС", в якому просить залишити касаційну скаргу АТ "Дніпропетровськгаз" без задоволення.
41.          У відзиві ТОВ "Оператор ГТС", зокрема, зазначає:
-          твердження, що для доступу до ГТС не потрібно укладати договір транспортування природного газу, є хибним; без наявності укладеного договору транспортування природного газу АТ "Дніпропетровськгаз" має вважатися таким, що порушило ліцензійні умови, а отримання ним природного газу з ГТС до газорозподільної системи кваліфіковане як несанкціонований доступ до ГТС та несанкціонований відбір природного газу (що відповідно до п.2 ч.2 ст.59 Закону "Про ринок природного газу" є правопорушенням на ринку природного газу);
-          щодо падання послуги врегулювання щодобових небалансів та укладення додатків 1 та 2 до Договору посилається на висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21, що відсутність вказаних додатків не свідчить про неузгодження сторонами умов Договору; саме замовник послуг зобов`язаний вчинити відповідні дії по замовленню гарантованої та/або переривчастої потужності та/або потужності з обмеженнями, за результатами чого сторони Договору підписують додаток 1 чи додаток 2; АТ "Дніпропетровськгаз" заявок на замовлення гарантованої та/або переривчастої потужності та/або потужності з обмеженнями ТОВ "Оператор ГТС" не направляло, відповідно, не виникла підстава для укладення додатків 1 та 2 до договору транспортування природного газу;
-          ні норми Кодексу ГТС, ні умови Договору не передбачають обов`язку для оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для фізичного балансування ГТС но кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів оператором ГТС забезпечив здійснення балансуючих дій в тому чи іншому звітному періоді (аналогічна позиція міститься у постановах Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20, від 23.06.2022 у справі №906/184/21, від 23.06.2022 у справі №906/252/21);
-          врегулювання оператором ГТС небалансів не є видом господарської діяльності, метою якої є отримання прибутку, а є передбаченим законодавством наслідком для замовників послуг транспортування, які, в порушення п.1 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС, не збалансували свої портфоліо відборів та подач протягом газової доби;
-          з співставлення приписів постанови НКРЕКП від 30.09.2015 №2493 та приписів постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 вбачається, що в період з 17.02.2021 по 31.03.2021 ТОВ "Оператор ГТС" зобов`язане було по відношенню до операторів ГРМ здійснювати балансування ГТС в окремий спосіб ніж це передбачено умовами Кодексу ГТС, з метою безперебійного розподілу останніми природного газу споживачам (населенню); помилковими є доводи АТ "Дніпропетровськгаз" про те, що застосовуючи постанову НКРЕКП від 17.02.2021 №235 ТОВ "Оператор ГТС" порушило умови Кодексу ГТС та умови Типового договору транспортування природного газу; 
-          постанова НКРЕКП №235 від 17.02.2021 є актом індивідуальної дії, містить індивідуалізовані владні приписи конкретизовані ТОВ "Оператор ГТС" та операторам ГТС, встановлює для них права та обов`язки, її дія має конкретно визначений строк (лютий - березень 2021 року); посилається на рішення Європейського суду з прав людини від 14.10.2010 у справі "Щокін проти України" (заяви №23759/03 та №37943/06) щодо обов`язку національних органів застосувати найбільш сприятливий підхід для осіб, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб;
-          вважає безпідставними та необґрунтованими доводи АТ "Дніпропетровськгаз" про порушення оператором ГТС положень п.9.3 Договору та Кодексу ГТС в частині складання актів щодобових негативних небалансів;
-          вважає безпідставними та необґрунтованими доводи АТ "Дніпропетровськгаз" щодо неправомірності визначення ціни вказаної в актах врегулювання щодобових небалансів та рахунках за січень-березень 2021 року, недоведеності обґрунтування визначення маржинальних цін надання послуг врегулювання щодобових негативних небалансів; ні Кодекс ГТС, ні Договір не передбачають обов`язку для оператора ГТС закуповувати обсяги природного газу для балансування ГТС по кожному замовнику послуг окремо, як і повідомляти кожного замовника послуг про те, яким чином та на підставі яких первинних документів оператор ГТС забезпечив здійснення балансуючих дій в тому чи іншому звітному періоді;
-          оператора ГСТ має обов`язок під час розрахунку маржинальної ціни придбання, застосовувати величину коригування, якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу перевищує допустиме відхилення; оскільки АТ "Дніпропетровськгаз" перевищило допустиме відхилення, що відображено в актах регулювання щодобових небалансів за газові місяці січень-березень 2021 року, то ТОВ "Оператор ГТС України" для розрахунку маржинальної ціни придбання застосувало величину коригування у відповідному відсотку, що у повній мірі відповідає імперативним вимогам Кодексу ГТС;
-          щодо перевищення замовленої потужності: фактично АТ "Дніпропетровськгаз" замовило договірну потужність в обсязі, яка дорівнює нулю, однак фактично розрахунковий обсяг використаної потужності перевищив таке значення (нуль), тому АТ "Дніпропетровськгаз" зобов`язано здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності відповідно до п.8.4 Договору;
-          вважає безпідставними та необґрунтованими доводи АТ "Дніпропетровськгаз" про необхідність направлення актів врегулювання щодобових негативних небалансів та рахунків на оплату виключно засобами поштового зв`язку, посилається на постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №914/1135/20, від 28.06.2022 у справі №906/184/21 щодо можливості оператора ГТС направляти замовникам послуг документи (рахунки, акти, звіти тощо) через інформаційну платформу;
-          відсутні підстави для відступу від висновку Об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеного у постанові від 15.07.2022 у справі №921/184/21.
Касаційна скарга ТОВ "Оператор ГТС"
42.          17.02.2023 ТОВ "Оператор ГТС" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023, у якій просить рішення Господарського суду Дніпропетровської області скасувати в частині відмови у задоволенні первісних позовних вимог про стягнення 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат, постанову Центрального апеляційного господарського суду скасувати повністю та ухвалити в цій частині нове рішення, яким первісний позов ТОВ "Оператор ГТС" в частині стягнення 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат задовольнити.
43.          ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі як на підставу касаційного оскарження посилається на п.3 ч.2 ст.287 ГПК та зазначає, зокрема, таке:
-          на момент ухвалення оскаржуваних рішень був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 в частині строків оплати добового небалансу у лютому-березні 2021 року;
-          питання застосування положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235, було предметом касаційного розгляду у справі №912/2427/21, однак Верховний Суду у постанові від 06.12.2023 у справі №912/2427/21 зазначив, що "суд не знайшов підстав для формування висновку щодо застосування положень Постанови №235 у подібних правовідносинах" (п.43).
44.          АТ "Дніпропетровськгаз" відзив на касаційну скаргу ТОВ "Оператор ГТС" не подало.
Інші заяви учасників справи
45.          19.01.2024 надійшли додаткові пояснення ТОВ "Оператор ГТС" у яких просить при розгляді касаційних скарг врахувати висновки Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладені в постанові від 03.11.2023 у справі №918/686/21. 
46.          07.02.2024 надійшли додаткові пояснення АТ "Дніпропетровськгаз" у яких просить відмовити в задоволенні касаційної скарги скарги ТОВ "Оператор ГТС", а оскаржувані рішення скасувати та передати справу на новий розгляд.
Надходження касаційних скарг на розгляд Верховного Суду
47.          Верховний Суд ухвалою від 03.03.2023 відкрив касаційне провадження за касаційними скаргами АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Оператор ГТС", розгляд касаційних скарг призначив у відкритому судовому засіданні на 05.04.2023.
