ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2024 року 
м. Київ

cправа №  922/2331/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючої), Бенедисюка І.М. і Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,

представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Біонік" - Тиховліса В.Р. - адвокат (довіреність від 17.11.2023 б/н),
відповідача - Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - Данилова К.О. (у порядку самопредставництва), 
третьої особи - товариства з обмеженою відповідальністю "Септомакс" - не з`яв., 

розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Біонік" (далі- ТОВ "Біонік") 
на рішення господарського суду Харківської області від 19.04.2023
(суддя Шарко Л.В.) та 
постанову  Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2023
(головуючий - суддя Істоміна О.А., судді: Попков Д.О. і Стойка О.В.)
у справі № 922/2331/22
за позовом ТОВ "Біонік" 
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК)
про визнання недійсними пунктів рішення,
третя особа, яка не заявляє самостійних вимоги щодо предмета спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Септомакс" (далі - ТОВ "Септомакс"). 

ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "Біонік" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до територіального відділення АМК в якому просить:
- визнати недійсними та скасувати пункти 1, 4, 7, 10 резолютивної частини рішення адміністративної колегії територіального відділення АМК від 14.09.2022 № 70/35-р/к (далі - Рішення АМК) у справі № 2/01-241-21, у частині, що стосується ТОВ "Біонік";
- визнати недійсними та скасувати пункти 3, 6, 9, 12 резолютивної частини Рішення АМК.

Позовні заяви мотивовано тим, що оспорюване рішення винесене при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Харківської області від 19.04.2023, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2023, у задоволенні позову відмовлено. 

Оскаржувані судові рішення мотивовані необґрунтованістю позовних вимог позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

У касаційній скарзі ТОВ "Біонік"  просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 19.04.2023 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 і прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ 

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу 

Обґрунтовуючи підстави для відкриття касаційного провадження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), скаржник зазначає:
- судами попередніх інстанцій не враховано висновки щодо застосування норм права, а саме частини першої статті 5, частини першої та пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50, частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), викладені у постановах  Верховного Суду від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19;
- судами першої та апеляційної інстанцій не враховано висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 та винесено рішення, яке ґрунтується на висновках відповідача, які мають переважно ймовірнісний характер і зроблені на припущеннях;
- відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та абзацу п`ятого пункту 2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р у подібних правовідносинах.

Доводи інших учасників справи

У відзиві на касаційну скаргу територіальне відділення АМК заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх помилковість та про законність і обґрунтованість рішення судів попередніх інстанцій, і просить оскаржувані рішення і постанову залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Судами попередніх інстанції у розгляді справи з`ясовано й зазначено, зокрема, таке.

Рішення АМК:
- визнано, що ТОВ "Септомакс" і ТОВ "Біонік",  вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своїх тендерних пропозицій під час їх підготовки та участі у торгах на закупівлю "ДК 021:2015: 24320000-3 - Основні органічні хімічні речовини (Етанол)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-08-15-001286-а, далі - Торги №1) проведеної Слов`янською філією державної установи "Донецький обласний центр контролю та профілактики хвороб Міністерства охорони здоров`я України" (пункт 1 резолютивної частини Рішення АМК);
- за зазначене порушення накладено на ТОВ "Біонік" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 3 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, що ТОВ "Септомакс" і ТОВ "Біонік", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своїх тендерних пропозицій під час їх підготовки та участі у торгах на закупівлю "код ДК 021:2015: 24320000-3 Основні органічні хімічні речовини (Спирт)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2017-11-27-000528-b, далі - Торги №2) проведеної Вуглегірською тепловою електричною станцією ПАТ "Центренерго" (пункт 4 резолютивної частини Рішення АМК);
- за зазначене порушення накладено на ТОВ "Біонік" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 6 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, що ТОВ "Септомакс" і ТОВ "Біонік", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своїх тендерних пропозицій під час їх підготовки та участі у торгах на закупівлю "код ДК 021:2015: 24320000-3 Основні органічні хімічні речовини (Спирт)" (ідентифікатори закупівель в системі "Prozorro": UA- 2017-12-22-000556-а, далі - Торги № 3) проведеної Вуглегірською тепловою електричною станцією ПАТ "Центренерго" (пункт 7 резолютивної частини Рішення АМК);
- за зазначене порушення накладено на ТОВ "Біонік" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 9 резолютивної частини Рішення АМК);
- визнано, що ТОВ "Септомакс" і ТОВ "Біонік", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своїх тендерних пропозицій під час їх підготовки та участі у торгах на закупівлю "ДК 021:2015 "24320000-3 Основні органічні речовини (етиловий спирт 96% або еквівалент)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro": UA-2018-03-02-001338-с, далі - Торги № 4, проведеної комунальним закладом "Дніпропетровське обласне патологоанатомічне бюро" (пункт 10 резолютивної частини Рішення АМК);
- за зазначене порушення накладено на ТОВ "Біонік" штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 12 резолютивної частини Рішення АМК).

