УХВАЛА

14 лютого 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/8188/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р.- головуючий, Бакуліна С.В., Кролевець О.А., 

за участю секретаря судового засідання - Янковського В.А.,
представників учасників справи:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Артлекс-Енерджі" - Паюнова Н.А.,
Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" - Нестерова І.Г.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
на рішення Господарського суду міста Києва від 24.11.2022 (суддя Усатенко І.В.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 (колегія суддів: Шапран В.В., Буравльов С.І., Андрієнко В.В.)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Артлекс-Енерджі" (далі - ТОВ "Артлекс-Енерджі")
до Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ПрАТ "Укренерго")
про зобов`язання припинити нарахування.
ВСТУП
1.          Спір у цій справі стосується правомірності нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
2.          У травні 2021 року ТОВ "Артлекс-Енерджі" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ПрАТ "Укренерго" про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії від 04.11.2020 №1910-02024 (далі - Договір) при здійсненні експорту електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
3.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що всупереч умовам укладеного сторонами Договору ПрАТ "Укренерго" нараховує до сплати плату за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні експорту, надає рахунки та акти приймання-передачі з включенням послуг, які не надавались; неправомірним є виставлення ПрАТ "Укренерго" рахунку за квітень 2021 року на оплату таких послуг.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
4.          Господарський суд міста Києва рішенням від 24.11.2022, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023, позов задовольнив.
5.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким:
-          нарахування відповідачем плати за послуги з передачі при здійсненні експорту не передбачено чинним законодавством України (зокрема, типовою формою договору, що містилася у додатку 6 до Кодексу системи передачі, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 14.03.2018 №309 (далі - КСП) та умовами укладеного між сторонами Договору;
-          Закон "Про ринок електричної енергії" покладає на суди обов`язок при застосуванні його норм враховувати рішення Суду Європейського Союзу (далі -Суд ЄС), прецедентне право якого також є обов`язковим для Секретаріату Енергетичного Співтовариства (далі - Секретаріат ЕС);
-          нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України, зокрема, ст.31 Угоди про Асоціацію між Україною та ЄС, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами; ратифікувавши Договір про заснування ЕС, Україна уповноважила Секретаріат ЕС на оцінку правомірності дій України як сторони цього Договору на відповідність його умовам, і у межах реалізації цих повноважень Секретаріат ЕС дійшов висновку, що встановлення плати за передачу електричної енергії та за диспетчерське (оперативно-технологічне) управління суперечить положенням ст.41 Договору про заснування ЕС;
-          дії відповідача щодо включення ним обсягів з передачі електричної енергії при здійсненні експорту електричної енергії до обсягу електричної енергії, за який нараховується плата відповідно до Договору, є неправомірними; такі висновки узгоджуються із позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20; справа №910/8188/22 є аналогічною зі справою №910/9627/20;
-          чинність постанови НКРЕКП від 07.02.2020 №360 "Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі" (далі - постанова НКРЕКП №360), яка набула чинності 08.02.2020, не впливає на вирішення цього спору та факт пріоритетності застосування до спірних правовідносин міжнародного законодавства;
-          клопотання ПрАТ "Укренерго" про зупинення розгляду справи до набрання законної сили судовим рішенням по справі №640/27130/21 не містить обґрунтування об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення справи №640/27130/21; зібрані у справі №910/8188/21 докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду; сама лише наявність справи №640/27130/21 не може бути підставою для зупинення провадження у справі.
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
6.          ПрАТ "Укренерго" утворене 29.07.2019 як акціонерне товариство, 100 відсотків акцій якого закріплюються в державній власності, внаслідок реорганізації шляхом перетворення Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ДП "Укренерго") відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 15.02.2019 №73 та розпорядження Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 22.11.2017 №829-р "Про погодження перетворення державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" у приватне акціонерне товариство".
7.          ПрАТ "Укренерго" є правонаступником майна, усіх прав та обов`язків ДП "Укренерго".
8.          ПрАТ "Укренерго" виконує функції оператора системи передачі (далі - ОСП) - юридичної особи, відповідальної за експлуатацію, диспетчеризацію, забезпечення технічного обслуговування, розвиток системи передачі та міждержавних ліній електропередачі, а також за забезпечення довгострокової спроможності системи передачі щодо задоволення обґрунтованого попиту на передачу електричної енергії.
9.          ТОВ "Артлекс-Енерджі" є учасником ринку електричної енергії та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), виданої на підставі постанови НКРЕКП від 13.10.2020 №1950.