48.          Верховний Суд ухвалою від 05.04.2023 задовольнив клопотання АТ "Дніпропетровськгаз" та зупинив касаційне провадження у справі №904/7327/21 до завершення перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи №918/686/21.
49.          Верховний Суд ухвалою від 09.11.2023 поновив касаційне провадження у справі №904/7327/21 за касаційними скаргами АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Оператор ГТС", розгляд справи призначив у відкритому судовому засіданні на 13.12.2023; у судовому засіданні 13.12.2023 оголосив перерву до 10.01.2024, у судовому засіданні 10.01.2024 до 14.02.2024, а 14.02.2024 - до 21.02.2024.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо необхідності укладення договору транспортування природного газу
50.          Скаржник зазначає, що для здійснення діяльності із розподілу природного газу не потребує укладення договору транспортування природного газу, оскільки відносини операторів ГРМ та ГТС регулюються Технічною угодою про умови приймання-передачі природного газу та п.5 гл.1 розд.XII Кодексу ГРМ (а не Договором транспортування), які передбачають порядок документального оформлення приймання-передачі природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ між операторами ГТС і ГРМ (як двома перевізниками). Стверджує, що ці акти приймання-передачі природного газу підтверджують обсяг природного газу, який передавався постачальниками іншим замовникам послуг транспортування для подальшого розподілу споживачам.
51.          Верховний Суд відхиляє ці доводи скаржника, зважаючи на таке.
52.          АТ "Дніпропетровськгаз" є оператором ГРМ.
53.          Згідно з ч.2 ст.37 Закону "Про ринок природного газу" (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) оператор ГРМ провадить діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, що видається Регулятором.
54.          Постановою НКРЕКП від 16.02.2017 №201 затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності на ринку природного газу, в тому числі Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з розподілу природного газу (далі - Ліцензійні умови з розподілу).
55.          Пунктом 2.1 Ліцензійних умов з розподілу передбачено, що господарська діяльність з розподілу природного газу здійснюється з дотриманням вимог Закону "Про ринок природного газу", чинних Кодексу ГРМ, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу.
56.          Відповідно до підпунктів 27, 28 п.2.2 Ліцензійних умов з розподілу при провадженні ліцензованої діяльності ліцензіат повинен дотримуватися таких організаційних вимог: мати укладений з оператором ГТС договір транспортування природного газу відповідно до Типового договору транспортування, затвердженого НКРЕКП; здійснювати розрахунки із оператором ГТС за надані послуги транспортування у строки та на умовах, визначених договором транспортування природного газу.
57.          Взаємовідносини між оператором ГТС та оператором ГРМ, пов`язані з прийманням-передачею природного газу в точках виходу з ГТС до ГРМ, регулюються укладеним між ними договором на транспортування природного газу, який укладається за формою Типового договору транспортування, технічною угодою та відповідно до вимог Кодексу ГТС (абз.3 п.2 гл.1 розд.VI Кодексу ГРМ, тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин).
58.          Згідно з п.4 гл.1 розд.І Кодексу ГТС (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) доступ суб`єктів ринку природного газу до ГТС здійснюється на принципах, зокрема, надання оператором ГТС послуг доступу та приєднання виключно на договірних засадах.
59.          З наведеного вбачається, що укладення АТ "Дніпропетровськгаз" з оператором ГТС договору транспортування природного газу є не лише умовою доступу до ГТС, однак і обов`язковою вимогою щодо діяльності оператора ГРМ.
60.          При цьому укладення операторами ГТС та ГРМ такого договору транспортування природного газу не позбавляє їх права використовувати у власних відносинах й інші нормативні акти та документи, зокрема, Кодекс ГТС та Технічну угоду про умови приймання-передачі природного газу, на яких наполягає скаржник, особливо, враховуючи, що вони також є обов`язковими відповідно до п.2.1 Ліцензійних умов з розподілу.
61.          Суди попередніх інстанцій встановили, а скаржник не заперечував, що ТОВ "Оператор ГТС" та АТ "Дніпропетровськгаз" для врегулювання відносин уклали Договір транспортування. Цей Договір виконувався АТ "Дніпропетровськгаз".
62.          Таким чином, необґрунтованими є доводи скаржника про те, що укладення договору транспортування природного газу операторами ГТС та ГРМ не є обов`язковими для провадження оператором ГРМ діяльності з розподілу природного газу
63.          У постановах Верховного Суду, на які послався скаржник, немає висновків про те, що укладення договору транспортування природного газу операторами ГТС та ГРМ не є обов`язковими для провадження оператором ГРМ діяльності з розподілу природного газу.
64.          доводи скаржника зводиться до висловлення власних міркувань та не підтверджені посиланням на відповідні висновки Верховного Суду, як того вимагають положення п.1 ч.2 ст.287 ГПК. Також скаржник не обґрунтовує такі доводи посиланням на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права (п.3 ч.2 ст.287 ГПК).
Щодо додатків 1, 2 до Договору транспортування
65.          Скаржник зазначає, що додатки 1 та 2 до Договору транспортування не укладалися, тому сторони не визначили розподіл потужності по кожній точці входу/виходу у пунктах приймання-передачі природного газу. Відтак оператор ГТС не довів належними доказами обставини погодження обсягу послуг, який він зобов`язаний надати АТ "Дніпропетровськгаз" за Договором транспортування, зокрема, послуги балансування та розподілу потужності (посилається на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 23.06.2021 у справі №904/2611/18).
66.          Скаржник вбачає за необхідне відступити від висновків Верховного Суду, наведених у постановах Верховного Суду від 15.07.2022 у справі №921/184/21, від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21 про те, що договір транспортування природного газу є договором, який передбачає надання трьох видів послуг, а його істотні умови визначені ст.901 ЦК та спеціальним законодавством: Законом "Про ринок природного газу", Кодексом ГТС, Типовим договором транспортування. Виходячи зі змісту положень пунктів 2.3, 2.7 Договору транспортування у випадку надання доступу до потужності на період однієї газової доби додатки 1 та 2 до Договору не укладаються.
67.          Верховний Суд відхиляє ці доводи скаржника, з огляду на таке
(І) Щодо погодження сторонами надання послуг замовлення потужності
68.          Абзацом 1 ч.1 ст.32 Закону "Про ринок природного газу" передбачено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому Кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами.
69.          Кодекс ГТС визначає, що договір транспортування - договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі Типового договору транспортування, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги) (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
70.          З пунктів 1 та 9 гл.1 розд.VIIІ Кодексу ГТС вбачається, що договір транспортування природного газу передбачає можливість надання оператором ГТС замовнику таких видів послуг: 1) доступ до потужності в точці входу або виходу з ГТС; 2) замовлення фізичного транспортування природного газу ГТС на підставі підтвердженої номінації; 3) вчинення дій з врегулювання добового небалансу.
71.          У п.2 гл.2 розд.ІХ Кодексу ГТС передбачено, що у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються: точки входу та/або виходу; обсяг розподіленої (договірної) потужності; період (річний, квартальний, місячний); тип потужності (гарантована чи переривчаста, потужність з обмеженнями); строк, на який потужність була розподілена.
72.          Пункт 2.1 Договору передбачає, що за цим Договором оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу (далі - послуга) на умовах, визначених у цьому Договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому Договорі вартість такої послуги та плат (за їх наявності), які виникають при його виконанні.
73.          Пунктом 2.3 Договору транспортування передбачено, що обсяг послуги, що надається за цим Договором, визначається підписанням додатка 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатка 2 (розподіл потужності з обмеженнями), крім надання доступу до потужності на період однієї газової доби.
