ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/10055/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Бенедисюка І.М. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" - Бухеника І.Б. - адвокат (ордер від 24.10.2023 серія ВС № 1237154),
відповідача -  товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс" - Пасенка В.П. - адвокат (ордер від 16.01.2024 серія АМ № 1075924),
третьої особи-1 -  Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - не з`яв., 
третьої особи-2 -  товариства з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" - не з`яв.,

розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" (далі - Залізниця)
на рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023
(суддя Картавцева Ю.В.) та 
постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023
(головуючий - суддя Руденко М.А., судді: Пономаренко Є.Ю. і Кропивна Л.В.)
у справі № 910/10055/20
за позовом Залізниці
до товариства з обмеженою відповідальністю "Укрінтросервіс"  (далі - ТОВ "Укрінтросервіс", Відповідач)  
про визнання недійсним договору,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Еврогрупмаш" (далі - ТОВ "Еврогрупмаш").

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

Залізниця звернулася до господарського суду міста Києва з позовними вимогами до ТОВ "Укрінтросервіс" про визнання недійсним договору від 27.11.2017 №Л/НХ-171426/НЮ, укладеного публічним акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b (далі - Договір).

Позов мотивовано тим, що договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено Договір, супроводжувалася антиконкурентими узгодженими діями між Відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено у рішенні Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.12.2019 № 63/112-р/к у справі № 3-01-11/2018 (далі - Рішення № 63/112-р/к) та пов`язаністю учасників торгів між собою. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Справа розглядалася господарськими судами неодноразово. 

Рішенням господарського суду міста Києва від 04.12.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021, позовні вимоги задоволено.

Постановою Верховного Суду від 10.06.2021: касаційну скаргу ТОВ "Укрінтросервіс" задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 04.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 у справі №910/10055/20 скасовано; справу №910/10055/20 направлено до господарського суду міста Києва на новий розгляд.

Так, у постанові від 10.06.2021 у справі № 910/10055/20 Верховний Суд зазначив, що для задоволення позовної вимоги про визнання недійсним оспорюваного правочину укладеного за результатами проведення відкритих торгів, які проведені на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) не достатньо лише констатації факту встановлення рішенням Антимонопольного комітету України антиконкурентних узгоджених дій відповідача та третьої особи-2 під час проведення процедури закупівлі без доведення позивачем, який у даному випадку є стороною цього правочину, таких фактів як: факту порушення його права та/або інтересу внаслідок вчинення правочину; факту проведення процедури закупівлі всупереч вимогам Закону; оспорювання або визнання рішення тендерного комітету недійсними, а відтак недійсності самого правочину, який укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом за результатом розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовником, який визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Звертаючись з позовом про визнання договору недійним, позивач мав, окрім іншого, довести обґрунтованість наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин, ураховуючи, що вказаний договір укладається за результатом проведених торгів.

Рішенням господарського суду міста Києва від 30.05.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023, у задоволенні позову відмовлено. 