10.          04.11.2020 ПрАТ "Укренерго" (як ОСП) та ТОВ "Артлекс-Енерджі" (як користувач) уклали Договір, за умовами якого:
-          ОСП зобов`язується надавати послугу з передачі електричної енергії (далі - послуга), а користувач зобов`язується здійснювати оплату за послугу відповідно до умов цього Договору (п.1.1);
-          умови цього Договору є типовими та затверджені КСП;
-          ціна Договору визначається згідно з діючим на момент надання послуги тарифом на послуги з передачі електричної енергії, встановленим регулятором, та оприлюднюється ОСП на власному веб-сайті в мережі Інтернет (п.3.1);
-          для розрахунків за цим Договором використовується плановий і фактичний обсяг послуги; визначення фактичного обсягу послуги у розрахунковому місяці здійснюється: для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР; для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника; для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами; для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами; для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація (п.4.1);
-          користувач здійснює розрахунок з ОСП за фактичний обсяг послуги протягом 3 банківських днів з дати отримання та на підставі акта приймання-передачі послуги, який ОСП надає користувачу протягом перших 5 робочих днів місяця, наступного за розрахунковим (п.6.5).
11.          У травні 2021 року ПрАТ "Укренерго" виставило ТОВ "Артлекс-Енерджі" рахунок-фактуру від 05.05.2021 №1910-02024/05/05/2021 за послугу передачі електричної енергії за квітень 2021 року на суму 675 483,59 грн та врахувало наявну переплату у розмірі 165 833,00 грн; сума до сплати визначена у розмірі 509 650,59 грн.
12.          30.04.2021 ПрАТ "Укренерго" та ТОВ "Артлекс-Енерджі" підписали акт приймання-передачі послуги за квітень 2021 року (далі - Акт) на суму 675 483,59 грн; який ТОВ "Артлекс-Енерджі" підписало із зауваженнями.
13.          У зауваженнях від 12.05.2021 №1205/21-1-Н до Акту ТОВ "Артлекс-Енерджі" висловило заперечення щодо включення до цього акта обсягів експортованої електричної енергії у кількості 1388 МВт/год; не заперечувало проти обсягів спожитої споживачами електричної енергії у обсязі 527,092 МВт/год, вартість якої має бути включена до акта за квітень та оплачена ТОВ "Артлекс-Енерджі".
14.          13.05.2021 ТОВ "Артлекс-Енерджі" направило ПрАТ "Укренерго" повідомлення щодо оскарження обсягів послуги з передачі електричної енергії, які відображені в Акті; заперечувало проти включення до Акта обсягів експортованої ним електричної енергії у кількості 1388 МВт/год; просило надати йому скоригований рахунок-фактуру.
15.          В підтвердження обсягів експортованої електричної енергії у кількості 1388 МВт/год ТОВ "Артлекс-Енерджі" долучило до матеріалів справи акт приймання-передачі фактичної кількості електричної енергії за контрактом від 01.12.2020 №0112/2020-М (укладений між ТОВ "Артлекс-Енерджі" та SIERRA SOLAR SYSTEMS srl) у квітні 2021 року.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
16.          13.03.2023 ПрАТ "Укренерго" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 24.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023, в якій просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.
17.          На виконання вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК скаржник послався на підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК, та зазначив, що відсутні висновки Верховного Суду щодо застосування постанови НКРЕКП №360 у подібних спірних правовідносинах, зокрема, щодо внесення змін до договорів про надання послуг, які є додатками 5 та 6 до КСП, у разі внесення змін або скасування нормативно-правових актів, що регулюють відносини, пов`язані з наданням послуги.
18.          Скаржник, зокрема, вказує:
-          суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права (постанови НКРЕКП №360 та від 10.11.2021 №2027) та порушили загальні принципи справедливого судочинства (статті 2, 4 ГПК);
-          відповідач як учасник ринку електроенергії зобов`язаний виконувати рішення регулятора та нараховувати плату за послуги з передачі електроенергії при здійсненні її експорту, як це передбачено вимогами КСП, вимогами типового договору, з урахуванням постанови НКРЕКП №360;
-          Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 13.07.2020 у справі №640/3041/20, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21.10.2020, постанову НКРЕКП №360 скасував; Верховний Суд постановою від 08.09.2021 скасував рішення судів та ухвалив нове - про відмову у позові;
-          на дату виникнення спірних правовідносин між ПрАТ "Укренерго" та ТОВ "Артлекс-Енерджі" постанова НКРЕКП №360 була чинною та підлягала виконанню усіма учасниками ринку електричної енергії на загальних підставах;
-          висновок Великої Палати Верховного Суду, наведений у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, про те, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено чинним законодавством, обумовлений скасуванням (визнання протиправною та нечинною) постанови НКРЕКП №360 станом на час ухвалення судом першої інстанції рішення у справі №910/9627/20; 
-          висновки Великої Палати Верховного Суду у справі №910/9627/20 не можуть враховуватися, оскільки правовідносини у справі №910/9627/20 відмінні від фактичних обставин справи №910/8188/21 (поширювалися на період, коли постанова НКРЕКП №360 була нечинною);
-          у справі №910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду не відступила від висновків Верховного Суду (зокрема, постанови Верховного Суду від 08.09.2021 у справі №640/3041/20) про застосування практики Суду ЄС у національній судовій системі;
-          суди в оскаржуваних рішеннях не навели правозастосовної практики Секретаріат ЕС та Суду ЄС, яка б була перелічена в абз.2 ч.1 ст.2 Закону "Про ринок електричної енергії".