74.          Відповідно до п.2.7 Договору транспортування додаток 1 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання гарантованої та/або переривчастої потужності, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 2 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовнику надається право використання потужності з обмеженнями, крім випадку замовлення потужності на добу наперед. Додаток 3 є невід`ємною частиною цього Договору у випадку, коли замовником є оператор ГРМ, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.
75.          Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору ГТС здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (п.2.4 Договору транспортування).
76.          Пунктом 2 гл.1 розд.ІХ Кодексу ГТС передбачено, що доступ до потужності надається оператором ГТС на такі періоди: річний, квартальний, місячний, на добу наперед, протягом доби.
77.          При цьому на добу наперед - потужність визначеного обсягу, доступна строком на 1 газову добу, з постійним потоком протягом газової доби, наступної за газовою добою, у якій відбувся розподіл потужності (пп.4 п.2 гл.1 розд.ІХ Кодексу ГТС).
78.          Протягом доби - потужність визначеного обсягу, яка доступна з певного часу протягом газової доби і до часу закінчення газової доби з постійним потоком. При цьому одиниця виміру потужності протягом доби - тис куб. м/добу (пп.5 п.2 гл.1 розд.ІХ Кодексу ГТС).
79.          Відповідно до п.1 гл.7 розд.IX Кодексу ГТС доступ до потужності точок входу/виходу на добу наперед надається на підставі укладеного договору транспортування та номінації, підтвердженої оператором ГТС. Доступ до потужності точок входу/виходу протягом доби надається на підставі укладеного договору транспортування та реномінації, підтвердженої оператором ГТС. Номінація/реномінація підтверджується оператором ГТС відповідно до гл.1 цього розділу та вимог розд.XI цього Кодексу.
80.          З наведеного вбачається, що укладення додатків 1 (розподіл потужності) та 2 (розподіл потужності з обмеженнями) є обов`язковими, крім випадків надання доступу на добу наперед та/або протягом доби, які надаються у разі подання замовником оператору ГТС відповідних номінації/реномінації.
81.          Відповідно до п.1 гл.1 розд.ХІ Кодексу ГТС номінації подаються замовниками послуг транспортування на відповідну добу в розрізі кожної точки входу/виходу. Номінація/реномінація надається через інформаційну платформу оператора ГТС (п.7 гл.1 розд.ХІ Кодексу ГТС).
82.          Номінація - попереднє повідомлення, надане замовником послуг транспортування оператору ГТС, стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до ГТС в точках входу та відібрані з ГТС в точках виходу (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
83.          Реномінація - заявка на зміну підтвердженої номінації (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
84.          Інформація, що міститься в номінації, попередньо погоджується оператором ГТС в порядку, визначеному розд.ХІ Кодексу ГТС, та є достатньою для надання послуг транспортування. Неподання номінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику послуг транспортування.
85.          Вартість послуг розраховується таким чином: розподіл потужності за тарифами, які встановлюються Регулятором; транспортування за тарифами, які встановлюються Регулятором; балансування за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом (п.7.1 Договору).
86.          Вартість послуг договірної потужності визначається виходячи з обсягу замовленої потужності замовника згідно з додатком 1 до цього Договору (розподіл потужності) та/або додатком 2 до цього Договору (розподіл потужності з обмеженнями) та/або обсягу підтвердженої номінації у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби (п.8.1 Договору транспортування).
87.          При цьому п.8.2 Договору транспортування передбачає, що вартість договірної потужності замовника, крім замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, на період газового місяця визначається як сума вартості договірних потужностей за кожен день газового місяця (відповідно до формули, визначеної Договором транспортування).
88.          Для послуг доступу до потужності на період однієї газової доби замовник зобов`язаний здійснити 100% попередню оплату (крім замовника послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) у розмірі не менше від вартості послуги доступу до потужності на період газової доби, яка планується для використання згідно з номінацією. При цьому така оплата має бути отримана оператором ГТС на його рахунок не пізніше ніж за три години до кінцевого строку подання номінації (п.8.2 Договору транспортування).
89.          Вартість перевищення замовником (крім замовника, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператора ГРМ) замовленої потужності за кожний день газового місяця розраховується для кожного дня перевищення за формулою, наведеною у цьому пункті договору. За результатами остаточної алокації відборів та подач замовника оператор здійснює розрахунок вартості плати за перевищення потужності у відповідному розрахунковому місяці. Підставою для плати за перевищення замовленої потужності є рахунок на оплату за перевищення замовленої потужності та звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, що містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей, які надаються замовнику до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу. Замовник зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності у строк до двадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем. Розбіжності щодо вартості додаткової плати підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, яку замовник зобов`язаний сплатити в строк, визначений у цьому пункті, визначається за даними оператора (п.8.3 Договору).
90.          Замовник, який є оператором ГРМ, здійснює остаточний розрахунок за надані у звітному місяці послуги до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до акта наданих послуг. У випадку якщо розрахунковий обсяг використання потужності замовником (суб`єктом, на якого в установленому порядку рішенням КМУ відповідно до ст.11 Закону "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки з постачання природного газу, у межах виконання ним таких спеціальних обов`язків, або оператором ГРМ), визначений оператором ГТС на підставі остаточної алокації, перевищує обсяг договірної потужності, замовник послуг транспортування зобов`язаний здійснити оплату вартості перевищення договірної потужності за кожен день такого перевищення до двадцятого числа місяця, наступного за звітним, відповідно до звіту використання договірної потужності та з урахуванням раніше перерахованих коштів. Звіт оператора про використання замовленої потужності замовником, який надається до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, на його електронну адресу, містить розрахунок перевищення розміру договірних потужностей та рахунок на оплату або повідомлення про зарахування надмірно сплачених коштів у рахунок плати за використання договірної потужності на наступні періоди. Розбіжності щодо вартості перевищення замовленої потужності підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість додаткової плати за перевищення договірних потужностей, які замовник зобов`язаний сплатити у строк, визначений у цьому пункті цього договору, визначається за даними оператора (п.8.4 Договору).
91.          Тобто замовник може отримувати послуги розподілу потужності лише у разі укладення відповідних додатків 1 та 2 або у разі, якщо доступ до потужності надається на добу наперед та/або протягом доби за умови подання замовником відповідних номінацій/реномінацій через інформаційну платформу в порядку, передбаченому розд.ХІ Кодексу ГТС. Подання номінації/реномінації фактично є достатньою для надання послуг транспортування (розподіл потужності). Неподання номінації/реномінації унеможливлює надання оператором ГТС замовнику таких послуг.
92.          Договір транспортування пов`язує оплату послуг розподілу потужності у випадку замовлення потужності на період однієї газової доби з обсягами, вказаними у номінації/реномінації, що подається замовником оператору ГТС з обов`язковою передоплатою в розмірі вартості послуги доступу до потужності, яку замовник сам визначив в поданій оператору ГТС номінації.
93.          При цьому розрахунок вартості такої послуги здійснюється з урахуванням тарифу, встановленого Регулятором для відповідних точок входу та виходу, а не умовами Договору транспортування чи додатками 1 та 2 до нього (що прямо передбачено п.7.1 Договору).
94.          Верховний Суд у п.8.15 постанови від 15.07.2022 у справі №921/184/21 зазначив, що відсутність відповідних додатків, які самі сторони в договорі визнали його невід`ємною частиною, тобто такими що за змістом є обов`язковими, а отже, й істотними в контексті предмета договору, за звичайних обставин мала б свідчити про неукладеність договору. До того ж обов`язковість названих додатків до договору транспортування, виходячи з наведених приписів законодавства, передбачена й безпосередньо законом.
95.          Водночас не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами. Якщо дії сторін свідчать про те, що договір фактично був укладений, суд має розглянути по суті питання щодо відповідності цього договору вимогам закону (п.49 постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17).