ТОВ "Біонік" не погодився з Рішенням АМК та зазначив таке.  

1. У пункті 5.1 Рішення АМК зазначається, що учасники торгів, тобто ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" завантажували тендерні пропозиції на спірні торги, здійснювали вхід на аукціон у торгах, вхід до електронного кабінету платника податків, вхід через систему інтернет-банкінгу до банківського рахунку ТОВ "Біонік" та подачу податкової звітності протягом періоду проведення торгів з однієї і тієї ж ІР-адреси НОМЕР_1 . Позивач зазначає, що використання однієї і тієї ж IP-адреси не свідчить про пов`язаність учасників.

Крім того, ІР- адреса пристрою в мережі інтернет не обов`язково належить одному пристрою, а з великою долею вірогідності означає пристрій, з якого провайдер інтернету "випускає" в мережу Інтернет користувачів, підключених до такого провайдера. У тому числі, одна ІР-адреса в мережі інтернет може відображати не один комп`ютер, а певну кількість комп`ютерів, яких провайдер інтернету відображає в мережі під однією ІР-адресою. Крім того, з Рішення АМК вбачається, що ТОВ "Телеміст" не повідомило відповідачу жодної інформації, які б свідчила про спільне навмисне використання позивачем та ТОВ "Септомакс" однієї ІР-адреси.

На період підготовки позовної заяви позивачем на веб-сайті https://2ip.ua розміщена зовсім інша інформація про особу - провайдера цієї адреси, а саме - провайдер, який використовує цю адресу, - це ISP "Фрегат", розташований за адресою: 49094, м. Дніпро, вул. Набережна Перемоги, 26Б. Тож на переконання позивача, це свідчить про те, що у період проведення торгів (2017-2018 роки) вказана ІР-адреса могла знаходитися в управлінні третьої особи-провайдера (не в управлінні ТОВ "Телеміст"), яка за допомогою вказаної адреси забезпечувала вихід до мережі інтернет підключених до такого провайдера користувачів.

Про це свідчить, як вказує позивач, також той факт, що у період, який розглядається у рішенні (кінець 2017 року - початок 2018 року) ТОВ "Септомакс" мало у користуванні приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Каруни, буд.137, що знаходиться на відстані 2,74 км. від місця реєстрації позивача (м. Дніпро, вул. Берегова, 133). А, отже, і позивач, і ТОВ "Септомакс" могли із вказаних адрес підключатися до одного провайдера та мати єдину "зовнішню" ІР-адресу.

2. Посилання у Рішенні АМК, що ОСОБА_1 була вказана уповноваженою особою ТОВ "Біонік" при відкритті та обслуговуванні рахунку ТОВ "Біонік" у АТ КБ "Приватбанк". При цьому, відповідачем не з`ясовувалося яку посаду займала ОСОБА_1 у ТОВ "Біонік" та чи мала вона організаційно-розпорядчі функції, які дозволяли б їй впливати на участь ТОВ "Біонік" у торгах та узгоджувати поведінку ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік". ОСОБА_1 не займала офіційну посаду в ТОВ "Біонік" на момент відкриття рахунку ТОВ "Біонік" та не мала можливості впливу на діяльність ТОВ "Біонік", прийняття рішень щодо діяльності ТОВ "Біонік" на ринку, в тому числі в межах діяльності щодо участі у процедурах закупівель. Вказування ОСОБА_1 уповноваженою особою ТОВ "Біонік" в АТ КБ "Приватбанк" у момент відкриття рахунку обумовлюється тим, що остання на той час була працевлаштована у ФОП ОСОБА_4, одним з видів діяльності якого було надання послуг бухгалтерського супроводу діяльності підприємств, тож ОСОБА_1 як бухгалтер здійснювала ведення бухгалтерського обліку ТОВ "Біонік", і, відповідно, була вказана уповноваженою (контактною) особою в АБ КБ "Приватбанк" без права проведення банківських операцій.

3. ТОВ "Біонік"  не погоджується з пунктом 5.3 Рішення АМК де зазначається, що ТОВ "Септомакс" не здійснювало кроків зі зниження цінових пропозицій у Торгах №1, №2, №4, що свідчить про його незацікавленість у здобутті перемоги на торгах та впевненість ТОВ "Біонік" у перемозі на торгах, що підтверджує відсутність конкуренції між учасниками торгів завдяки погодженій і скоординованій поведінці. Так, за твердженням позивача поведінка учасників справи була різною у всіх чотирьох розглядуваних у справі торгах. А небажання ТОВ "Септомакс" зменшувати цінову пропозицію виглядає цілком логічним, з урахуванням незначної суми закупівлі, а саме: в Торгах №2 у ТОВ "Біонік" була значно нижча первинна цінова пропозиція, ніж у ТОВ "Септомакс", тому у ТОВ "Біонік" не було підстав в процесі торгів подавати ще нижчу цінову пропозицію (пункт 24 Рішення АМК) проте, вказані торги були відмінені; Торги №3 - це повторні торги замовника №2 щодо закупівлі товарів, які не були придбані за результатами Торгів №2, так як Торги № 2 було відмінено. Це, зокрема, вбачається із однакового замовника, однакової очікуваної вартості предмета закупівлі, тим, що Торги №3 було призначено через тиждень (22.12.2017) після відміни Торгів №2 (15.12.2022), та текстами оголошень про проведення процедур закупівель. Первинні пропозиції ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" на Торгах №3 дорівнювали остаточним пропозиціям на Торгах №2, тобто учасники визначилися із можливими ціновими пропозиціями на торги.