19.          Скаржник також, зокрема, зазначив, що суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотань відповідача про зупинення провадження до розгляду справи №640/27130/21 та про продовження строку розгляду апеляційної скарги відповідача до розгляду справи №640/27130/21; рішення судів попередніх інстанцій ухвалені на підставі неналежних доказів. Водночас скаржник не посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.4 ч.2 ст.287 ГПК у взаємозв`язку із відповідними пунктами ч.3 ст.310 ГПК.
20.          20.04.2023 надійшов відзив ТОВ "Артлекс-Енерджі", в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
21.          У відзиві ТОВ "Артлекс-Енерджі" зазначило:
-          обґрунтування касаційної скарги (застосування судами попередніх інстанцій постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20) фактично суперечить підставі касаційного оскарження - відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах; підстав для відступлення від висновків Великої Палати Верховного Суду скаржник не зазначив;
-          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 проаналізувала типовий договір про надання послуг з передачі електричної енергії, українське та міжнародне законодавство, що регулює спірні правовідносини; встановила пріоритетність застосування міжнародного законодавства до спірних правовідносин та неможливість встановлення тарифів, що суперечать такому законодавству; з вказаної постанови не вбачається, що підставою для прийняття рішення про невідповідність спірних тарифів міжнародному законодавству був факт визнання протиправною та нечинною постанови НКРЕКП №360; 
-          чинність постанови НКРЕКП №360 не впливає на факт пріоритетності застосування до спірних правовідносин міжнародного законодавства, зокрема, права ЄС щодо того, що нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України;
-          Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 зробила правовий висновок у подібних правовідносинах, тому касаційна скарга, в якій підставою ПрАТ "Укренерго" вказує на відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах, є необґрунтованою з огляду на наявність таких висновків;
-          щодо наявності рішень Верховного Суду у подібних правовідносинах посилається на ухвалу Верховного Суду від 27.09.2022 у справі №910/12326/20 та постанову від 27.09.2022 у справі №910/9400/20 (щодо необхідності врахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20), постанову від 08.06.2021 у справі №910/8044/20 (нарахування плати за послуги з передачі експортованих обсягів електроенергії порушує міжнародні зобов`язання України); ухвалу від 29.03.2023 у справі №918/686/21 (Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 однозначно вказала, що відповідна релевантна практика Суду ЄС має братися до уваги, у тому числі судами, та щодо статусу висновків Секретаріату ЕС);
-          суди попередніх інстанцій правильно встановили, що на дату виникнення спірних правовідносин Договір не містив положень про обов`язок електропостачальника оплачувати тариф на послуги з передачі щодо електричної енергії, яка була експортована;
-          обов`язок ПрАТ "Укренерго" (як учасника ринку електроенергії) нараховувати плату за послуги з передачі електроенергії під час здійснення її експорту не випливає ані з умов Договору, ані з норм міжнародного законодавства, яке має пріоритет у спірних правовідносинах над національним законодавством;
-          суд апеляційної інстанції правильно вказав, що матеріали справи містять всі докази, на підставі яких суд може самостійно встановити обставини та прийняти рішення, а тому відсутні підстави для зупинення провадження у справі; 
-          касаційна скарга фактично зводиться до незгоди із прийнятими судами попередніх інстанцій рішеннями, скарга не містить доводів порушення чи неправильного застосування судами норм матеріального або процесуального права, а ПрАТ "Укренерго" зазначає про відсутність висновку Верховного Суду у спірних правовідносинах попри наявність таких висновків.