96.          Фактичне виконання сторонами спірного договору виключає кваліфікацію цього договору як неукладеного. 
97.          Подібні висновки наведені у постановах Верховного Суду від 30.08.2022 у справі №918/772/21 та від 02.08.2022 у справі №922/3303/21. При цьому Верховний Суд не вбачає підстав для відступу від таких висновків.
98.          Суди попередніх інстанцій встановили, що додатки 1 (розподіл потужності) та 2 (розподіл потужності з обмеженнями) до Договору транспортування сторони не уклали. 
99.          Однак, як встановили суди попередніх інстанцій, АТ "Дніпропетровськгаз" без зауважень підписало акти наданих послуг (перевищення замовленої (договірної) потужності) за січень-березень 2021 року, якими підтвердило як факт отримання послуг на загальну суму 12 429 240,19 грн. 
100.          Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що непідписання додатків 1, 2 до Договору транспортування не свідчить про неукладеність АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Оператор ГТС" Договору транспортування в частині надання послуг з розподілу потужності в розрізі однієї доби.
(ІІ) Щодо погодження сторонами надання послуг балансування
101.          Станом на момент виникнення спірних правовідносин Кодекс ГТС передбачав три складові послуг транспортування природного газу, що надаються на підставі договору транспортування природного газу: надання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, а також врегулювання добового небалансу. 
102.          Зокрема, п.1 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС прямо передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. 
103.          Тобто фактично спірний Договір транспортування регулює відносини з врегулювання небалансів як складової послуги транспортування природного газу. 
104.          При цьому послуги надання доступу до потужності та транспортування мають попередньо замовлятися, однак врегулювання добового небалансу здійснюється оператором ГТС за наявності умов, визначених у Кодексі ГТС та Договорі транспортування (у разі виникнення у замовника небалансу).
105.          Пунктами 9.1 та 9.2 Договору транспортування передбачено, що у разі виникнення у замовника добового небалансу оператор здійснює купівлю/продаж природного газу замовника в обсягах добового небалансу. 
106.          У постанові Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20 зазначено, що за законом та договором транспортування природного газу достатньою підставою для оплати послуг балансування є існування негативного небалансу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником. При цьому зазначена інформація є нерозривно пов`язаною із звітністю сторін щодо надання послуг з транспортування газу (п.9.26). 
107.          Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.1 гл.6 розд.ХІV Кодексу ГТС). 
108.          Тобто обсяг послуг балансування визначається сторонами не на момент підписання Договору та додатків до нього, а вже після того, як оператор ГТС отримає інформацію про обсяги природного газу, фактично відібраного замовником та поданої з/до ГТС - в результаті співставлення алокацій подач/відборів замовником природного газу до/з ГТС. 
109.          Тому підписання сторонами додатків 1, 2 до Договору транспортування не є обов`язковим для визначення обсягу послуг балансування. 
110.          При цьому Договір транспортування не встановлює спеціальний порядок визначення вартості щодобового небалансу, яку має сплатити замовник, а також не містить відсилок до жодних додатків до Договору транспортування (зокрема, до додатків 1, 2). Натомість вартість небалансу визначається у порядку, передбаченому Кодексом ГТС.
111.          Так, п.7.1 Договору передбачає, в тому числі, що вартість послуг балансування розраховується за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС. 
112.          Так само абз.2 п.9.2 Договору передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного добового небалансу оператор здійснює продаж замовнику, а останній купівлю в оператора природного газу в обсягах негативного добового небалансу за ціною, яка встановлюється розд.XIV Кодексу ГТС. 
113.          Відповідно до п.7 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС для розрахунку плати за добовий небаланс для кожного замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС множить остаточний обсяг добового небалансу на ціну, що застосовується відповідно до пунктів 8 - 12 цієї глави. 
114.          При цьому з наведених пунктів 8 - 12 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС вбачається, що вартість відповідних послуг не містить прив`язки до даних, наведених у додатках 1, 2 до Договору, а натомість визначається окремо для кожної газової доби з урахуванням реального стану попиту/пропозиції на відповідні стандартизовані продукти. 
115.          У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє довід скаржника про те, що неукладення додатків 1, 2 до Договору транспортування свідчить про те, що сторони не дійшли згоди щодо усіх необхідних умов стосовно надання послуги балансування. 
116.          Також Верховний Суд не бере до уваги посилання скаржника на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 23.06.2021 у справі №904/2611/18. Ці висновки не відповідають правовим висновкам Об`єднаної палати, що містяться у постанові від 18.02.2022 у справі №918/450/20. У разі розбіжностей між висновками, що містяться у постанові Верховного Суду, ухваленій колегію суддів, та висновками, які містяться у постанові, ухваленій Об`єднаною палатою, мають застосовуватися саме висновки Об`єднаної палати. 
117.          У справі, що переглядається, суди попередніх інстанцій встановили, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з ГТС за лютий-березень 2021 року, проведених відповідно до пунктів 17, 18, 19 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС, ТОВ "Оператор ГТС" виявило наявність у АТ "Дніпропетровськгаз" негативних щодобових небалансів як різниці між алокаціями подач/відборів природного газу в розмірі 66666,37602 тис. куб.м, здійснило розрахунок остаточних обсягів щодобових небалансів за кожну газову добу звітного місяця та визначило його остаточну плату за такі щодобові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць на загальну суму 528 087 796,91 грн. 
118.          Така інформація, як зазначало ТОВ "Оператор ГТС", до інформаційної платформи була подана самим АТ "Дніпропетровськгаз", що підтверджується даними з неї. 
119.          В подальшому АТ "Дніпропетровськгаз" сплатило вартість врегулювання щодобового небалансу за січень 2021 року та 135 083 953,34 грн часткової оплати за лютий 2021 року, не сплативши за лютий 2021 року 93 308 537,53 грн та за березень 2021 року 299 695 306,04 грн.
120.          При цьому Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що відомості, подані до інформаційної платформи, не можуть використовуватися для розрахунку заборгованості. Як було заначено вище, Кодекс ГТС передбачає співставлення оператором ГТС остаточних алокацій подач/відборів природного газу до/з ГТС саме на підставі відомостей, які оператор ГРМ самостійно подає до інформаційної платформи. 
121.          Крім того, суди також встановили, що відповідач не зазначив та не надав жодних доказів на спростування визначених позивачем даних, які наведені в актах врегулювання щодобових небалансів. 
122.          У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє цей довід скаржника.
Щодо доказів, якими підтверджується надання послуг балансування
123.          АТ "Дніпропетровськгаз" у касаційній скарзі зазначає, що оператор ГТС не надав доказів вчинення балансування, оскільки: 
-          складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу (посилається на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18); 
-          наявні в матеріалах справи копії договорів купівлі-продажу природного газу, укладених з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ", ТОВ "Трафігура Юкрейн" та НАК "Нафтогаз України", договір балансування, укладений з ТОВ "ГК "Нафтогаз України", копії актів приймання-передачі природного газу до них та платіжних доручень, датовані січнем, лютим, березнем 2021 року, не містять інформації, яка б підтверджувала наявність у оператора ГТС необхідного обсягу природного газу для надання АТ "Дніпропетровськгаз" послуги балансування у спірний період за спірним Договором транспортування; з договорів купівлі-продажу не вбачається закупівлі газу саме для забезпечення балансування по спірному Договору транспортування для АТ "Дніпропетровськгаз" чи для Дніпропетровської області; відомості в наданих актах не відповідають щодобовим обсягам природного газу, про які оператор ГТС односторонньо виставляє в актах врегулювання щодобових небалансів АТ "Дніпропетровськгаз" у спірний період (що не відповідає п.2 гл.1, п.3 гл.3, п.3. гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС); 
-          оператор ГТС не надав доказів вчинення балансуючих дій шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів (договори купівлі- продажу природного газу, укладені з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ", ТОВ "Трафігура Юкрейн" та НАК "Нафтогаз України" не є договорами купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів); 
-          оператор ГТС не надав первинних документів та інших доказів, які б підтвердили існування загрози цілісності ГТС та відхилення у функціонуванні ГТС у січні, лютому, березні 2021 року від технічних параметрів звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється балансуюча дія у січні, лютому, березні 2021 року, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в ГТС, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розд.XIII та розд.XIV Кодексу ГТС.