Також, за твердженням позивача, третій учасник Торгів № 3 - ТОВ "Біохім-Фарма ЛТД" подав цінову пропозицію, яка була майже в два рази нижчою, ніж цінові пропозиції ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік". Близькість цінових пропозицій ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" означає визначення ними цінових пропозицій орієнтовно за ринковими цінами з різницею, яка обумовлюється логістикою, оптовими цінами для учасника або рівнем рентабельності; зазвичай настільки низька цінова пропозиція, як у ТОВ "Біохім-Фарма ЛТД", означає, що у пропозиції учасника не все в порядку з документами на торги або відсутнє походження товару, або товар іншої якості, або існує інша причина значно нижчої ціни. Вказане підтвердилося при оцінці цінових пропозицій учасників, оскільки протоколом №3 засідання тендерного комітету Вуглегірської ТЕС ПАТ "Центренерго" від 11.01.2018 тендерну пропозицію ТОВ "Біохім-Фарма ЛТД" було відхилено як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Так як у ТОВ "Біонік" була значно нижча первинна цінова пропозиція, ніж у ТОВ "Септомакс", тому у ТОВ "Біонік" не було підстав в процесі торгів подавати ще нижчу цінову пропозицію.

За Торгами №4 первинні цінові пропозиції ТОВ "Септомакс", ТОВ "Біонік" та ТОВ "Санофі-Фарм" були дуже схожими, що свідчить про визначення цих цінових пропозицій вказаними учасниками на підставі ринкових цін на товари за вказаною закупівлею. При цьому, цінова пропозиція ТОВ "Роше" була нижчою за пропозиції вказаних учасників на 27%, що свідчить про неявні підстави значного заниження ціни та невідповідність запропонованого товару умовам тендерної документації, і в подальшому була відхилена тендерним комітетом. У вказаних торгах при майже рівних первинних цінових пропозиціях учасників тільки ТОВ "Біонік" зменшив цінову пропозицію, що дало йому можливість бути обраним переможцем торгів. Відсутність зменшення цінових пропозицій у ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Санофі-Фарм" свідчить про визначення цінових пропозицій у вказаних торгах за мінімальною рентабельністю.

4. Позивач не погоджується з пунктом 5.4 Рішення АМК щодо твердження про використання одних і тих ж електронних поштових скриньок учасниками торгів у господарській діяльності ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ), що свідчить про існування обміну інформації між учасниками та наявністю спільних інтересів. Так, за твердженням позивача поштова адреса ІНФОРМАЦІЯ_2 є поштовою адресою ОСОБА_1 , та використовується нею в процесі надання бухгалтерських послуг та при здійсненні робочої діяльності. А оскільки ОСОБА_1 була директором ТОВ "Септомакс", то на вказану робочу адресу направлялася поштова кореспонденція, адресована цьому підприємству. Також, ОСОБА_1 надавала послуги бухгалтерського обліку ТОВ "Біонік" - відповідно вона зазначала саме цю електронну адресу для направлення на неї документів, на підставі яких формується бухгалтерський облік.

Щодо поштової адреси ІНФОРМАЦІЯ_1 , позивач стверджує, що ця поштова адреса також використовується ОСОБА_1 в робочій діяльності щодо надання професійних послуг ще з початку професійної діяльності та доступ до цієї адреси був переданий від ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 у період їх спільної робочої діяльності. Проте, після припинення роботи на одному підприємстві, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не вели спільну діяльність, за виключенням лише надання ОСОБА_1 послуг з надання бухгалтерського обліку на користь ТОВ "Біонік".

5. Позивач не погоджується з пунктом 5.5 Рішення АМК про наявність господарських відносин, що свідчать про те, що ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Так, між ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" було укладено договори про поставку дезинфікуючих засобів та по вказаним договорам проведена оплата. Дати укладених договорів та оплат за ними знаходяться у періоді з січня 2017 року по квітень 2017 року, проте сам факт існування господарських відносин між позивачем та ТОВ "Септомакс" не свідчить про здійснення ними антиконкурентних узгоджених дій.

Як позивач, так і ТОВ "Септомакс" здійснюють діяльність в одній сфері ринку - торгівля фармацевтичними засобами. І як учасники цього ринку вони мають взаємовідносини один з одним щодо поставки товару на цьому ринку. 