22.          24.05.2023 надійшли додаткові пояснення ПрАТ "Укренерго", в яких зазначило таке:
-          Окружний адміністративний суд міста Києва своїм рішенням від 27.10.2022 у справі №640/27130/21 визнав протиправною та нечинною з моменту прийняття постанову НКРЕКП №360 в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 гл.5, пунктів 6.2, 6.5 гл.6 розд.ІХ та змін до додатків 5 та 6 КСП, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309; Шостий апеляційний адміністративний суд своєю постановою від 29.03.2023 у справі №640/27130/21 змінив вказане рішення суду першої інстанції шляхом виключення з абз.2 резолютивної частини слова: "з моменту прийняття", а в іншій частині - залишив без змін; зважаючи на вказані судові рішення та ч.2 ст.265 Кодексу адміністративного судочинства України, постанова НКРЕКП №360 втратила чинність 28.03.2023; тому з моменту набрання зазначеним актом чинності - 08.02.2020 та до 28.03.2023, тобто в період спірних правовідносин, він створював права і обов`язки, зокрема для сторін спору, а саме щодо обов`язку сплачувати послугу з передачі, нараховану на обсяги експортованої електричної енергії;
-          позивач не звернув уваги, що постанова НКРЕКП №360 змінена у спірній частині постановою НКРЕКП від 30.09.2022 №1234 "Про затвердження Змін до КСП" (вказав про зміни, внесені до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 гл.5 розд.ХІ КСП); аналогічні за змістом зміни до КСП внесені постановою НКРЕКП від 11.10.2022 №1305 "Про затвердження Змін до КСП"; вказані нормативно-правові акти не оскаржувались, є чинними, а тому врегульовують правовідносини учасників ринку електричної енергії, зокрема щодо експорту/імпорту електроенергії;
-          визнання нечинною постанови НКРЕКП №360 не впливає на право відповідача включати до платіжних документів (рахунків/актів) обсяги експортованої електричної енергії, адже на даний час є чинна постанова НКРЕКП від 11.10.2022 №1305, якою внесені зміни до КСП, а саме в п.5.7 гл.ХІ, яким визначено, що обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається у період до приєднання ОСП до ІТС механізму: "для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії"; НКРЕКП у п.3 постанови від 11.10.2022 №1305 зобов`язала ОСП та Користувачів системи передачі в термін до 31.12.2022 привести діючі договори про надання послуг з передачі електричної енергії у відповідність до вимог, встановлених змінами, затвердженими цією постановою;
-           11.10.2022 НКРЕКП на своєму засіданні прийняла постанови щодо затвердження змін до КСП, а також до деяких нормативних актів НКРЕКП, необхідних для запровадження ITC механізму (механізм компенсації між операторами систем передачі); зміни до нормативної бази НКРЕКП розроблені в рамках процесу інтеграції України до ЄС та імплементації енергетичних Директив ЄС до законодавства України шляхом впровадження ключових положень Регламенту Комісії ЄС від 23.10.2010 №838/2010 про встановлення настанов стосовно механізму компенсації між операторами системи передачі та спільного регуляторного підходу до встановлення плати за передачу електроенергії; згадані постанови мають ознаки регуляторних актів, тому їх проекти пройшли усі кроки відповідно до визначеної процедури, включаючи схвалення Регулятором, що відбулось 19.07.2022, та відкрите обговорення зауважень і пропозицій до них, та погодження Антимонопольного комітету України; 
-          суд своїм рішенням фактично створив заборону ПрАТ "Укренерго" вчиняти певні "дії" протягом невизначеного часу в майбутньому, незважаючи на можливі зміни у законодавчому та договірному регулюванні відносин сторін (послалося на лист Верховного Суду України від 01.04.2014 "Аналіз практики застосування судами ст.16 ЦК").
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
23.          Верховний Суд ухвалою від 03.04.2023 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ПрАТ "Укренерго", розгляд касаційної скарги призначив у відкритому судовому засіданні на 03.05.2023, у судовому засіданні 03.05.2023 оголосив перерву до 17.05.2023. Верховний Суд ухвалою від 17.05.2023 оголосив перерву до 31.05.2023, а в судовому засіданні 31.05.2023 - до 07.06.2023.
24.          Верховний Суд ухвалою від 07.06.2023 задовольнив клопотання ПрАТ "Укренерго" та зупинив касаційне провадження у справі №910/8188/21 до завершення перегляду Великою Палатою Верховного Суду справи №910/14489/20, або до повернення справи колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.
25.          Верховний Суд ухвалою від 08.01.2024 задовольнив клопотання ТОВ "Артлекс-Енерджі" та поновив касаційне провадження у справі №910/8188/21 за касаційною скаргою ПрАТ "Укренерго", адже обставини, що викликали зупинення провадження у цій справі, усунені - Велика Палата Верховного Суду постановила ухвалу від 15.11.2023 про повернення справи №910/14489/20 колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для розгляду.
26.          Верховний Суд розгляд цієї справи призначив на 14.02.2024.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
27.          Учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються такі види договорів, зокрема договори про надання послуг з передачі (п.8 ст.4 Закону "Про ринок електричної енергії").
28.          Електрична енергія - це енергія, що виробляється на об`єктах електроенергетики і є товаром, призначеним для купівлі-продажу (п.26 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок електричної енергії").
29.          Передача електричної енергії - це транспортування електричної енергії електричними мережами оператора системи передачі від електричних станцій до пунктів підключення систем розподілу та електроустановок споживання (не включаючи постачання електричної енергії), а також міждержавними лініями (п.60 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок електричної енергії").
30.          Постачання електричної енергії - це продаж, включаючи перепродаж, електричної енергії (п.68 ч.1 ст.1 Закону "Про ринок електричної енергії").
31.          Згідно з п.5.1 гл.5 розд.XI КСП (тут і надалі у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про надання послуг з передачі електричної енергії визначає організаційні, технічні та фінансові умови, на яких ОСП здійснює передачу електричної енергії електричними мережами системи передачі. Договір встановлює обов`язки та права сторін у процесі передачі електричної енергії електричними мережами Оператора системи передачі від виробників до систем розподілу та споживачів, а також при здійсненні експорту електричної енергії.