Рішення та постанову мотивовано недоведеністю позивачем наявності в нього порушеного права чи охоронюваного законом інтересу внаслідок укладання Договору, а також, недоведеністю наявності підстав, з якими приписи чинного законодавства пов`язують можливість визнання договору недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі Залізниця просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачену пунктами 1, 4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає таке:
- суди попередніх інстанцій здійснили розгляд справи без урахування висновків Верховного Суду, які містяться в постановах від 27.03.2019 у справі                                      № 905/1250/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 20.02.2018 у справі                          № 925/550/17 щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме: статті 3, пункту 16 статті 1, частини першої статті 31, пункту 3 частини першої статті 30, пункту 7 частини першої статті 17 Закону, частини першої  статті 203, частини першої статті 215, статті  234 Цивільного кодексу України;
- на порушення вимог статей 73, 86, 236, 269 ГПК України суди не дослідили та не надали належної правової оцінки доказам, на які посилався позивач: довіреність від 11.08.2017, наказ від 10.07.2017 №1-К та статут ТОВ "Еврогрупмаш", які підтверджують повноваження ОСОБА_1. на посаді заступника директора по комерційним питанням ТОВ "Еврогрупмаш";
статут ТОВ "Укрінтросервіс" та наказ від 25.09.2017 № 1К, які підтверджують повноваження ОСОБА_1. на посаді директора ТОВ "Укрінтросервіс";
тендерна пропозиція (з додатками) ТОВ "Укрінтросервіс" у закупівлі UA-2017- 10-18-001059-Ь яку проводив позивач, а також тендерні пропозиції ТОВ "Еврогрупмаш" у інших закупівлях UA-2017-09-21-001264-Ь, UA-2017-11-13-000077-с, які подавалися та підписувалися особисто ОСОБА_1.;
- суди попередніх інстанцій посилаючись на судові рішення у справі                                          № 910/11625/21, розглянули дану справу № 910/10055/20 з порушенням вимог пунктів 4, 7 статті 75 ГПК України та всупереч висновків Верховного Суду, які містяться в постановах від 18.06.2019 у справі № 911/1657/18, від 12.06.2018 у справі № 927/976/17; 
- суд апеляційної інстанції належним чином не з`ясував обставин справи, зокрема, стану виконання позивачем грошового зобов`язання перед відповідачем, у зв`язку із чим, висновок суду про неефективність обраного у цій справі способу захисту здійснений всупереч висновкам Верховного Суду, які містяться у постановах від 26.05.2023 у справі № 905/77/21, від 01.03.2023 у справі № 522/22473/15-ц щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме статей 16, 215, 216 Цивільного кодексу України.

Залізницею подані письмові пояснення у справі, в яких скаржник зазначає про вчинення спірного Договору всупереч прав та інтересів позивача, як замовника у процедурі закупівлі, а також з порушенням інтересів держави і суспільства. 

Доводи інших учасників справи

За приписами частини першої статті 295 ГПК України учасники справи мають право подати до суду касаційної інстанції відзив на касаційну скаргу протягом строку, встановленого судом касаційної інстанції. У даному разі ухвалою Верховного Суду від 14.12.2023 учасникам справи було встановлено строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 08.01.2024. Проте ТОВ "Укрінтросервіс" відзив на касаційну скаргу подано лише 09.01.2024, тобто поза межами зазначеного строку. Водночас  положеннями ГПК України встановлено, що: 
- у суді касаційної інстанції касаційна скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції (стаття 301); 
- у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами (частина дев`ята статті 165).

Оскільки ТОВ "Укрінтросервіс" не подано відзив на касаційну скаргу у встановлений судом строк та не зазначено й не обґрунтовано поважних причин пропуску цього строку, Верховний Суд  розглядає справу за наявними в ній  матеріалами.

Від інших учасників справи відзиви на касаційну скаргу не надходили. 

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанцій у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

18.10.2017 регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ Українська залізниця" опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozorro" (https://prozorro.gov.ua/) оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-10-18-001059-b, згідно з якими предмет закупівлі: "Екскаватор" (Код ДК 021:2015:43260000-3 Механічні лопати, екскаватори та ковшові навантажувачі, гірнича техніка) у кількості 1 шт.; місце поставки товару: 81400, Україна, Львівська область, м. Самбір, вул. Промислова, 4; строк поставки товару: до 29.12.2017; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 2 797 600,00 грн; розмір мінімального кроку пониження ціни: 27 976,00 грн; математична формула, яка буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки: відсутня; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 09.11.2017 17:00 год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10.11.2017 15:10 год. після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону: 10.11.2017 14:49 год.
Тендерну документацію за цією закупівлею затверджено згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 18.10.2017 за №26 (зі змінами згідно із Протоколом засідання тендерного комітету від 02.11.2017 за №3).

Реєстр отриманих тендерних пропозицій свідчить про те, що свої пропозиції для участі у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b подали наступні учасники: ТОВ "Еврогрупмаш", код згідно з ЄДРПОУ: 39883361 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 14:40) та ТОВ "Укрінтросервіс" код згідно з ЄДРПОУ: 38390976 (дата та час подання тендерної пропозиції: 09.11.2017 16:53) та відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій, а також протоколу розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 №17, найбільш економічно вигідною визнано пропозицію учасника - ТОВ "Укрінтросервіс", із ціною тендерної пропозиції після закінченого аукціону - 2 742 000 грн. у т.ч. ПДВ.