Стосовно оренди ТОВ "Септомакс" нежитлового приміщення у фізичної особи ОСОБА_4 , який є засновником ТОВ "Біонік" позивач зазначає, що надання засновником ТОВ "Біонік" як фізичною особою власного майна для отримання прибутку як фізичної особи, і не здійснюючи контролю над орендарем, не може вважатися пов`язаною господарською діяльністю ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік".

6. Позивач не погодився з пунктом 5.6 Рішення АМК, в якому вказано про надання ТОВ "Біонік" на користь ТОВ "Септомакс" поворотної фінансової допомоги, яке відбувалося у період з лютого 2017 року по квітень 2017 року. Тобто така поворотна фінансова допомога відбувалася не у період проведення торгів та задовго до опублікування оголошення про перші торги. У подальшому ТОВ "Септомакс" було повернуто вказану допомогу в повному обсязі. Територіальним відділенням АМК не обґрунтовано як саме надання та повернення поворотної фінансової допомоги свідчить про антиконкурентні узгоджені дії позивача та ТОВ "Септомакс" у процесі проведення досліджуваних торгів, чи про можливість впливу позивача на ТОВ "Септомакс" щодо примушування до вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а сам факт надання поворотної фінансової допомоги за півроку до дат проведення торгів не свідчить про погодження позивачем та ТОВ "Септомакс" антиконкурентної поведінки в торгах, які досліджувалися відповідачем при розгляді справи.

7. ТОВ "Біонік"  не погодився з пунктом 5.7 Рішення АМК, де зазначається, що документи, подані у складі тендерних пропозицій ТОВ "Біонік" та ТОВ "Септомакс" на торги, мають одні і ті самі властивості електронних документів, що не може бути наслідком випадкового збігу обставин та свідчить про однакове походження цих документів та/або про спільну (угоджену) підготовку до торгів. На думку позивача, найменування файлів, поданих учасниками до торгів, значно відрізняється у позивача та ТОВ "Септомакс", в тому числі відрізняються назви файлів, які містять аналогічні документи позивача та ТОВ "Септомакс", наприклад: "Копія Статуту" - "Статут", "Витяг та Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" - "Виписка", "Щодо аналогічних договорів" - "Аналог.договори". Крім того, в Торгах № 4 позивачем змінено підхід до найменування файлів, які подаються до торгів, зазначаючи порядковий номер файлів, які подаються. При цьому, ТОВ "Септомакс" не змінив підхід до найменування файлів, навіть іменуючи деякі файли з маленької літери.

Однакові програми для підготовки документів пояснюються поширеністю відповідних програм у використанні їх на комп`ютерах. Назва автора файла взагалі переважною більшістю користувачів при встановленні програм не відслідковується та встановлюється за умовчанням така, яка була визначена програмою. 

Суди попередніх інстанцій, приймаючи рішення про відмову у визнанні недійсними оспорюваних пунктів Рішення АМК, виходили з такого.

Згідно з інформацією, наданою ДП "Прозорро", учасники торгів ТОВ "Біонік" і ТОВ "Септомакс" подавали свої тендерні пропозиції для участі у торгах з одного електронного майданчика, а саме: "Zakupki.prom.ua", оператором якого є ТОВ "Закупки. Пром. УА".

За інформацією ТОВ "Закупки. Пром. УА", наведеною в листах від 02.07.2020 №872/7, від 02.06.2021 №586/06 щодо дати, часу та ІР-адреси завантаження тендерних пропозицій на участь у торгах:
Торги №1 - ТОВ "Септомакс" 19.08.2017 о 19:13:12 з IP-адреси НОМЕР_1 ;
                    ТОВ "Біонік" - 18.08.2017 о 16:34:28 з IP-адреси НОМЕР_1 ; 

Торги №2 - ТОВ "Септомакс" 11.12.2017 о 17:31:40 з IP-адреси НОМЕР_1 ;
                    ТОВ "Біонік" - 08.12.2017 о 15:12:59 з IP-адреси НОМЕР_1 ; 

Торги №3 - ТОВ "Септомакс" - 28.12.2017 о 18:18:01 з IP-адреси НОМЕР_1 ;
                    ТОВ "Біонік" - 06.01.2018 о 11:19:41 з IP-адреси НОМЕР_1 ; 

Торги №4 - ТОВ "Септомакс" - 21.03.2018 о 14:01:47 з IP-адреси НОМЕР_1 ;
                    ТОВ "Біонік" - 20.03.2018 о 17:10:11 з IP-адреси НОМЕР_1 .