124.          Верховний Суд відхиляє вказані доводи скаржника з огляду на таке.
Щодо визначення розміру щодобового негативного небалансу
125.          Пунктом 16 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС передбачено, що на підставі остаточних алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування природного газу оператор ГТС здійснює розрахунок остаточного обсягу добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за кожну газову добу звітного місяця та визначає його остаточну плату за добовий небаланс за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць.
126.          У точках виходу до ГРМ з метою проведення остаточної алокації щодобових відборів/споживання, що не вимірюються щодобово, оператор ГРМ до 08 числа газового місяця (М+1) надає оператору ГТС інформацію про фактичний місячний відбір/споживання природного газу окремо по кожному споживачу, відбір/споживання якого не вимірюється щодобово. У випадку якщо комерційний вузол обліку обладнаний обчислювачем (коректором) з можливістю встановити за результатами місяця фактичне щодобове споживання природного газу, така інформація додатково надається в розрізі газових днів газового місяця (М) (п.2 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС).
127.          Остаточна алокація відборів/споживання, що вимірюються щодобово, дорівнює обсягам попередніх добових алокацій, крім випадків зміни режимів нарахування споживачу обсягів у порядку, встановленому Кодексом ГРМ. При зміні режимів нарахування споживачу обсягів за період такої зміни коригування добових обсягів споживання здійснюється відповідно до п.6 цієї глави (п.4 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС).
128.          Глави 5, 6 розд.ХІІ Кодексу ГТС унормовують порядок визначення попередніх щодобових алокацій подач та відборів природного газу з ГТС, зокрема: 
(1) у точках входу з газосховищ оператор ГТС визначає алокацію обсягів згідно з даними підтверджених номінацій/реномінацій; обсяги, визначені в алокації, дорівнюють обсягам, визначеним у підтверджених номінаціях/реномінаціях (п.2 гл.5 розд.ХІІ Кодексу ГТС); 
(2) у точках виходу до газосховищ оператор ГТС визначає алокацію обсягів згідно з даними підтверджених номінацій/реномінацій; обсяги, визначені в алокації, дорівнюють обсягам, визначеним у підтверджених номінаціях/реномінаціях (п.2 гл.6 розд.ХІІ Кодексу ГТС).
129.          Як зазначалося, номінації/реномінації подаються замовником послуг транспортування Оператору ГТС через інформаційну платформу в порядку, визначеному розд.ХІ Кодексу ГТС.
130.          Тобто остаточні алокації, на підставі який оператор ГТС визначає обсяг щодобових небалансів, фактично формуються на підставі даних, поданих замовником послуг транспортування до інформаційної платформи.
131.          При цьому п.6 гл.7 розд.ХІІ Кодексу ГТС передбачає можливість коригування замовником відповідної інформації на інформаційній платформі.
132.          Аналогічний висновок наведений у постанові Верховного Суду від 29.06.2022 у справі №906/184/21.
133.          Крім того, відповідно до п.11.4 Договору врегулювання щодобових небалансів оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг щодобових небалансів. В акті зазначаються щодобові обсяги небалансів, а також ціни, за якими оператор врегулював щодобові небаланси (у розрізі кожної доби).
134.          Оператор і замовник зобов`язуються здійснювати звірку розрахунків щокварталу до двадцять п`ятого числа місяця, наступного за кварталом. Звірка розрахунків оформлюється сторонами актом звірки (п.11.5 Договору).
135.          У зв`язку з цим Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що складені оператором ГТС односторонні акти не можуть бути визнані належними доказами на підтвердження визначення обсягу та відповідно вартості послуг балансування газу.
136.          Також Верховний Суд відхиляє посилання на постанови Верховного Суду від 25.06.2019 у справі №916/2090/16, від 18.06.2019 у справі №922/1580/18, оскільки вони ухвалені у справах, в яких стягувалася заборгованість за місячні негативні небаланси, до яких застосовувалася інша редакція Кодексу ГТС та положення договору транспортування природного газу, які відрізнялися від умов Договору транспортування, укладеного АТ "Дніпропетровськгаз" та ТОВ "Оператор ГТС" щодо оформлення результатів надання послуг балансування.
137.          У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що на підставі відомостей, що містяться в інформаційній платформі та які вносилися до неї оператором ГРМ, а також складених оператором ГТС односторонніх актів і здійснених сторонами актів звірки розрахунків, встановлюється обсяг небалансів АТ "Дніпропетровськгаз".
138.          Окрім цього скаржник посилається на висновки Верховного Суду, наведені у постанові від 27.05.2020 у справі №910/5412/19, про те, що замовник послуг транспортування, в разі незгоди з односторонніми актами оператора ГТС, незалежно від факту оплати таких послуг балансування, може захистити своє порушене право, зокрема, шляхом доведення вартості природного газу, наданого у послугах балансування, при запереченні на позов у спорі про стягнення з нього заборгованості за таке балансування, та стверджує, що добровільна оплата відповідачем сум за договором не підтверджує визнання заборгованості.
139.          Верховний Суд відхиляє вказаний довід, оскільки наведений висновок стосується питання щодо способу захисту порушеного права, натомість у справі, що переглядається, суд апеляційної інстанції, задовольняючи первісний позов (постанова суду апеляційної інстанції оскаржується саме в цій частині), щодо цього питання висновків не робив.
140.          Скаржник не був позбавлений можливості надавати свої заперечення на вимоги щодо стягнення з нього заборгованості за послуги балансування.
141.          Окрім цього, обставина щодо визнання чи невизнання скаржником заборгованості не була підставою для задоволення первісного позову. Суди попередніх інстанцій дійшли відповідного висновку (про задоволення позову) на підставі досліджених доказів та встановлених на їх підставі обставин справи у своїй сукупності, зокрема, на підставі складених оператором ГТС односторонніх актів, обґрунтованість чого оцінено вище.
Щодо умов оплати послуги балансування
142.          Вчинення дій з врегулювання добового небалансу є складовою послуги транспортування (п.9 гл.1 розд.VIII Кодексу ГТС).
143.          Балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у ГТС, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
144.          Комерційне балансування - діяльність оператора ГТС, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі алокації (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
145.          Фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором ГТС для забезпечення цілісності ГТС, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п.5 гл.1 розд.І Кодексу ГТС).
146.          Замовники послуг транспортування відповідають за збалансованість своїх портфоліо балансування протягом періоду балансування для мінімізації потреб оператора ГТС у вчиненні дій із врегулювання небалансів, передбачених цим Кодексом. Періодом балансування є газова доба (D) (п.1 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС).
147.          Відповідно до п.1 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень).
148.          У випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс (абз.2 п.2 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС).
149.          Перевищення обсягів відібраного природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (п.3 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС).
150.          Пунктом 6 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС передбачено, що плата за добовий небаланс застосовується таким чином: 
(1) якщо обсяг добового небалансу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є позитивним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, продав оператору ГТС природний газ в обсязі добового небалансу і, відповідно, має право на отримання грошових коштів від оператора ГТС у розмірі плати за добовий небаланс;
(2) якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.