14.11.2017 замовником в системі публічних закупівель оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем.

Залізницею і ТОВ "Укрінтросервіс" укладено Договір за умовами якого, ТОВ "Укрінтросервіс" зобов`язалося поставити Залізниці товар, зазначений в специфікації №1, а саме екскаватор АТЕК-881, у кількості 1 шт., а Залізниця зобов`язалася прийняти і оплатити такий товар.

Львівським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято Рішення №63/112-р/к, відповідно до якого ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінітросервіс" подали заявки на участь у торгах на закупівлю: "Екскаватор" "Код ДК 021-2015 (СРV):43260000-3 - Механічні лопати, екскаватори, ковшові навантажувачі, гірнича техніка" (ідентифікатор закупівлі UA-2017-10-18-001059-b), однак при цьому ТОВ "Еврогрупмаш" та ТОВ "Укрінтросервіс" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом і статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тобто узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у тендері.

Предметом позову у цій справі Залізницею визначено матеріально-правову вимогу позивача про визнання недійсним Договору, укладеного ПАТ "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" та ТОВ "Укрінтросервіс" за результатами проведення процедури закупівлі UA-2017-10-18-001059-b, підставою позову є те, що спірний договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено договір, супроводжувалася антиконкурентними узгодженими діями між Відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено Рішенням № 63/112-р/к.

Залізниця звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до                        ТОВ "Укрінтросервіс" про визнання недійсним, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.11.2017 № 17 рішення тендерного комітету у закупівлі № UA-2017-10-18-001059-b, про визнання пропозиції учасника ТОВ "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір (справа № 910/11625/21).

Рішенням господарського суду міста Києва від 12.07.2022 у справі №910/11625/21, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 та постановою Верховного Суду від 11.04.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Так, серед підстав заявленого позову у справі № 910/11625/21 було визначено порушення учасниками спірних торгів (ТОВ "Укрінтросервіс" та ТОВ "Еврогрупмаш") законодавства про захист економічної конкуренції та законодавства про публічні закупівлі, зокрема, вчинення учасниками антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів (пункт 4 частини першої статті 17 Закону) та обставину пов`язаності учасників спірних торгів через фізичну особу ОСОБА_1 (пункт 7 частини першої статті 17 Закону).

При розгляді справи № 910/11625/21 суди зазначили, що з огляду на приписи Закону (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), зокрема, пункт 4 частини першої статті 17 цього Закону, відхилити тендерну пропозицію учасників торгів з підстави вчинення узгоджених антиконкурентних дій замовник міг лише у випадку, якщо такий учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті   6, пунктом 1 частини першої статті   50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Однак, судами не було встановлено наявності на момент прийняття тендерним комітетом рішення,   оформленого Протоколом № 17, доказів, які свідчили б про притягнення ТОВ "Укрінтросервіс" до відповідальності; посилання позивача на Рішення №63/112-р/к не може бути покладене в основу судового рішення, оскільки Рішення №63/112-р/к не існувало на момент прийняття тендерним комітетом рішення, оформленого Протоколом № 17. 

Крім того, Рішенню № 63/112-р/к не надається преюдиційна сила в розумінні частини четвертої статті 75 ГПК України; у справі № 910/11625/21 тендерним комітетом було розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Укрінтросервіс"  на предмет відповідності її вимогам тендерної документації, і не було встановлено підстав для відхилення такої пропозиції; позовна вимога в даній справі не може бути спрямована до ТОВ "Укрінтросервіс", воно не проводило і не могло проводити відповідну публічну закупівлю і не приймало оспорюваного за позовом рішення.

Таким чином у межах справи № 910/11625/21 досліджувалися обставини проведення відкритих торгів та погодження тендерної пропозиції Відповідача і не встановлено порушень тендерного комітету філії Залізниці під час прийняття рішення про визнання пропозиції учасника ТОВ "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів на закупівлю екскаватора та про намір укласти з ним договір.