Листами від 28.04.2020 №206/954/03, від 17.08.2021 №206/01/1919/04, від 25.08.2022 №206/01/870/04 ДП "Прозорро" повідомило, що вихід на аукціон учасники торгів здійснювати з наступних ІР-адрес:

Торги №1 - ТОВ "Септомакс" - 01.09.2017 о 14:48 - дата проведення аукціону (ІР адреса учасника відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон);
ТОВ "Біонік" - 01.09.2017 о 11:35 з IP-адреси НОМЕР_1 ; 

Торги №2 - ТОВ "Септомакс" - 13.12.2017 о 14:08 - дата проведення аукціону (ІР адреса учасника відсутні в системі логування по можливій причині блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон);
ТОВ "Біонік" - 13.12.2017 о 12:11 з IP-адреси НОМЕР_1 ; 

Торги №3 - ТОВ "Септомакс" - 09.01.2018 о 13:53 з IP-адреси НОМЕР_1 ;
ТОВ "Біонік" - 09.01.2018 о 13:29 з IP-адреси НОМЕР_1 ; 

Торги №4 - ТОВ "Септомакс" - 22.03.2018 о 13:29 з IP-адреси НОМЕР_1 ;
ТОВ "Біонік" - 22.03.2022 о 13:32 з IP-адреси НОМЕР_1 .

Крім того, з інформації наданої Головним управління ДПС у Дніпропетровській області, наведеною в листі №21372/5/04-36-12-04-05 та Головним управління ДПС у Запорізької області в листі від 22.07.2021 №44515/6/08-01-12-03-08 встановлено, що вхід до електронних кабінетів платника податків та подачу податкової звітності учасникам торгів періоду проведення торгів здійснювалось з однієї і тієї ж ІР-адреси. Також вказаним листом підтверджується, що серед відкритих (діючих) рахунків ТОВ "Біонік" у період з 01.01.2017 по 01.01.2019 (в тому числі в період проведення торгів) є банківській рахунок який відкритий у АК "Укрсиббанк".

З листа АТ "Укрсиббанк" від 19.08.2021 №55-1/09-59 вбачається, що вхід до банківського рахунку ТОВ "Біонік" здійснювався з ІР-адреси, з якої учасники торгів здійснювали вхід на майданчик, вхід на аукціон, вхід до електронного кабінету платника податків та подавали податкову звітність.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-сайті за посиланням https://2ip.ua встановлено, що IP - адреса (конфіденційна інформація) належить до блоків IP-адрес інтернет-провайдера ТОВ "Телеміст" (оператор телекомунікаційних послуг, місцезнаходження: 49083, місто Дніпро, вулиця Каруни, будинок 75, офіс 207), яке своїми листами від 10.06.2021 №14/02-415 та від 27.07.2021 №14/02-416 повідомило, що вказати користувачів за IP-адресою НОМЕР_1 не є можливим і що IP-адреса НОМЕР_1 є статичною та на дату надання відповіді (27.07.2021) не використовується/не видається. Договори щодо доступу до мережі Інтернет з ТОВ "Біотік" та "Септомакс" не укладалися.

Інформація про користувача ІР-адреси НОМЕР_1 у ТОВ "Телеміст" відсутня, оскільки оператори телекомунікаційних послуг повинні зберігати інформацію протягом строку позовної давності визначену законом, тобто три роки.

ТОВ "Септомакс" листом від 12.06.2020 №5/06 повідомило, що доступ до мережі Інтернет здійснювався за попередньою оплатою без укладання договору, ТОВ "Біонік" листом від 02.06.2020 №6 повідомило, що доступ до мережі Інтернет здійснювався на умовах передплаченого сервісу.

За висновками судів попередніх інстанцій, територіальним відділенням АМК доведено, що учасники торгів завантажували тендерні пропозиції на торги, здійснювали вхід на аукціон у торгах, вхід до електронних кабінетів платника податків, вхід через систему інтернет - банкінгу до банківського рахунку ТОВ "Біонік" та подачу податкової звітності протягом періоду проведення торгів з однієї і тієї ж IP - адреси НОМЕР_1 . Крім того, ТОВ "Біотік" та "Септомакс" не були обмежені в часі щодо подання своїх пропозицій від дати опублікування оголошення до кінцевої дати подання пропозицій, подання учасниками торгів тендерних пропозицій в одні й ті самі дні у Торгах №1-4 та з невеликою різницею у часі, у сукупності з іншими доказами, свідчить про узгодженість дій ТОВ "Біотік" та "Септомакс" під час участі у Торгах №1-4.

Що ж до не згоди позивача з висновком територіального відділення АМК в частині, що між ТОВ "Біонік" та ТОВ "Септомакс" як учасниками торгів існувала можливість обміну інформацією у зв`язку з наявністю доступу до рахунків конкурента у ОСОБА_1 як директора ТОВ "Септомакс", яка була обізнана з фінансовою діяльністю ТОВ "Біонік", суди зазначили таке.

ОСОБА_1 була вказана уповноваженою особою ТОВ "Біонік" при відкритті та обслуговуванні рахунку ТОВ "Біонік" у АТ КБ "Приватбанк", у той час як ТОВ "Септомакс" листом від 12.06.2020 №5/06 повідомило, що ОСОБА_1 є директором ТОВ "Септомакс" з 10.08.2016, в тому числі займала дану посаду в період проведення торгів. Таким чином, ОСОБА_1 як працюючий бухгалтер ФОП Бате А.К., який є засновником ТОВ "Біонік", здійснювала бухгалтерські послуги для ТОВ "Біонік", при цьому маючи доступ до фінансової документації, паралельно була посадовою особою, а саме директором  ТОВ "Септомакс".

