УХВАЛА

26 лютого 2024 року 
м. Київ

cправа №  910/6990/23 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Кібенко О.Р.- головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І., 

розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест"
на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023
та   постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест" (далі - ТОВ "Транстрейд Інвест")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - ТОВ "Оператор ГТС")
за участю третьої особи, які не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі - Банк)
про визнання продовженим строку виконання зобов`язання та про визнання вимоги такою, що не підлягає виконанню,
В С Т А Н О В И В:
1.          ТОВ "Транстрейд Інвест" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Оператор ГТС", в якому просить суд визнати продовженим строк виконання зобов`язання ТОВ "Транстрейд Інвест" щодо поставки товару за договором від 26.01.2022 на період дії форс-мажорних обставин, обумовлених військовим вторгненням російської федерації на територію України та введенням в Україні воєнного стану згідно Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 та визнати такою, що не підлягає виконанню вимогу ТОВ "Оператор ГТС" про сплату коштів за банківською гарантією №52-22.
2.          Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги, позивач зазначає про наявність підстав для застосування до правовідносин сторін п.8.4 укладеного сторонами договору від 26.01.2022 №4600005254 про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів), за змістом якого при настанні обставин непереборної сили виконання зобов`язань за цим договором продовжується на строк дії вказаних обставин; позивач вважає безпідставним та неправомірним подання відповідачем 27.04.2023 до Банку вимоги про сплату грошових коштів у сумі 1 013 850,00 грн за банківською гарантією №52-22 (нова редакція від 13.01.2022) та вказує, що такі дії відповідача порушують права та інтереси позивача.
3.          Господарський суд міста Києва рішенням від 31.08.2023, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023, в задоволенні позовних вимог відмовив.
4.          Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, таким:
-          на виконання умов укладеного між сторонами договору позивач поставив, а відповідач прийняв товар на загальну суму 10  081 800,00 грн; товар на суму 4 948 399,20 грн був поставлений позивачем у строк, що передбачений укладеним між сторонами договором, а товар на суму 5 133 400,80 грн - із порушенням встановленого строку; вартість недопоставленого за договором товару складає 10 195 200,00 грн;
-          непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести, а не лише таким, що викликає складнощі, або є економічно невигідним; сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами;
-          весь товар, який був поставлений позивачем відповідачу на підставі договору був поставлений у період з 14.04.2022 по 12.08.2022, тобто після направлення позивачем відповідачу листа про настання форс-мажорних обставин; позивач у період дії форс-мажорних обставин, про існування яких зазначено у сертифікаті Львівської торгово-промислової палати від 16.01.2023 №4600-23-0182, здійснював поставку товару, а саме світильників та освітлювальної арматури відповідачу;
-          на дату підписання додаткової угоди від 11.08.2022 №2 щодо внесення змін до специфікації до договору в частині поліпшення предмету закупівлі (поставки товару іншого виробника) та прийняття позивачем на себе відповідних зобов`язань, останній достеменно знав про обмежувальні заходи в портах України, які існували, в тому числі і на момент підписання такої угоди;
-          обставини, на які посилається позивач не призвели до неможливості виконання умов договору щодо поставки товару;
-          оскільки доводи позивача про відсутність підстав для притягнення його до відповідальності у зв`язку із продовженням строку виконання зобов`язання за договором на період дії форс-мажорних обставин підтвердження не знайшли, твердження позивача щодо визнання вимоги про сплату грошових коштів за банківською гарантією такою, що не підлягає виконанню, є необґрунтованими;
-          у специфікації, яка укладена до додаткової угоди №2, зазначено, що термін поставки становить 120 днів від підписання основного договору, тобто до 26.05.2022, тоді як сама додаткова угода №2 укладена 11.08.2022; з матеріалів справи вбачається, що світильники, які визначені в специфікації до основного договору, були поставлені з порушенням встановленого терміну;
-          відповідач як бенефіціар обґрунтовано звернувся до Банку із вимогою про виплату банківської гарантії;
-          позивач не обґрунтовував свої вимоги посиланням нікчемність додаткової угоди №2 до договору; окрім цього, додаткова угода №2 укладена на підставі п.3 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі";
-          поведінка позивача у правовідносинах з відповідачем є суперечливою та недобросовісною в питанні визначення строку поставки товару та  укладення додаткової угоди №2 до договору.