Суди попередніх інстанцій у даній справі № 910/10055/20, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позову, визнали необґрунтованим посилання Залізниці  на наявність підстав, визначених приписами статті 17 Закону для відхилення тендерної пропозиції, оскільки такі доводи фактично спрямовані на переоцінку обставин, яким вже надано правову оцінку в межах розгляду іншої справи   (№ 910/11625/21), рішення в якій набрало законної сили, тоді як зазначені обставини є підставою для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника, і не є підставою для визнання недійсним договору. 

Крім того, суди попередніх інстанцій зазначили, що Рішення № 63/112-р/к не існувало, як на момент прийняття замовником рішення про визнання пропозиції учасника ТОВ "Укрінтросервіс" переможцем відкритих торгів, так і на момент укладання Договору. 

Так, Залізниця не зазначила та не довела, яким чином Договір порушує її права та охоронювані законом інтереси, зважаючи, зокрема, на те, що Залізниця прийняла від ТОВ "Укрінтросервіс" екскаватор "АТЕК-881", про що складено акт приймання-передачі товару від 29.12.2018 №1.

Суди попередніх інстанцій, зважаючи на недоведеність позивачем наявності в нього порушеного права чи охоронюваного законом інтересу внаслідок укладання оспорюваного договору, а також, недоведеність наявності підстав, з якими приписи чинного законодавства пов`язують можливість визнання договору недійсним, дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Крім того, суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що фактично Договір був частково виконаний сторонами та саме по собі визнання недійсним Договору без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав сторін, що свідчить про неефективність обраного позивачем способу захисту порушеного права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.

Касаційне провадження за касаційною скаргою у справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої  статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1 та частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.

Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що  на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Враховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Предметом позову у даній справі № 910/10055/20 є визнання недійсним Договору, укладеного за результатами проведення процедури закупівлі,  підставою позову є те, що спірний договір укладено з порушенням антиконкурентного законодавства, оскільки процедура закупівлі, за результатами якої укладено Договір, супроводжувалася антиконкурентними узгодженими діями між Відповідачем та ТОВ "Еврогрупмаш", що встановлено Рішенням № 63/112-р/к та обставин пов`язаності учасників спірних торгів через фізичну особу ОСОБА_1.

Справа №    905/1250/18 (постанова від 27.03.2019) розглядалася за позовом керівника Слов`янської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі  Слов`янської міської ради до Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради та комунального підприємства Слов`янської міської ради "Водозниження" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю.

Суд касаційної інстанції залишаючи в силі рішення судів попередніх інстанцій погодився з висновками цих судів,  що учасники процедури закупівлі КП Слов`янської міської ради "Водозниження", КП "АТП 052814" та Управління житлово-комунального господарства Слов`янської міської ради є пов`язаними особами в розумінні пункту 19 частини першої статті 1 Закону, оскільки       усі ці юридичні особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи, а саме: засновника в особі Слов`янської міської ради, яка відповідно до установчих документів здійснює контроль над учасником процедури закупівлі і це відповідно до статті 30 цього Закону є підставою для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів та наявністю підстав для визнання недійсним рішення тендерного комітету та відповідно укладеного договору.

У справі № 925/550/17 (постанова від 20.02.2018) заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та Черкаської міської ради звернувся до господарського суду Черкаської області з даним позовом та просив: визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів Департаменту економіки від 30.08.2016, затвердженого протоколом оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 30.08.2016 № 82 на закупівлю робіт з реконструкції вул. Менделєєва від вул. Санаторної до вул. Ярослава Галана в місті Черкаси, а також визнати недійсним на майбутнє договір від 28.09.2016 № 323, укладений між Департаментом економіки, Департаментом архітектури і ТОВ "Автомагістраль-Центр" за результатами проведених відкритих торгів.  Позовна заява мотивована тим, що Департаментом економіки як замовником при оцінці пропозицій учасників процедури закупівлі порушено приписи статей 17, 28, 29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", оскільки учасники процедури не відповідали вимогам кваліфікаційних критеріїв (є пов`язаними особами). 