32.          Укладення договорів про надання послуг з передачі електричної енергії є обов`язковою умовою надання Користувачам доступу до системи передачі (п.5.2 гл.5 розділу XI КСП).
33.          Суди попередніх інстанцій встановили, що 04.11.2020 ПрАТ "Укренерго" та ТОВ "Артлекс-Енерджі" уклали Договір, умови якого є типовими та затвердженими КСП.
34.          Постановою НКРЕКП №360 внесені зміни до КСП, зокрема, розділи 3-6 додатку 6 замінили трьома новими розділами 3-5 та у пп.2 п.4.1 розділу 3 вказали, що для розрахунків за цим Договором використовується плановий і фактичний обсяги Послуги; фактичний обсяг Послуги в розрахунковому місяці визначається відповідно до розділу ХІ КСП.
35.          ПрАТ "Укренерго" вважає, що на дату виникнення спірних правовідносин між ПрАТ "Укренерго" та ТОВ "Артлекс-Енерджі" постанова НКРЕКП №360 була чинною та підлягала виконанню усіма учасниками ринку електричної енергії на загальних підставах.
36.          Проте сторони виклали п.4.1 Договору без урахування внесених постановою НКРЕКП №360 змін, зазначивши, що для розрахунків за цим Договором використовується плановий і фактичний обсяг послуги; визначення фактичного обсягу послуги у розрахунковому місяці здійснюється: для ОСР на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР; для електропостачальників на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника; для споживачів електричної енергії, які мають намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами; для споживачів електричної енергії, які приєднані до мереж ОСП, незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку) на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами; для виробників електричної енергії на підставі даних щодо обсягів електричної енергії, необхідної для забезпечення власних потреб електричних станцій, на яких відсутня генерація.
37.          Тобто, суди попередніх інстанцій правильно встановили, що з умов Договору не вбачається надання послуг з передачі електричної енергії у обсягах експортованої електричної енергії.
38.          ПрАТ "Укренерго", посилаючись на передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК підставу касаційного оскарження, зазначив про відсутність висновків Верховного Суду про застосування постанови НКРЕКП №360 щодо внесення змін до договорів про надання послуг, які є додатками 5 та 6 до КСП. Також вказує, що висновки Великої Палати Верховного Суду, наведені у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, не можуть бути враховані, оскільки правовідносини у справі №910/9627/20 відмінні від фактичних обставин цієї справи (№910/8188/21).
39.          Такі доводи скаржника є необґрунтованими. 
40.          Велика Палата Верховного Суду в постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 зазначила, що у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин (п.31).
41.          Відповідно, враховуючи різноманіття можливих правовідносин, в межах яких відбувається застосування відповідної норми права, для забезпечення однакового застосування такої норми основними при визначенні подібних правовідносин мають бути ті ознаки, які впливають на їх матеріально-правове регулювання (тобто можливість застосування відповідної норми).
42.          З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків сторін спору) є основним, а два інші - додатковими. Суб`єктний і об`єктний критерії матимуть значення у випадках, якщо для застосування норми права, яка поширюється на спірні правовідносини, необхідним є специфічний суб`єктний склад цих правовідносин або їх специфічний об`єкт (п.97 постанови Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19).
43.          У цій справі ТОВ "Артлекс-Енерджі" звернулося до суду з позовом до ПрАТ "Укренерго" про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг з передачі електричної енергії за Договором при здійсненні експорту електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
44.          У справі №910/9627/20 АТ "ДТЕК Західенерго" звернулося до суду з позовом до ПрАТ "Укренерго" про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії.
45.          Верховний Суд у цій справі вважає, що справи №910/9627/20 та №910/8188/22 є подібними з огляду на предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, фактичні обставини справи, матеріально-правове регулювання спірних правовідносин, суб`єктний склад учасників спору та обраний спосіб захисту порушеного права.
46.          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 проаналізувала положення типового договору про надання послуг з передачі електричної енергії, а також пов`язане із цим національне і міжнародне законодавство та зробила, зокрема, такі висновки:
8.27.7. Через стягнення з імпорту та експорту елементів тарифу, які пов`язані із внутрішньою діяльністю та політиками, запропонована схема не відповідає статті 41 Договору про ЕС, яка передбачає, що "Мита й кількісні обмеження імпорту й експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі, і всі заходи, що мають подібний результат, між Сторонами забороняються". Згідно з прецедентним правом Європейського суду така заборона стосується мита, кількісних обмежень імпорту й експорту, а також всіх заходів, які мають аналогічний ефект. Зокрема, релевантним для питання тарифів на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в Україні є рішення Суду у справі номер С-305/17 FENS від 06.12.2018, в якому Суд постановив, що законодавство Словаччини, яке зобов`язує експортерів електроенергії сплачувати тарифи на послуги з передачі, порушує положення європейського права, що відповідає статті 41 Договору про ЕС. Суд постановив, що митні збори заборонені "незалежно від будь-якої мети, для якої вони були встановлені, та призначення отриманого від них доходу" {…}, адже "будь-яка плата, навіть невелика, яка накладається на товар через те, що він перетинає кордон, є перешкодою для руху такого товару." Така заборона застосовується навіть, якщо плата "не стягується на користь держави, не є дискримінаційною чи захисною по суті, і якщо товар, на який накладається плата, не складає конкуренції жодному вітчизняному продукту".