5.          25.12.2023 ТОВ "Транстрейд Інвест" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023, в якій просить їх скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
6.          Верховний Суд ухвалою від 12.01.2024 касаційну скаргу ТОВ "Транстрейд Інвест" залишив без руху на підставі ч.2 ст.292 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК) як таку, що оформлена з порушенням вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК.
7.          05.02.2024 до Верховного Суду від скаржника надійшла подана 18.01.2024 заява про усунення недоліків касаційної скарги, з урахуванням вимог ухвали Верховного Суду від 12.01.2024.
8.          На виконання вимог п.5 ч.2 ст.290 ГПК скаржник в касаційній скарзі з урахуванням заяви про усунення недоліків посилається на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 ч.2 ст.287 ГПК:
1)          суд апеляційної інстанції не здійснив посилання на висновки Верховного Суду щодо застосування норм права (зокрема ст.27 Закону "Про публічні закупівлі", статті 546, 560-569 Цивільного кодексу України (далі - ЦК)) стосовно забезпечення банківською гарантією договору, який укладається відповідно до Закону "Про публічні закупівлі"; суд мав можливість, але не послався на постанову Верховного Суду від 08.11.2022 у справі №910/1635/21; наведена правова позиція визначає необхідність встановлення порушення основного зобов`язання; суд не дослідив відсутність строку поставки та, відповідно, відсутність порушення позивачем зобов`язання поставити товар; також суд апеляційної інстанції не здійснив посилання на висновки Верховного Суду стосовно своєї мотивації, що позивач в суді першої інстанції не заявив позовну вимогу про нікчемність договору;
2)          Закон "Про публічні закупівлі" в частині забезпечення договору передбачає відмінність у порівнянні з ЦК; суди попередніх інстанцій не послалися на висновки Верховного Суду щодо застосування спеціальних норм права - п.9 ч.1 ст.1 та ст.27 Закону "Про публічні закупівлі", а саме щодо забезпечення банківською гарантією всього договору зі всіма його основними та додатковими зобов`язаннями; позивач не знайшов постанову Верховного Суду, в якій викладено правову позицію щодо застосування банківської гарантії, яка одночасно забезпечує всі зобов`язання за договором, який укладається на виконання Закону "Про публічні закупівлі".
9.          Скаржник, зокрема, вказує:
-          суди не дослідили посилання позивача, якими він обґрунтовував другу позовну вимогу - визнати вимогу відповідача банку гаранту про сплату гарантійного платежу такою, що не підлягає виконанню; 
-          суди не врахували що в п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2 вказано новий товар в кількості 960 штук; цей товар не було запропоновано позивачем під час процедури закупівлі, не було вказано в договорі; суди не досліди зміст додатку №1 та додатку №2, які додавалась до додатковї угоди №2; товар, який вказано в п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2, є новим товаром і щодо цього нового товару додатковою угодою №2 не встановлено строк поставки; в цій додатковій угоді (в специфікації) встановлено строк поставки 120 днів від дня укладання договору, тобто цей строк завершився 25.05.2022; відповідач, відповідно до ст.530 ЦК, не заявляв вимогу поставити товар, який вказано в п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2; 
-          щодо додаткової угоди №2 суди послались лише на те, що в ній вказано підставою її прийняття покращення якості предмета закупівлі з посиланням на п.3 ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі"; суд апеляційної інстанції залишив без дослідження зміст ч.5 ст.41 Закону "Про публічні закупівлі", якою передбачено права сторін договору вносити зміни в договір лише з врахуванням визначених підстав; цією нормою заборонено доповнювати договір новим товаром; підстава покращення якості предмета закупівлі може застосовуватись лише до товару, який вказано в договорі; ця підстава не може застосовуватись до закупівлі нового товару іншого виробника; з урахуванням змісту додатку №1 та додатку №2 в редакції додаткової угоди №2 фактично відбулось доповнення договору новим товаром; відповідач уклав договір та здійснив закупівлю цього товару без проведення процедури закупівлі згідно Закону "Про публічні закупівлі"; апеляційний суд не врахував нікчемність додаткової угоди №2 в частині п.6 та п.14 нової редакції специфікації; суд зазначив, що позивач в суді першої інстанції не заявив позовну вимогу про визнання договору нікчемним; суд не врахував, що відповідно до ч.2 ст.215 ЦК недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин), що у цьому випадку визнання такого правочину недійсним судом не вимагається;
-          суди не дослідили, що відповідач мав право застосувати умови банківської гарантії вже 26.05.2022 (після завершення строку поставки), а також і на наступний день після укладання додаткової угоди №2, але не зробив цього; суди не дослідили, що позивач не виконав частину зобов`язання з поставки товару, який вказано в п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2, не дослідили, що після завершення строку поставки товару до надіслання відповідачем вимоги банку гаранту про сплату гарантійного платежу минуло 8 місяців; такий тривали проміжок часу підтверджує, що відповідач надіслав вимогу банку гаранту не через несвоєчасну поставку товару, який вказано в видаткових накладних, а через непоставку товару, який вказано в п.6 та п.14 специфікації в редакції додаткової угоди №2; суди не застосували закон, який повинен застосовуватись, а саме норми ч.2 ст.215, статей 216, 563, 610 ЦК.