У справі № 910/114/19 (постанова від 10.06.2021) Національне антикорупційне бюро України звернулося до суду з позовом до Державної судової адміністрації України та товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" про визнання недійсним договору про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення. Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, порушенням процедури закупівлі, з посиланням на те, що ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К" є пов`язаними між собою особами.

Таким чином, справи №№ 905/1250/18, 910/114/19, № 925/550/17 та справа                     № 910/10055/20 є схожими в частині, що стосується предмета позову (визнання недійсним договору про закупівлю) з підстав наявності ознак пов`язаності учасників закупівлі, нормативно-правового регулювання спірних правовідносин (зокрема, приписів Закону, статей 203, 215 Цивільного кодексу України), а тому є подібними у контексті критеріїв, визначених Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19.

Закон (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Частиною першою статті 36 Закону передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства,

Загальні засади недійсності договорів та правові наслідки визначені статтею 215 ЦК України, в якій закріплено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 3 Закону визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 17 закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника.

За змістом пункту 16 частини першої статті 1 Закону пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи;
- фізичні особи-члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу або вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі безпосередньо або через більшу кількість пов`язаних фізичних чи юридичних осіб, що здійснюється, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу, результати голосування, а також вчинення правочинів, що надають можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Згідно з наведеними позиціями Верховного Суду, факт пов`язаності учасників процедури закупівлі є порушенням принципу добросовісної конкуренції, що призводить до визначення переможця торгів не в результаті конкурентного відбору, тобто за відсутності конкуренції, та є підставою для визнання укладеного за результатами такої закупівлі договору недійсним. При цьому, факт пов`язаності слід встановлювати в кожному конкретному випадку на підставі доказів, які містяться в матеріалах справи та у відповідності із визначеними пунктом 16 статті 1 Закону ознаками.

Обґрунтовуючи свої вимоги Залізниця вказує, зокрема, на обставину пов`язаності учасників під час участі у закупівлі UA-2017-10-18-001059-b через призму повноважень ОСОБА_1., якими він одночасно був наділений кожним із учасників.

Проте, суди попередніх інстанцій не з`ясували зазначених обставин на предмет пов`язаності учасників та порушення/не порушення ними в такий спосіб принципу добросовісної конкуренції, що свідчить про розгляд справи без урахування висновків Верховного Суду, які містяться в постановах від 27.03.2019 у справі № 905/1250/18, від 10.06.2021 у справі № 910/114/19, від 20.02.2018 у справі   № 925/550/17. 

Таким чином, суди попередніх інстанцій не з`ясували обставин пов`язаності учасників процедури закупівлі між собою, та не дослідили їх на предмет наявності ознак, передбачених пунктом 16 статті 1 Закону та всупереч вимогам статей 73, 86, 236, 269 ГПК України, не дослідили та не надали належної правової оцінки доказам, на які посилався Позивач для підтвердження цих обставин.

Крім того, суди попередніх інстанцій, відхиляючи Рішення № 63/112-р/к як один із доказів у справі, виходили з відсутності зазначеного рішення як на момент прийняття позивачем рішення про визнання пропозиції відповідача переможцем відкритих торгів, так і на момент укладення Договору.

Відповідно до частини першої, другої статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Рішення № 63/112-р/к та матеріали антимонопольної справи підпадають під визначення доказів у розумінні статті 73 ГПК України та підлягають перевірці на предмет їх належності й допустимості у загальному порядку. Зазначені докази мали бути досліджені судами під час розгляду цієї справи, незалежно від наявності чи відсутності в них ознак преюдиціальності, про що зазначили суди попередніх інстанцій як підставу для відхилення таких доказів.

Водночас стаття 75 ГПК України визначено підстави звільнення від доказування.

Так, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (частина четверта статті 75 ГПК України).

Відповідно до частини сьомої статті 75 ГПК України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Верховний Суд у постанові від 18.06.2019 у справі № 911/1657/18 зазначив що, преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме фактам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), але не правовій оцінці таких фактів, здійсненій іншим судом чи іншим органом, який вирішує господарський спір. Преюдицію утворюють виключно ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивості преюдиціальності. Тобто преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин.