151.          З наведеного вбачається, що умовою для виникнення у замовника послуг транспортування обов`язку з оплати оператору ГТС вартості добового небалансу є наявність у нього негативного небалансу (тобто якщо має місце перевищення обсягів відібраного замовником природного газу з ГТС над обсягами переданого природного газу).
152.          Отже, достатньою підставою оплати послуг комерційного балансування за законом та договором є існування негативного небалансу за газову добу, який доводиться алокаціями (звітами), складеними оператором ГТС, на підставі інформації, наданої самим замовником.
153.          Подібні висновки наведені в п.9.26 постанови Верховного Суду від 18.02.2022 у справі №918/450/20.
154.          Оплата послуг балансування має бути здійснена замовником у разі надсилання оператором ГТС такому замовнику акта, рахунку на оплату, звіту по точках входу/виходу замовника послуг транспортування.
155.          Договір та Кодекс ГТС не передбачають надання оператором будь-яких інших підтверджень факту здійснення ним балансування (в тому числі відповідно до пп.1 п.3 розд.ХІІІ Кодексу ГТС) для того, щоб послуги балансування вважались наданими, а у оператора ГТС виникло право на отримання від замовника оплати.
156.          Враховуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що у такій категорії справ, незалежно від того, здійснюється місячне чи добове балансування, а також яка саме редакція Кодексу ГТС застосовується до спірних відносин, позивач (оператор ГТС) не повинен доводити існування загрози цілісності ГТС, наявності в нього ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, факт понесення реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факт купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.
157.          Верховний Суд також зазначає, що згідно з п.2 розд.XIII Кодексу ГТС оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання небалансу з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками своїх підтверджених номінацій.
158.          У розд.XIII Кодексу ГТС, який регулює заходи фізичного балансування, передбачено, що якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів: 1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами; 2) регулювання обсягу надходження газу в ГТС (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом; 3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в ГТС.
159.          Цілісність ГТС - стан ГТС, за якого тиск і фізико-хімічні показники природного газу залишаються в межах між мінімальним та максимальним рівнями, визначеними оператором ГТС, що технічно гарантують транспортування природного газу (п.47 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок природного газу").
160.          Втім, встановлення факту вчинення оператором ГТС заходів з фізичного балансування не входить у предмет доказування у цій справі.
161.          Між оператором ГТС та оператором ГРМ виникають відносини комерційного балансування, які врегульовані не розд.XIII, а розд.XIV Кодексу.
162.          Тому оператор ГТС не повинен додатково підтверджувати вчинення ним фізичного балансування (зокрема, договорами закупівлі природного газу, актами зберігання газу у газосховищах тощо).
163.          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанві від 03.11.2023 у справі №918/686/21 уточнив висновки щодо застосування п.3 розд.ХІІІ, п.3 гл.3 розд.ХІV  Кодексу ГТС, викладені у постановах від 02.12.2021 у справі №922/3363/20, від 14.12.2021 у справі №923/909/19, від 19.03.2021 у справі №922/3987/19, від 04.08.2021 у справі №903/973/19, від 18.02.2022 у справі №918/450/20, вказавши про те, що оператор ГТС не має доводити фактичне надання ним послуг шляхом надання доказів існування загрози цілісності ГТС, наявності в оператора ресурсу природного газу саме для врегулювання небалансів відповідача, докази понесення оператором ГТС реальних витрат на врегулювання небалансів саме відповідача, зокрема й факти купівлі-продажу оператором ГТС короткострокових стандартизованих продуктів.
164.          Отже, помилковими є доводи скаржника про необхідність надання позивачем доказів вчинення ним дій, спрямованих на врегулювання небалансу, та відхилення у функціонуванні ГТС.
165.          Постановою НКРЕКП від 29.11.2019 №2586 "Про транспозицію положень актів Європейського Союзу та Енергетичного Співтовариства на ринку природного газу України" транспоновано положення актів ЄС та ЕС на ринку природного газу, офіційний переклад яких здійснено Урядовим офісом координації європейської та євроатлантичної інтеграції 25.11.2019, а саме: Регламент (ЄС) 312/2014 від 26.03.2014 про Мережевий кодекс балансування газу в ГТС.
166.           3 огляду на зазначене, вимоги Регламенту (ЄС) 312/2014 мають перевагу над положеннями Кодексу ГРМ, який не може застосовуватися у розріз із положеннями Регламенту.
167.          Цим Регламентом (ЕС) 312/2014 запроваджується Мережевий кодекс, що встановлює правила балансування, включаючи правила процедур номінації, пов`язаних із ГТС, плати за небаланс, процедури розрахунків, що пов`язані із платою за добовий небаланс, та операційне балансування між мережами операторів ГТС.
168.          Главою ІІІ Регламенту визначено принципи операційного балансування. Зокрема, ст.6 гл.III Регламенту встановлено, що оператор ГТС вчиняє балансуючі дії для: (а) підтримання ГТС в межах її операційних лімітів: (b) досягнення певної кількості газу у ГТС на кінець доби, що може відрізнятися від кількості, що очікується відповідно до передбачених подач та відборів для такої газової доби, та яка буде сумісна з економічною та ефективною експлуатацією ГТС.
169.          Пунктом 3 ст.6 гл.ІІІ Регламенту визначено, що оператор ГТС вчиняє дії з балансування шляхом: (а) купівлі та продажу короткострокового стандартизованого продукту на торговій платформі; та/або (b) використання послуг балансування.
170.          Аналогічні за змістом приписи містяться й в Кодексі ГТС (п.3 розд.XIII, п.3 гл.3 розд.XIV).
171.          Верховний Суд звертає увагу, що не заперечуються обов`язки оператора ГТС, передбачені як Регламентом, так і Кодексом ГТС щодо певного порядку вчинення балансуючих дій (фізичного балансування).  Втім, виконання ним цих обов`язків, дотримання всіх встановлених Кодексом ГТС та Регламентом правил роботи ГТС в цілому не входить до предмету доказування у цій категорії справ.
172.          НКРЕКП ухвалило Постанову №235, якою затвердило заходи, спрямовані на безперебійний розподіл природного газу споживачам, до яких, серед іншого, належало вчиняти балансуючі дії в частині врегулювання добових небалансів операторів ГРМ за рахунок закупівлі природного газу на підставі договору(-ів) про закупівлю природного газу, укладеного(-их) у відповідності до Закону "Про публічні закупівлі" та відборів власного природного газу із газосховищ.
173.          У зв`язку з цим Верховний Суд погоджується із доводами скаржника про те, що природний газ, придбаний у ТОВ "Еру Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн" та НАК "Нафтогаз України" на підставі відповідних договорів купівлі-продажу, не є короткостроковим стандартизованим продуктом. Однак, оскільки у період лютий-березень 2021 року закупівля короткострокових стандартизованих продуктів була технічно неможлива, балансування могло здійснюватися на підставі договорів купівлі-продажу, укладених не через торгову платформу.
174.          Крім того, як встановили суди попередніх інстанцій, ТОВ "Оператор ГТС" та ТОВ "Нафтогаз Трейдинг" уклали Договір балансування від 19.01.2021 №2101000095, що відповідає п.3 гл.3 розд.XIV Кодексу ГТС стосовно заходів балансування, які має вживати оператор ГТС.