10.          В заяві про усунення недоліків скаржник обґрунтовує подібність правовідносин у цій справі, та у справі №910/1635/21,а також, зокрема, зазначає:
-          оскільки щодо частини товару не визначено строк поставки, то щодо цієї частини основного зобов`язання не існує факту, який свідчить про порушення зобов`язання, і, як наслідок, до цього зобов`язання не може застосовуватись банківська гарантія; 
-          враховуючи висновок, наведений у постанові Верховного Суду від 08.11.2022 у справі №910/1635/21, якщо строк виконання зобов`язання не визначено, то суди не можуть встановити факт невиконання принципалом основного зобов`язання і, відповідно, не буде встановлено правомірність вимоги бенефіціара про сплату гарантійного платежу;
-          апеляційний суд не встановив та не мотивував, яка частина основного зобов`язання не виконана; внаслідок цього суд не врахував норму ч.3 ст.563 ЦК та правову позицію Верховного Суду, яка наведена в постанові від 08.11.2022 у справі №910/1635/21, а саме, що суд повинен досліджувати обставини невиконання принципалом основного зобов`язання.
11.          Відповідно до ч.3 ст.174 ГПК, якщо позивач усунув недоліки позовної заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання до господарського суду та приймається до розгляду, про що суд постановляє ухвалу в порядку, встановленому ст.176 цього кодексу.
12.          Оскільки суд касаційної інстанції має застосовувати вказані вимоги до касаційних скарг, то з огляду на те, що скаржник усунув недоліки касаційної скарги в строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного подання та є такою що відповідає вимогам ст.290 ГПК, у зв`язку з чим відповідно до правил ст.294 ГПК необхідно відкрити касаційне провадження у справі.
Керуючись статтями 174, 234, 235, 287, 288, 290, 294, 301 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
У Х В А Л И В:
1.          Відкрити касаційне провадження у справі №910/6990/23 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест".
2.          Призначити до розгляду справу №910/6990/23 за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Транстрейд Інвест" на рішення Господарського суду міста Києва від 31.08.2023 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 на 27 березня 2024 року о  14:20 у відкритому судовому засіданні у приміщенні Касаційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. О. Копиленка, 6, в залі судових засідань №328.
3.          Надати учасникам справи строк для подання відзиву на касаційну скаргу до 13.03.2024.
4.          Явка представників учасників справи не є обов`язковою.
5.          Роз`яснити учасникам справи, що відповідно до ч.3 ст.196 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється на підставі наявних у суду матеріалів.
6.          Роз`яснити учасникам справи про можливість участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції, зокрема, поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів відповідно до ч.4 ст.197 Господарського процесуального кодексу України та Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21.
7.          Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати на сторінці суду на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою: https://supreme.court.gov.ua/supreme/.
8.          Витребувати з Господарського суду міста Києва та/або Північного апеляційного господарського суду матеріали справи №910/6990/23.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                                        В. Студенець