ТОВ "Септомакс" не здійснювало кроків зі зниження цінових пропозицій у Торгах №1, №2, №4, що свідчить про його незацікавленість у здобутті перемоги на торгах та впевненістю у перемозі на торгах ТОВ "Біонік", що підтверджує відсутність конкуренції між учасниками торгів завдяки погодженій і скоординованій поведінці.

Аналіз цінових пропозицій ТОВ "Біонік" та ТОВ "Септомат" підтверджує вказане, оскільки у Торгах №1 учасники подали однакові цінові пропозиції, та ТОВ "Септомакс" не здійснювало кроків по зниженню пропозицій; у Торгах №2 різниця між ціновими пропозиціями учасниками торгів складає 11.909,1 грн. та учасники торгів не здійснювали кроки зі зниження цінової пропозиції; у Торгах №3 різниця між ціновими пропозиціями учасників торгів складає 11.909,1 грн. та ТОВ "Біонік" не здійснювало кроки зі зниження цінової пропозиції; у Торгах №4 різниця між ціновими пропозиціями складає 32,31 грн. та ТОВ "Септомакс" не здійснювало кроки зі зниження цінової пропозиції.

При цьому, ТОВ "Біонік" листом від 02.06.2020 №6 повідомило, що цінові пропозиції на торги формувалися за ринковими цінами, які існували на час проведення торгів, та з врахуванням наміру перемоги у них, в той час як ТОВ "Септомакс" повідомило, що цінова пропозиція формувалася з урахуванням середньої ціни товарів, які були предметом закупівлі.

Наведене, на думку судів попередніх інстанцій, свідчить про формальну участь ТОВ "Септомакс" у проведенні Торгів №1, 2, 4 з метою забезпечення перемоги ТОВ "Біонік" та попереднє погодження ними власних цінових пропозицій і умов участі у вказаних торгах.

Використання у господарській діяльності однієї і тієї ж електронної поштової скриньки ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" як учасників торгів додатково свідчить про існування обміну інформації між відповідачами в антимонопольній справі та про наявність спільних інтересів, в тому числі й щодо участі в торгах.

Так, електронна поштова скринька ТОВ "Септомакс" - ІНФОРМАЦІЯ_1 співпадає з прізвищем відповідальної особи ТОВ "Біонік", яка була зазначена останнім при реєстрації на майданчик Zakupki.prom.ua для участі у торгах, що підтверджується листами ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 02.07.2020 №872/07, від 02.06.2021 №586/06.

ОСОБА_5 у період з 26.08.2015 по 31.07.2018 (в тому числі період проведення торгів) обіймала посаду директора ТОВ "Біонік", що підтверджується листом від 02.06.2020 № 6 ТОВ "Біонік".

Рахунки за оплату послуг електронного майданчика у Торгах №1-4 за допомогою онлайн-сервісу "Вчасно" ТОВ "Септомакс" направлені на електронну адресу учасника: ІНФОРМАЦІЯ_3, що вбачається з листів ТОВ "Закупки.Пром.УА" від 02.07.2020 №872/07, від 02.06.2021 № 586/06. Крім цього, "Закупки.Пром.УА" повідомило, що рахунки за оплату послуг електронного майданчика на Торгах №4 за допомогою онлайн-сервісу "Вчасно" ТОВ "Біонік" були направлені також на електрону поштову скриньку: ІНФОРМАЦІЯ_4. Наведене підтверджує, що учасники торгів спільно використовують електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_3, що в свою чергу свідчить про існування обміну інформації між відповідачами в антимонопольній справі та наявністю спільних інтересів, в тому числі й щодо участі в торгах. 

Наявність господарських відносин також зумовлює виникнення у суб`єктів господарювання, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків і що такі відносини свідчать про те, що ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Учасники торгів у додатках до листів від 02.06.2020 №6 (ТОВ "Біонік"), від 12.06.2020 від 5/06 (ТОВ "Септомакс") надали копії видаткових накладних за оплату по договору від 23.01.2017 №Н-2017/2. Також, ТОВ "Септомакс" в цьому ж листі повідомило, що у період з 01.01.2017 по 31.12.2018 (в тому числі період проведення торгів) у користуванні знаходилось нежитлове приміщення площею 377,20 кв.м за адресою м.Дніпро, вулиця Каруни, буд.137 і дане приміщення ТОВ "Септомакс" орендує у фізичної особи ОСОБА_4 , з яким укладений договір оренди нежитлового приміщення від 01.01.2016 б/н.

При цьому, згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.09.2021 №510542824088, №382904577066, №266873416046, 46412892008 (з урахуванням на дату проведення аукціону у торгах) засновником ТОВ "Біонік" - є ОСОБА_4 .