175.          При цьому Верховний Суд звертає увагу, що акти приймання-передачі газу, підписані між ТОВ "Оператор ГТС" та НАК "Нафтогаз України", ТОВ "Еру Трейдінг", ТОВ "Трафігура Юкрейн", до зазначених договорів купівлі-продажу та договору балансування, укладеного з ТОВ "Нафтогаз Трейдинг", відображають обсяги природного газу придбаного ТОВ "Оператор ГТС" для балансування ГТС в цілому, а не виключно для вчинення балансуючих дій щодо до АТ "Дніпропетровськгаз", а тому не мітять відомостей щодо персонального вчинення балансування.
176.          Як було встановлено, саме у зв`язку з тим, що у лютому 2021 року оператор ГТС розраховував вартість послуг балансування у різний спосіб, було складено два акти наданих послуг (з 01 по 16 та з 17 по 28 лютого 2021 року). І хоча пункти 16-18 гл.6 розд.XIV Кодексу ГТС дійсно передбачають надання одного акта сумарно за звітний місяць, складання двох різних актів у цьому випадку не вплинуло на правильність розрахунків наданих послуг балансування. Тому це не може бути самостійною підставою для відмови у задоволенні стягнення вартості послуг.
Щодо відправлення замовнику актів та рахунків на електронну адресу/через інформаційну платформу
177.          АТ "Дніпропетровськгаз" у касаційній скарзі зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази направлення на поштову адресу AT "Дніпропетровськгаз", вказану в Договорі транспортування, актів та рахунків на оплату; оператор ГТС їх не надав у зв`язку із відсутністю; АТ "Дніпропетровськгаз" заперечує факт отримання акта та рахунку засобами поштового зв`язку відповідно до пунктів 2.8, 19.1 та 19.2 Договору транспортування, а тому, зважаючи на п.9.3 Договору транспортування, строк оплати згідно зазначених актів не є таким, що настав.
178.          Верховний Суд відхиляє цей довід скаржника, виходячи з такого.
179.          Пунктом 19.2 Договору транспортування передбачено, що будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси, вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених сторонами випадках - електронною поштою.
180.          Тобто Договір транспортування фактично передбачає два різних порядки визначення способу обміну інформацією і документами: для інформації, що стосується надання послуг - відповідно до Кодексу ГТС, для інших повідомлень, вимог, звітів, інформації, що мають бути надані за цим Договором - рекомендованим листом, кур`єром або у погоджених сторонами випадках направлено електронною поштою.
181.          Односторонні акти оператора ГТС та рахунки стосуються надання послуг, тому на них поширюється п.19.1 Договору.
182.          Відповідно до п.17 гл.6 розд.ХIV Кодексу ГТС оператор ГТС до 12 числа газового місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування природного газу в електронному вигляді через інформаційну платформу інформацію про остаточні щодобові подачі та відбори (у розрізі споживачів замовника послуг транспортування природного газу), обсяги та вартість щодобових небалансів у звітному газовому місяці.
183.          Відповідно до п.18 гл.6 розд.ХIV Кодексу ГТС у випадку, якщо загальна вартість щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця перевищує загальну вартість щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця, оператор ГТС до 14 числа газового місяця, наступного за звітним, надсилає замовнику послуг транспортування природного газу рахунок на оплату за добовий небаланс (розмір визначається як різниця між загальною вартістю щодобових негативних небалансів протягом звітного газового місяця та загальною вартістю щодобових позитивних небалансів протягом звітного газового місяця). Замовник послуг транспортування природного газу має оплатити рахунок на оплату за добовий небаланс у строк до 20 числа місяця, наступного за звітним.
184.          Також п.2.8 Договору транспортування передбачено, що взаємовідносини між замовником та оператором при забезпеченні (замовленні, наданні, супроводженні) послуг транспортування за цим Договором здійснюються сторонами через інформаційну платформу оператора відповідно до вимог Кодексу; замовник набуває права доступу до інформаційної платформи з моменту підписання цього Договору, а його уповноважені особи з моменту їх авторизації, що оформлюється наданим замовником повідомленням на створення облікового запису уповноважених осіб користувача платформи за формою, визначеною Кодексом ГТС; після набуття права доступу до інформаційної платформи замовник зобов`язується дотримуватися порядку взаємодії з інформаційною платформою, визначеного Кодексом ГТС.
185.          Пунктом 2 гл.3 розд.IV Кодексу ГТС передбачено, що суб`єкти ринку природного газу, які уклали (переуклали) з оператором ГТС договір транспортування, набувають права доступу до інформаційної платформи та статусу користувача платформи з моменту укладення (переукладення) договору; обмін даними між уповноваженими особами користувачів інформаційної платформи та інформаційною платформою (оператором ГТС) відбувається через електронну пошту та інтерфейс користувача інформаційної платформи веб-додатка. У разі якщо електронна пошта недоступна, уповноважена особа користувача платформи повинна повідомити про це оператора ГТС.
186.          Відповідно до п.4 гл.1 розд.ХIV Кодексу ГТС оператор ГТС надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.
187.          З наведеного вбачається, що замовник як користувач інформаційної платформи мав доступ до відомостей про обсяги небалансів та вартість послуг з врегулювання щодобового негативного небалансу на такій інформаційній платформі. При цьому відповідно до п.3 гл.3 розд.IV Кодексу ГТС позивач міг надсилати відповідачу таку інформацію на електронну пошту.
188.          Верховний Суд зазначав, що ненадіслання позивачем відповідачу через засоби поштового зв`язку акта та рахунку не може бути підставою для висновку про ненастання строку оплати, оскільки передача інформації про остаточні щодобові подачі та відбори між оператором ГТС та замовником відбувається в електронному вигляді через інформаційну платформу (п.5.21 постанови Верховного Суду від 17.11.2021 у справі №924/1135/20).
189.          Подібна позиція наведена також у постановах Верховного Суду від 02.06.2022 у справі №924/362/21, від 29.06.2022 у справі №906/184/21.
190.          З огляду на це, Верховний Суд відхиляє ці доводи скаржника та доходить висновку, що суди попередніх інстанцій правильно застосували п.4 гл.1 розд.XIV Кодексу ГТС.
191.          Доводи скаржника у цій частині також зводиться до висловлення власних міркувань та не підтверджені посиланням на відповідні висновки Верховного Суду, як того вимагають положення п.1 ч.2 ст.287 ГПК. Також скаржник не обґрунтовує такі доводи посиланням на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права (п.3 ч.2 ст.287 ГПК).
192.          Вищенаведене у цій постанові відповідає висновкам Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеним у постанові від 03.11.2023 у справі №918/686/21, яка є подібною до справи, що переглядається (стягнення заборгованості за негативні щодобові небаланси та за перевищення замовленої потужності за періоди січень-березень 2021 року).
193.          Відповідно до ч.4 ст.300 ГПК суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Щодо інших доводів
194.          Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не перевірив цифри у наданих позивачем у довідках №1, 2, 3, а суд апеляційної інстанції оцінку таким помилкам не надав.
195.          Вказані твердження є необґрунтованими, оскільки в оскаржуваній постанові суд апеляційної інстанції оцінку розбіжностям надав, зазначивши, що у січні 2021 року загальний обсяг природного газу, переданий з ГТС до газорозподільної системи відповідача (акт приймання передачі природного газу. Форма 8), склав 210 359 636,60 куб.м. (Довідка 1 графа 2); обсяг природного газу, відібраний споживачами з газорозподільної мережі відповідача (Форма 3), до яких входять у тому числі 50 242,15 куб.м. (Довідка 2) - обсяги несанкціонованого відбору споживачами підключеними до газорозподільної мережі відповідача (Форми З, 9), склав 195 795 346,10 куб.м. (Довідка 1 графа 3); обсяг природного газу, поданий відповідачем до ГТС, склав 14 564 290,50 куб.м. (Довідка 3 графа 2); в акті врегулювання щодобових небалансів за січень 2021 року в розділі об`єм негативного небалансу вказано 50,47249 тис.куб.м., а в графі об`єм позитивного небалансу вказано 0,23034 тис.куб.м., тому негативний небаланс у січні складає 50,24215 тис.куб.м., як і зазначено у Довідці 3.