Подібні висновки містяться також в постанові Верховного Суду від 12.06.2018 у справі № 927/976/17.

Суди попередніх інстанцій в порядку преюдиціальності здійснили посилання на рішення господарського суду міста Києва від 12.07.2022, постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2022 та постанову Верховного Суду від 11.04.2023 у справі № 910/11625/21.

Однак суди у справі  № 910/11625/21 аргументували своє рішення, зокрема: тим, що відхилити тендерну пропозицію учасників торгів з підстав вчинення антиконкурентних узгоджених дій замовник міг лише у випадку, якщо такий учасник протягом трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 частини першої статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосується спотворення результатів торгів (тендерів); відхиленням Рішення № 63/112-р/к як доказу, з підстав його відсутності на момент прийняття тендерним комітетом оскаржуваного рішення; процесуальною неможливістю пред`явлення позивачем позовної вимоги до відповідача, як до особи, яка не приймала цього рішення тендерного комітету.

Таким чином, у справі № 910/11625/21 судами не досліджувалися та не встановлювалися обставини, які є підставою позову у цій справі № 910/10055/20, зокрема щодо пов`язаності учасників закупівлі та вчинення ними інших антиконкурентних узгоджених дій. Посилання судів попередніх інстанцій в порядку преюдиціальності на такі судові рішення без самостійного дослідження і встановлення обставин, які виступають підставою позову у справі № 910/10055/20 суперечить вимогам статті 75 ГПК України.

Крім того, обґрунтовуючи свої позовні вимоги Залізниця посилалася  на рішення господарського суду Львівської області від 24.09.2020 у справі № 914/938/20, залишене без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 та постановою Верховного Суду від 08.07.2021, якими ТОВ "Укрінтросервіс" відмовлено у задоволенні позову до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним Рішення № 63/112-р/к.

Відповідно до статті 236 ГПК України законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Верховний Суд зазначає, що у цій справі суди не надали відповідь на всі істотні питання, що мають значення для вирішення спору, не повністю дослідили зібрані у   справі докази.

Отже, Верховний Суд зазначає, що судами попередніх інстанцій не було досліджено фактичні обставини, зокрема встановлені судовими рішеннями у       справі № 914/938/20, що набрали законної сили. При цьому, фактичні обставини мають преюдиційне значення у   цій справі (вони не підлягають доказуванню), а отже їм має бути надана належна правова оцінка, в    тому числі щодо порушення ТОВ "Укрінтросервіс" норм Закону (що тягне недійсність правочину, укладеного за результатом проведення процедури закупівлі).

Водночас суд касаційної інстанції в силу імперативного припису частини другої статті 300 ГПК України не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Під час розгляду даної справи суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що визнання недійсним Договору без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав сторін, що свідчить, на думку суду, про неефективність обраного позивачем способу захисту порушеного права у спірних правовідносинах.

Однак вирішуючи питання про ефективність обраного позивачем способу захисту суд апеляційної інстанції не враховував, що під час виникнення спірних правовідносин, а також під час вирішення спору в судовому порядку позивач не сплатив на користь відповідача кошти, які є вартістю товару за Договором. Отже, Договір зі сторони позивача щодо сплати вартості товару не виконаний, а відтак, правові підстави для пред`явлення позовної вимоги про стягнення цих коштів відсутні.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції вимогам процесуального закону (зокрема, статтям 86, 236  ГПК України) не відповідають.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги 

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.                         

Отже, касаційна скарга Залізниці підлягає задоволенню; рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

У новому розгляді справи суду необхідно врахувати викладене, встановити обставини і дослідити докази, зазначені в цій постанові, надати їм і доводам сторін належну правову оцінку і вирішити спір відповідно до закону.

За результатами нового розгляду справи має бути вирішено й питання стосовно розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями  300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі регіональної філії "Львівська залізниця" задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 30.05.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 07.11.2023 у справі № 910/10055/20 скасувати.

Справу передати на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                           І. Булгакова

Суддя                                                                                           І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                             Т. Малашенкова