8.27.8. Той спосіб встановлення тарифу, що існує зараз, не повинен застосовуватися стосовно експорту та імпорту, оскільки він передбачає завищену плату і не відповідає Договору.
8.28. Також в Додатку до цього повідомлення Секретаріат вказав, що допоки "Укренерго" не бере участі в механізмі компенсації оператору системи передач електроенергії відповідно до Регламенту 838/2010, тарифи на послуги з передачі електроенергії, що покладені на виробників (В) та навантаження (Н) в Україні, не повинні включати жодних елементів, пов`язаних з впливом їх діяльності у транскордонних потоках. Із сферою застосування - Українська енергосистема складається з двох фізично роз`єднаних зон торгів і зон контролю: (1) Бурштинський енергетичний острів, що працює у синхронному режимі з енергосистемою континентальної Європи, об`єднаний із енергосистемою Словаччини, Угорщини та Румунії; та (2) решта української енергосистеми, яка працює в синхронному режимі та об`єднана з енергосистемою росії, Білорусі та Молдови. Ця зона об`єднана із енергосистемою Польщі, яка працює в асинхронному режимі.
8.29. За змістом статті 41 Договору про ЕС, щодо якої у повідомленні наведені висновки, встановлено заборону мита, а також заходів, що мають подібний результат, щодо імпорту та експорту енергопродуктів і матеріалів, для транспортування яких використовуються мережі. При цьому не виключається можливість впровадження таких заходів, якщо вони виправдані на підставі державної політики, безпеки чи з інших визначених підстав.
8.30. Тобто встановлена зазначеним положенням заборона стосується в рівній мірі застосування до операцій з експорту та імпорту енергопродуктів як мита, так і заходів щодо встановлення плати, яка за своєю природою є подібною до мита.
8.31. Наведений в листах Секретаріату ЕС аналіз дає підстави для висновку про те, що встановлена плата за передачу щодо обсягів експортованої електричної енергії є за своєю природою та з урахуванням її структури такою, що має розцінюватися як захід, який є подібним до мита, встановлення якого не відповідає нормам статті 41 Договору про ЕС та не є виправданим відповідно до пункту 2 цієї статті.
...
8.40. Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне зазначити, що 08.10.2020 на офіційній сторінці НКРЕКП розміщено повідомлення про оприлюднення проєкту Закону України "Про внесення змін до Закону України "Про ринок електричної енергії" щодо оплати послуг з передачі електричної енергії при експортних операціях та послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні імпорту та/або експорту електричної енергії" (https://www.nerc.gov.ua/news/oprilyudnyuetsya-proekt-zakonu-ukraini-pro-vnesennya-zmin-do-zakonu-ukraini-pro-rinok-elektrichnoi-energii-shchodo-oplati-poslug-z-peredachi-elektrichnoi-energii-pri-eksportnikh-operatsiyakh-), яким, з урахуванням рекомендацій, викладених у Повідомленні про відповідність "Україна - тариф на послуги з передачі та диспетчеризації електроенергії в частині тарифів на експорт та імпорт" від 28.05.2020, виданому Секретаріатом ЕС, запропоновано внести зміни до названого Закону. Зокрема, у статті 30 Закону про РЕ, яка визначає права та обов`язки виробника, пропонувалося доповнити пункт 10 частини третьої - виробники зобов`язані своєчасно та в повному обсязі сплачувати за електричну енергію, куплену на ринку електричної енергії, та за послуги, що надаються на ринку електричної енергії, уточненням, - (в тому числі за послуги з передачі електричної енергії та послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління при здійсненні імпорту та/або експорту електричної енергії). Зауваження та пропозиції до цього проєкту приймалися НКРЕКП до 09.11.2020.
8.41. З огляду на викладене Велика Палата Верховного Суду вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено умовами Договору про передачу та чинним законодавством.
8.42. За наведених обставин не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи доводи Скаржника (підпункти 4.9-4.12) про надання Позивачу послуги з передачі електричної енергії при її експортуванні, з посиланням на те, що її транспортування до енергосистеми іншої країни передбачає фізичне користування мережами ОСП, отже, така послуга має бути оплачена, тому та обставина, що у пункті 4.1 Договору про передачу нібито лише уточнено особливості визначення обсягу для певних видів діяльності, не звільняє останнього від обов`язку оплачувати електроенергію, щодо якої здійснюється експорт".
47.          Верховний Суд зазначає, що зміни до п.10 ч.4 ст.30 Закону "Про ринок електричної енергії", про які йдеться в п.8.40 постанови Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, законодавцем не внесені станом на момент розгляду цієї справи у судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій.