Зазначене підтверджує, що між учасниками торгів існували господарські відносини, наявність яких зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Також про вчинення антиконкурентних узгоджених дій свідчить надання позивачем ТОВ "Біонік" поворотної фінансової допомоги ТОВ "Септомакс" та її повернення в процесі проведення торгів, як можливість впливу позивачем на ТОВ "Септомакс".

Крім того, територіальним відділенням АМК зазначено про однакові властивості електронних файлів, які містять документи тендерних пропозицій учасників подані до системи електронних закупівель "Prozorro" завантажені електронні файли з документами тендерних пропозицій, створені за допомогою одного додатку, а також однієї програми, що не може бути наслідком випадкового збігу обставин та свідчить про однакове походження цих документів та/або про спільну (угоджену) підготовку до торгів .

Суди попередніх інстанцій зазначили, що встановлені у справі факти у їх сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" своєї поведінки при підготовці до участі та участі у Торгах №1-4.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Згідно з частиною першою статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. 

Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача у даній справі територіальним відділенням АМК кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону, у зв`язку з чим на позивача накладено штрафи.

Касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Біонік" в даній справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої  статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що  на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

При цьому Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.

Враховуючи наведені висновки щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин (подібність відносин), Велика Палата Верховного Суду визнала за потрібне конкретизувати раніше викладені Верховним Судом висновки щодо цього питання та зазначила, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

Предметом розгляду у справах №№ 917/1357/17, 910/8399/19, 910/13451/20  є рішення АМК, яким визнано дії, зокрема, позивача у вказаних справах антиконкурентними узгодженими й такими, що спотворюють результати торгів, що є порушенням пункту 4 частини другої статті 6, пункту 1 статті 50 Закону. Водночас Суд відзначає таке.

Відповідно до приписів Закону:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

Правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень органів АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону) та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів, сталою та послідовною.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. 

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. 

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу. 

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи  № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Закон не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

У контексті наведеного, Суд звертається до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 09.02.2023 у справі №910/16662/21, де відзначено

"Колегія суддів виходить з того, що визначальним у цьому висновку Верховного Суду є те, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству (як одинокий факт) без урахування інших факторів не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що оцінка доказів - це визначення їх об`єктивної дійсності, правдивості та достовірності. Способи перевірки і дослідження доказів залежать від конкретного виду засобів доказування, що використовуються. Метою оцінки доказів з огляду на їх належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності - є усунення суперечностей між доказами, сумнівів у достовірності висновків, що випливають з отримуваної доказової інформації. Від повноти встановлення відповідних обставин справи та правильної оцінки доказів залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. При цьому суд у кожному випадку повинен навести мотиви, з яких він приймає одні докази та відхиляє інші.

Також колегія суддів зазначає, що сукупна оцінка доказів, вказаних АМК у оспорюваному рішенні, може вважатися більш вірогідною для підтвердження узгоджених дій саме позивачем лише у тому випадку, коли вона повністю виключає можливість вірогідності       у одночасному існуванні обставин, які на думку АМК, підтверджують таке узгодження.

Так, за приписами частини третьої статті 86 ГПК України суд, зокрема, надає оцінку доказам, у тому числі й кожному доказу, що міститься у справі, мотивує їх відхилення або врахування. Суд має надати оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), які містяться у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

При розгляді справ за участю органів АМК, предметом яких є визнання недійсним його рішень встановлені у Рішенні обставини та докази підлягають оцінці судами виходячи з положень частини третьої статті 86 ГПК України і саме від встановлення відповідних обставин справи на підставі правильної оцінки доказів щодо всебічності, повноти та       об`єктивності       залежить обґрунтованість висновків суду при ухваленні судом рішення по суті спору. Водночас висновки суду у кожній конкретній справі формуються за результатами оцінки судом фактичних обставин, певної доказової бази на підставі наданих сторонами доказів за правилами визначеними у статті 86 ГПК України.

Таким чином вирішальну роль при порівнянні щодо визначення подібності має значення застосування судами положень частини третьої статті 86 ГПК України таким чином щоби виключити ймовірнісний характер вірогідності".

Постановляючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій, дослідивши повно і всебічно всі обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, з дотриманням приписів норм матеріального та процесуального права,  встановили, що встановлені територіальним відділенням АМК в Рішенні АМК факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, дійшли висновку про узгодження (координацію) ТОВ "Біотік" своєї поведінки при підготовці та участі у торгах, зокрема про обмін між ними інформацією та зібрані у справі докази у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів, і наведене давало можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях ТОВ "Біотік" складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону.

Відтак, ухвалюючи оскаржувані рішення, господарські суди попередніх інстанції оцінили надані докази та доводи сторін за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні доказів.