196.          Необґрунтованими є також доводи, що суд апеляційної інстанції при визначені суми нарахованих штрафних санкцій взагалі не надав правову оцінку застосуванню положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 з мотивів, які викладено нижче. 
Касаційна скарга ТОВ "Оператор ГТС"
Щодо застосування положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 при визначені суми нарахованих штрафних санкцій
197.          ТОВ "Оператор ГТС" зазначає, що на момент ухвалення оскаржуваних рішень був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 в частині строків оплати добового небалансу у лютому-березні 2021 року; питання застосування положень постанови НКРЕКП було предметом касаційного розгляду у справі №912/2427/21, однак Верховний Суду у постанові від 06.12.2023 у справі №912/2427/21 зазначив, що "суд не знайшов підстав для формування висновку щодо застосування положень Постанови №235 у подібних правовідносинах".
198.          Також вказує, що саме умовами Договору чітко визначено строк, протягом якого замовник зобов`язаний здійснити оплату рахунку за щодобові негативні небаланси, а саме на протязі 5 робочих днів з дати надіслання такого рахунку; Договір укладено у типовій формі, яка затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497; постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235 (чи будь-якою іншою) не приймалось рішення про затвердження змін до типового договору транспортування природного газу щодо порядку виконання зобов`язань і, відповідно, у позивача та відповідача не було підстав для внесення таких змін до вже укладеного Договору, зокрема, в частині строків виконання зобов`язання щодо оплати рахунку за щодобовий негативний небаланс за лютий-березень 2021.
199.          Верховний Суд відхиляє вказані доводи з огляду на таке.
200.          Позовні вимоги у справі, що переглядається, мотивовані порушенням АТ "Дніпропетровськгаз" зобов`язань за Договором в частині обов`язку здійснити оплату щодобових негативних небалансів за період лютий-березень 2021 року, а також в частині оплати за перевищення замовленої потужності за період січень-березень 2021 року.
201.          Суди попередніх інстанцій, відмовляючи ТОВ "Оператор ГТС" у позові в частині стягнення 14 797 355,07 грн пені, 3 019 541,36 грн 3% річних, 9 063 279,41 грн інфляційних втрат, зазначили, що згідно з постановою НКРЕКП від 17.02.2021 №235, яка визначає на період лютого-березня 2021 року особливі умови здійснення балансування ГТС, для операторів ГРМ строк оплати рахунків за добові небаланси становить 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу; таким чином, початок прострочення оплати за добові небаланси та, відповідно, початок для нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат потрібно рахувати з 91-го календарного дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуг, тобто, для оплати небалансів за лютий 2021 року - з 31.05.2021, для оплати небалансів за березень 2021 року - з 30.06.2021 (з урахуванням ч.5 ст.254 ЦК).
202.          Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що:
-          за лютий 2021 року пеня (період нарахування з 31.05.2021 по 09.08.2021) становить 5 213 989,82 грн, 3% річних (період нарахування з 31.05.2021 по 09.08.2021) становить 1 031 342,88 грн, інфляційні втрати (період нарахування червень 2021 року) становлять 322 617,08 грн;
-          за березень 2021 року пеня (період нарахування з 30.06.2021 по 09.08.2021) становить 5 197 455,58 грн, 3% річних (період нарахування з 30.06.2021 по 09.08.2021) становить 1 009 932,13 грн, а інфляційні втрати відсутні з урахуванням меж позовних вимог (з травня по червень 2021 року) та строку оплати небалансів. 
203.          Як вказує скаржник, питання застосування положень постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 було предметом касаційного розгляду у справі №912/2427/21.
204.          Предметом позову у справі №912/2427/21 було стягнення заборгованості з врегулювання добових негативних небалансів природного газу в період з лютого до серпня 2021 року. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що нарахування пені, 3% річних та інфляційних втрат необхідно здійснювати з урахуванням постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235, відповідно до якої для операторів ГРМ визначено строк оплати рахунку за добовий небаланс 90 календарних днів з дня, наступного за днем закінчення місяця надання послуги транспортування природного газу; у зв`язку з цим вказані позовні вимоги задовольнили частково.
205.          З постанови Верховного Суду від 06.12.2022 у справі №912/2427/21 вбачається, що ТОВ "Оператор ГТС" у касаційній скарзі посилалося на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування положень Постанови №235 в частині строків оплати добового небалансу у лютому-березні 2021 року.
206.          Скаржник у справі №912/2427/21, як і у справі, що переглядається, вказував, що Постановою №235 не приймалось рішення про затвердження змін до типового договору транспортування природного газу щодо порядку виконання зобов`язань його сторонами, відповідно у сторін були відсутні підстави для внесення таких змін до Договору; з урахуванням наведеного, строки виконання зобов`язання з оплати рахунку за добовий негативний небаланс за лютий-березень 2021 року, передбачені п.9.3 Договору, не змінювалися, а тому положення Постанови №235 в частині оплати небалансів не мали застосовуватися.
207.          Верховний Суд у постанові від 06.12.2022 у справі №912/2427/21 зазначив:
"40. Суд, ураховуючи норми права, які наведені, зокрема у пунктах 33-36 цієї постанови, зазначає, що положення Постанови №235, якими НКРЕКП у межах наданих повноважень тимчасово змінила строк оплати добового негативного небалансу природного газу, передбачений пунктом 9.3 Договору, підлягають обов`язковому виконанню позивачем як суб`єктом ринку природного газу в силу того, що вказаний акт Регулятора є спеціальним щодо правового регулювання зі спірного питання.
41. При цьому Суд враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від     28.07.2021 у справі №927/1041/19, щодо обов`язковості врахування рішень НКРЕКП суб`єктами ринку природного газу під час провадження ними господарської діяльності.
42. Відповідно, Суд погоджується з рішеннями судів попередніх інстанцій щодо застосування до розрахунків за добовий небаланс у період лютий-березень 2021 року положень Постанови №235 та у зв`язку з цим, із частковим задоволенням неустойки та нарахувань, передбачених частиною 2 статті 625 ЦК України.
43. Ураховуючи наведене та приписи пункту 3 частини 2 статті 287 ГПК України, в порядку якого позивачем подана касаційна скарга, Суд не знайшов підстав для формування висновку щодо застосування положень Постанови №235 у подібних правовідносинах, адже судами попередніх інстанцій їх застосовано правильно."
208.          Отже, суди попередніх інстанцій правильно застосували положення постанови НКРЕКП від 17.02.2021 №235 при визначені суми нарахованих штрафних санкцій, а тому касаційна скарга ТОВ "Оператор ГТС" не підлягає задоволенню.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
209.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
210.          Згідно із ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
211.          Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновків про залишення касаційних скарг без задоволення, а рішень судів попередніх інстанцій - без змін.
Судові витрати
212.          Оскільки суд касаційної інстанції дійшов висновку про залишення касаційних скарг без задоволення, а оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій - без змін, то судові витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржників.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317, 332 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційні скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Дніпропетровськгаз" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 у справі №904/7327/21 залишити без змін.
3.          Поновити виконання рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.09.2022 та постанови Центрального апеляційного господарського суду від 23.01.2023 у справі №904/7327/21.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                              С. Бакуліна

                                                                                                                        І. Кондратова