48.          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 встановила пріоритетність застосування міжнародного законодавства до спірних правовідносин та неможливість встановлення тарифів, що суперечать такому законодавству, та вказала, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено умовами Договору та чинним законодавством.
49.          Крім того, Верховний Суд неодноразово розглядав справи, відповідачем у яких було ПрАТ "Укренерго", а предметом спору - правовідносини з нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії та враховував вказані висновки Великої Палати Верховного Суду.
50.          Так, Верховний Суд в ухвалі від 27.09.2022 у справі №910/12326/20 за позовом ТОВ "ЕРУ Трейдінг" до ПрАТ "Укренерго" про визнання неправомірними дій щодо здійснення нарахування послуг з передачі електричної енергії в обсягах експортованої електричної енергії та зобов`язання здійснити перерахунок вартості/обсягу наданих послуг з передачі електричної енергії, зазначив, що суд касаційної інстанції враховує саме останню позицію Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладену у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20.
51.          Верховний Суд у постанові від 27.09.2022 у справі №910/9400/20 за позовом ТОВ "Д.Трейдінг" до ПрАТ "Укренерго" про зобов`язання припинити дії, спрямовані на нарахування послуг щодо експорту електричної енергії за договором про надання послуг з передачі електричної енергії та включення таких послуг до первинних документів, якими оформлюються послуги з передачі електричної енергії, врахував наявність висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20, зокрема, про те, що нарахування плати за послуги з передачі електричної енергії при здійсненні її експорту не передбачено чинним законодавством.
52.          ПрАТ "Укренерго" вважає, що у справі №910/9627/20 Велика Палата Верховного Суду не відступила від висновків Верховного Суду, наведених у постанові від 08.09.2021 у справі №640/3041/20 про застосування практики Суду ЄС у національній судовій системі. 
53.          Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 вказала таке:
8.20.Водночас Верховний Суд, розглядаючи складом колегії Касаційного адміністративного суду справу № 640/3041/20, у своїй постанові від 08.09.2021 дійшов висновку, що Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic не є джерелом права, яке застосовується адміністративним судом в розумінні статті 9 Конституції України та статті 7 Кодексу адміністративного судочинства України. Колегія вказала, що Суд ЄС діє лише в межах правової системи Європейського Союзу. При цьому, Верховний Суд бере до уваги, що, враховуючи європейський напрямок розвитку України, а також початок дії Угоди про асоціацію, правові позиції, сформульовані у рішеннях Європейського суду справедливості (Суду ЄС), можуть враховуватися адміністративними судами як аргументація, міркування стосовно гармонійного тлумачення національного законодавства України згідно з усталеними стандартами правової системи Європейського Союзу, однак не як правова основа (джерело права) врегулювання відносин, стосовно яких виник спір. До того ж, Рішення Суду ЄС у справі FENS vs Slovak Republic стосувалось країни-члена Європейського Союзу та правовідносин, які не є релевантними правовідносинам у розглянутій колегією справі.
8.22.Водночас у ширшому розумінні джерела права охоплюють зовнішнє вираження правових норм, а також положень, що дозволяють встановити зміст права. Так, саме у цьому значенні практика ЄСПЛ є джерелом права, яке дозволяє встановити зміст прав і свобод, визначених у Конвенції і протоколах до неї, хоча як джерело права вона окремо визначена у Законі України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та частині четвертій статті 11 ГПК України. Власне, сам ЄСПЛ неодноразово підкреслював саме таке значення своїх рішень. Так, у справі Opuz v. Turkey, No 33401/02, рішення від 09.06.2009 (§ 163), відзначаючи свою роль у перевірці вжиття національними органами всіх розумних заходів для уникнення порушення конвенційного права, ЄСПЛ відзначив: "Здійснюючи цю перевірку та враховуючи, що Суд надає остаточне авторитетне тлумачення прав і свобод, визначених у Розділі I Конвенції, Суд розгляне, чи в достатній мірі національні органи врахували принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав". У справі Ireland v. the United Kingdom, no. 5310/71, рішення від 18.01.1978 (§ 154), ЄСПЛ відзначив: "Рішення Суду фактично служать не тільки для вирішення тих справ, які передані на розгляд Суду, а й, у більш загальному вигляді, для прояснення, захисту та розвитку правил, встановлених Конвенцією, тим самим сприяючи дотриманню державами зобов`язань, які вони взяли на себе як Договірні Сторони".
8.23.Отже, рішення Суду ЄС належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ. Подібно до практики застосування рішень ЄСПЛ, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав".
54.          Крім того, Верховний Суд в ухвалі від 29.03.2023 у справі №918/686/21 відмовив у задоволенні клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке:
31. У клопотанні про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду скаржник зазначив про необхідність уточнити висновки, наведені у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 з метою більш чіткого і ясного викладення правової позиції щодо правового статусу рішень Суду Європейського Союзу та висновків Секретаріату Енергетичного Співтовариства. Вказав про необхідність відступу від висновку Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, що рішення Суду Європейського Союзу не є джерелом права, яке застосовується в розумінні ст.9 Конституції України (висновок, наведений у постанові від 08.09.2021 у справі №640/3041/20).