Однак, як вбачається зі змісту вказаних постанов Верховного Суду, а саме від 24.04.2018 у справі № 917/1357/17, від 19.05.2020 у справі № 910/8399/19,  від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20 (щодо застосування статей 5, 6, 50, 59 Закону України та статті 86 ГПК України) правовідносини у справі, що розглядається, і в зазначених скаржником справах хоча і є подібними за матеріально-правовим регулюванням, предметом спору і змістом позовних вимог, але істотно відмінні (у справі, що розглядається, з одного боку, і в згаданих справах з іншого) за підставами позову і фактично-доказовою базою - встановленими судами обставинами справи і зібраними та дослідженими в них доказами. Тобто справи на які посилається скаржник розглянуто та ухвалено судові рішення за іншої фактично-доказової бази, відмінної від тієї, що з`ясована попередніми судовими інстанціями у цій справі, а встановлення судами різних фактичних обставин, що формують зміст правовідносин, виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах і у справі № 922/2331/22. 

Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що кожна зі справ за участю органів АМК є індивідуальною, з притаманною лише даній справі специфікою та особливостями. Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Отже, наведена ТОВ "Біонік" підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, не знайшла свого підтвердження.

Згідно з пунктом 5 частини першої статті 296 ГПК України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини другої статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

Крім того, касаційне провадження у даній справі відкрито на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до пункту першого частини п`ятої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами.

Відповідно до пункту першого частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема, проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам.

Абзацом другим підпункту 3 пункту 2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України свої завдання відділення здійснює у відповідному регіоні (регіонах), а у випадках, передбачених законодавством, та за дорученням Голови Комітету - за межами регіону (регіонів).

Як вже зазначалося судами попередніх інстанцій, територіальним відділенням АМК на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 27.03.2020 № 13-01/292 (вх. від 30.03.2020 № 70-01/163) проведено дослідження щодо наявності або відсутності в діях ТОВ "Септомакс" та ТОВ "Біонік" ознак порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, що не суперечить приписам абзацу другого підпункту 3 пункту 2 названого Положення. 

За таких обставин суд касаційної інстанції не вбачає підстав для формування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо застосування частини другої статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та абзацу п`ятого пункту 2 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 №32-р.

Щодо інших аргументів касаційної скарги, то вони переважно стосуються заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними оцінки доказів у справі.

Разом з тим, суд касаційної інстанції в силу положень частини другої статті 300 ГПК України позбавлений права самостійно досліджувати, перевіряти та переоцінювати докази, самостійно встановлювати по-новому фактичні обставини справи, певні факти або їх відсутність.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких скаржником у цій справі аргументовано не доведено.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Верховний Суд звертає увагу на те, що хоча поняття "обґрунтованого" рішення не можна тлумачити як таке, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент учасників справи, а міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення, проте суд у будь-якому випадку, навіть без відображення окремих аргументів у своєму рішенні (якщо він вважає їх такими, що не впливають на правильне рішення спору або не відносяться до суті справи), в силу імперативних приписів статті 236 ГПК України повинен під час розгляду справи надати оцінку особливо тим аргументам учасників справи, оцінка яких є необхідною для правильного вирішення спору.

Суд зауважує, що чітке обґрунтування та аналіз є базовими вимогами до судових рішень та важливим аспектом права на справедливий суд.

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є компетенцією виключно національних судів першої та апеляційної інстанцій. Проте зважаючи на прецедентну практику Європейського суду з прав людини, суд зобов`язаний мотивувати свої дії та рішення, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Суд касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а інші доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

З урахуванням наведеного Судом приймаються доводи, наведені у відзиві територіального відділення АМК на касаційну скаргу, у частині, яка узгоджується з даною постановою.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З огляду на викладене визначених процесуальним законом підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається.

З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції Суд вважає, що доводи ТОВ "Біонік", викладені у касаційній скарзі, про неврахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду, не підтвердилися та не спростовують висновку суду апеляційної інстанції, а тому касаційне провадження за касаційною скаргою ТОВ "Біонік" в частині підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, необхідно закрити, а в частині підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Судові витрати

Відповідно до статті 129 ГПК України понесені ТОВ "Біонік"  у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на ТОВ "Біонік", оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтею 129, пунктом 5 частини першої статті 296, статтями  300, 308, 309, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний  Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційне провадження за касаційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Біонік" на рішення господарського суду Харківської області від 19.04.2023 та постанову  Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 у справі № 922/2331/22 з підстави касаційного оскарження судових рішень, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, - закрити.

2. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Біонік" на рішення господарського суду Харківської області від 19.04.2023 та постанову  Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 у справі № 922/2331/22 з підстави касаційного оскарження судового рішення, передбаченого пунктом 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, - залишити без задоволення. 

3. Рішення господарського суду Харківської області від 19.04.2023 та постанову  Східного апеляційного господарського суду від 25.09.2023  у справі № 922/2331/22 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                          І. Булгакова

Суддя                                                                                          І. Бенедисюк

Суддя                                                                                                           Т. Малашенкова