32. Разом з тим, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 однозначно вказала, що відповідна релевантна практика Суду Європейського Союзу має братися до уваги, у тому числі судами (п.8.32 постанови).
33. Велика Палата Верховного Суду також висловилася щодо статусу висновків Секретаріату Енергетичного Співтовариства (пункти 8.16 - 8.18 вказаної постанови).
55.          Вказане підтвердила Велика Палата Верховного Суду, повертаючи ухвалою від 15.11.2023 справу №910/14489/20 Верховному Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду для розгляду, в якій зазначила таке:
"25. Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що у справі №910/9627/20, яка перебувала у неї на розгляді, Велика Палата виснувала, що за частиною одинадцятою статті 2 Закону про РЕ суб`єкти владних повноважень, а також суди при застосовуванні норм цього Закону беруть до уваги правозастосовну практику Енергетичного Співтовариства та Європейського Союзу, зокрема рішення Суду ЄС (Європейського Суду, Загального Суду), практику Європейської Комісії та Секретаріату ЕС щодо застосовування положень актів законодавства ЄС, зазначених у цій статті.
Зважаючи на пункт "b" статті 67 Договору про ЕС, яким передбачено подання Секретаріатом ЕС щорічних звітів Раді Міністрів, офіційні висновки, оформлені іншим чином ніж щорічний звіт, не можуть бути взяті до уваги з метою встановлення змісту актів законодавства ЄС та застосування положень Договору про ЕС судами.
Рішення Суду ЄС, за висновком Великої Палати Верховного Суду, належить розцінювати як таке, що дозволяє встановити зміст положень актів законодавства Європейського Союзу, зазначених у статті 2 Закону про РЕ, врахуванню підлягають принципи, що випливають із його рішень щодо подібних питань, навіть якщо вони стосуються інших держав."
56.          Верховний Суд звертає увагу, що ПрАТ "Укренерго" у касаційній скарзі не посилається, зокрема, на п.2 ч.2 ст.287 ГПК та не обґрунтовує скаргу необхідністю відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
57.          З огляду на це, враховуючи, що після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних спірних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, а скаржник не вказав та не обґрунтував наявність підстав для відступу від такого висновку, а тому касаційне провадження у цій справі підлягає закриттю на підставі п.4 ч.1 ст.296 ГПК.
Щодо процесуальних порушень
58.          Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції відмовив у задоволенні клопотань відповідача про зупинення провадження до розгляду справи №640/27130/21 та про продовження строку розгляду апеляційної скарги відповідача до розгляду справи №640/27130/21; рішення судів попередніх інстанцій ухвалені на підставі неналежних доказів.
59.          Верховний Суд звертає увагу, що ПрАТ "Укренерго" у касаційній скарзі не послалося на підставу касаційного оскарження, передбачену п.4 ч.2 ст.287 ГПК у взаємозв`язку із відповідними пунктами ч.3 ст.310 ГПК, про що зазначив Верховний Суд в ухвалі від 03.04.2023 про відкриття касаційного провадження у цій справі.
60.          Отже, Верховний Суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження зазначив, що такі доводи скаржника не вважаються підставою для відкриття касаційного провадження.
61.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (ч.1 ст.300 ГПК).
62.          Більше того, зі змісту касаційної скарги не вбачається, які саме докази, на думку скаржника, є неналежними та які обставини, що мають суттєве значення, суд встановив на їх підставі. 
63.          Зазначене не вбачається також і зі змісту додаткових пояснень скаржника.
64.          Відповідно до ст.73 ГПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.
65.          Натомість у касаційній скарзі зазначено, що у мотивувальній частині рішень суди надали перевагу постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.08.2022 у справі №910/9627/20 над іншими доказами у справі.
66.          З огляду викладене, Верховний Суд лишає без уваги вказані доводи ПрАТ "Укренерго".
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
67.          Згідно з п.4 ч.1 ст.296 ГПК суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження виявилося, що Верховний Суд у своїй постанові викладав висновок щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, порушеного в касаційній скарзі, або відступив від свого висновку щодо застосування норми права, наявність якого стала підставою для відкриття касаційного провадження, і суд апеляційної інстанції переглянув судове рішення відповідно до такого висновку (крім випадку, коли Верховний Суд вважає за необхідне відступити від такого висновку). Якщо ухвала про відкриття касаційного провадження мотивована також іншими підставами, за якими відсутні підстави для закриття провадження, касаційне провадження закривається лише в частині підстав, передбачених цим пунктом.
68.          Верховний Суд дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження у цій справі.
Судові витрати
69.          Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про закриття касаційного провадження, судові витрати за розгляд касаційної скарги покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 234, 235, 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційне провадження за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду міста Києва від 24.11.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28.02.2023 у справі №910/8188/21 закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                    О. Кролевець