ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/2124/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (далі - Товариство, позивач) - Турчиняк Я.І. (адвокат), 
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач, скаржник) - Кондрашова А.О. (самопредставництво),
третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Львівгаз збут» (далі - ТОВ «Львівгаз збут», третя особа) - Єфременко В.М. (адвокат),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу АМК
на рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 (головуючий - суддя Підченко Ю.О.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2023 (головуючий - суддя Тищенко О.В., судді Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.)

у справі №910/2124/20

за позовом Товариства
до АМК
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - ТОВ «Львівгаз збут»,
про визнання недійсним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП

Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК, відповідно до якого визнано, що група "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз збут", за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства.

1. Короткий зміст позовних вимог 

1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання недійсним і скасування рішення АМК в частині, що стосується позивача.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав, передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), для визнання оскаржуваного рішення недійсним в частині, що стосується позивача.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.09.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2023 у справі №910/2124/20, позовні вимоги задоволені повністю.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

3.1. АМК, посилаючись на ухвалення судами попередніх інстанцій оскаржуваних судових рішень з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1. На обґрунтування правової позиції у поданій касаційній скарзі АМК із посиланням на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) зазначає, що є необхідність відступлення від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20, а саме:

«при визначенні товарних меж ринку Комітет не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу»…»;

«Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу...». 

4.2. АМК зазначає, що:

- при прийнятті рішення, дійшов висновку, що розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, і окремими ринками, тому, Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, забороняючих органам АМК в межах своїх повноважень визначати ринок в рамках складових ринку природного газу. Зазначений висновок підтверджується постановою Верховного Суду від 14.05.2020 у справі №910/14493/18 відповідно до якої, норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. Виходячи із технічних особливостей функціонування системи розподілу та постачання природного газу, правового регулювання у цій сфері, а також, що оператори ГРМ і їх постачальники відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції були єдиним суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону Комітетом визначено ринок, саме комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу;

- АМК досліджено наявність бар`єрів вступу на відповідний ринок в часових межах із грудня 2015 року  по серпень 2019 року, зокрема з урахуванням ТОВ «ГК «Нафтогаз України», а позивачем не доведено наявність значної конкуренції на відповідному товарному ринку.

5. Позиція інших учасників справи

5.1. Позивач у відзиві на касаційну скаргу заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

5.2. Від третьої особи відзив на касаційну скаргу до Суду не надійшов.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Судом першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції встановлено, що рішенням АМК від 10.12.2019 №792-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення) у справі у справі №143-26.13/01-1373:

6.1.1. визнано, що група "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз Збут" за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства (пункт 1 резолютивної частини Рішення);

6.1.2. визнано дії групи "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз Збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини Рішення);

6.1.3. за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 10 471 879 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення);

6.1.4. зобов`язано групу "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз Збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, про що повідомити АМК із наданням відповідних підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (пункт 5 резолютивної частини Рішення);

6.1.5. зобов`язано групу "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз Збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини Рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року (пункт 6 резолютивної частини Рішення).

6.2. Судами попередніх інстанцій встановлено, що під час прийняття Рішення АМК виходив з того, що:

- відповідачем у антимонопольній справі є група суб`єктів господарювання, а саме - «Львівгаз» в особі Товариства та ТОВ «Львівгаз збут» (далі - група «Львівгаз»);
- Товариство здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ «Львівгаз збут».
- «Львівгаз» в особі Товариства таТОВ «Львівгаз збут» є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону, та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою «Львівгаз».

6.2.1. Товар - це комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності Товариства і ТОВ «Львівгаз збут».

6.2.2. Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.

6.2.3. Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

6.2.4. Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності Товариства і ТОВ «Львівгаз збут».

6.2.5. Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства та ТОВ «Львівгаз збут» є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.

6.2.6. Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

6.2.7. Досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу» від 01.10.2015 №758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК «Нафтогаз України» відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України «Про ринок природного газу» для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.

6.2.8. Зі змісту Рішення убачається, що Комітет зазначає, що із жовтня 2018 року Товариством і ТОВ «Львівгаз збут» почали вчиняти такі дії:

- ТОВ «Львівгаз збут», як збутова компанія операторів газорозподільної системи Товариства почало вказувати в платіжних документах для побутових споживачів суми донарахувань у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов із застосуванням коефіцієнта коригування;
- такі платіжні документи почали надходити тим побутовим споживачам, що мають прилади обліку газу, лічильники яких не обладнанні корекцією температури та тиску газу до стандартних умов, у зв`язку із чим ТОВ «Львівгаз збут» пропонує споживачам доплатити згідно з перерахунком об`ємів використаного природного газу, враховуючи їх приведення до стандартних умов із застосуванням коефіцієнтів коригування показників побутових споживачів;
- у платіжних документах (рахунках) побутових споживачів ТОВ «Львівгаз збут» «Інформація по споживачу» наводиться формула, за якою здійснюється приведення об`єму природного газу за показаннями індивідуальних лічильників до стандартних умов із використанням коефіцієнта приведення до стандартних умов, а в особистих кабінетах міститься посилання на порядок розрахунку обсягів;
- на початку липня 2019 року постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, у тому числі Товариство, почали направляти своїм побутовим споживачам повідомлення про припинення газопостачання та погашення простроченої заборгованості;
- за роз`ясненнями постачальників природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, до яких звернулися побутові споживачі щодо виставлених їм боргів, їм було пояснено, що заборгованості за фактично спожиті об`єми газу у них немає, а вказана сума є нарахованою заборгованістю за приведення показників газу до стандартних умов за період з 01.10.2018 по 30.06.2019, яку споживачі мають в обов`язковому порядку сплатити, оскільки у разі її несплати їм буде припинено газопостачання;
- ТОВ «Львівгаз збут» вказує на наявність різниці в об`ємах спожитого побутовими споживачами газу в стандартних умовах (з приведенням до стандартних умов) і робочих умовах (тобто за показниками побутових лічильників) за період із грудня 2015 року по травень 2019 року;
- за інформацією, наданою ТОВ «Львівгаз збут», останнє отримує від Товариства інформацію про обсяги природного газу, спожитого побутовими споживачами, приведеного до стандартних умов. З урахуванням інформації, отриманої від вказаних осіб, у квитанціях для побутових споживачів природного газу спочатку інформативно для відома споживачів вказувався обсяг спожитого природного газу з урахуванням коефіцієнта приведення його до стандартних умов, проте до оплати обсяги природного газу, приведеного до стандартних умов, не враховувалися. Починаючи з 01 жовтня 2018 року, у квитанціях вказувався обсяг спожитого природного газу, приведений до стандартних умов, який виставлявся споживачам до оплати;
- отже, постачальник для формування платіжних документів побутовим споживачам використовує обсяги природного газу, визначені Оператором ГРМ;
- незважаючи на застереження Регулятора щодо неправомірності включення до сплати побутовим споживачам додаткових нарахувань, ТОВ «Львівгаз збут» із жовтня 2018 року почало включати до рахунків для оплати побутовими споживачами об`єми використаного природного газу, приведені до стандартних умов, понад показники лічильників.

6.2.9. Враховуючи вищезазначене, Комітет вказав, що ТОВ «Львівгаз збут» із жовтня 2018 року фактично почало самовільно включати до платіжних документів (квитанцій, рахунків) суми додаткових нарахувань, у зв`язку з приведенням об`ємів використаного природного газу до стандартних умов, понад показники лічильника, що призводить до понесення додаткових витрат побутовими споживачами. При цьому Комітет зауважив, що зазначені дії відбулися на початку опалювального сезону 2018 року та тривали щонайменше по серпень 2019 року.

6.2.10. За умов наявності конкуренції суб`єкт господарювання не зміг би вчинити неправомірні дії по відношенню до споживачів, оскільки, останні відразу перейшли б до інших суб`єктів господарювання, а отже, саме монопольне (домінуюче) становище дає змогу відповідачу у справі АМК перекласти витрати на побутових споживачів.

6.2.11. Отже, у Рішенні АМК дійшов висновку, що дії групи Товариства та ТОВ «Львівгаз збут», які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Товариства, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

6.3. Суди апеляційної та першої інстанцій, розглядаючи спір щодо наявності/відсутності підстав передбачених статтею 59 Закону, виходив, зокрема, з такого.

6.3.1. Комітет визначив об`єктом аналізу товар - комплексну послугу з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам в межах території ліцензованої діяльності Товариства, а також вказав, що товарними межами ринку у справі є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.

6.3.2. Позивач вважає, що ринок постачання природного газу для населення доцільно також досліджувати з поділом додатково в залежності від виду споживання природного газу на: 

- споживання природного газу - для приготування їжі; 
- споживання природного газу - для приготування їжі та підігріву води; 
- споживання природного газу комплексно - для приготування їжі, підігріву води та опалення приміщення. Такий поділ має практичне значення з точки зору оцінки взаємозамінності товару.

6.3.3. В Україні з 2015 року функціонує програма «Теплі кредити» в рамках державної цільової економічної програми енергоефективності й розвитку сфери виробництва енергоносіїв із відновлювальних джерел енергії й альтернативних видів палива, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 01.03.2010 №243 (далі - Державна програма енергозбереження) та Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для здійснення заходів щодо ефективного використання енергетичних ресурсів та енергозбереження, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2011 №1056.

6.3.4. Урядова програма «Теплі кредити» передбачає можливість для населення отримати з державного бюджету відшкодування частини суми кредиту, отриманого на придбання котлів із використанням будь-якого палива, окрім природного газу. Цією програмою передбачено відшкодування з держбюджету 20% суми кредиту (але не більше 12 тис. грн) на придбання негазових/неелектричних котлів для фізичних осіб. Державним агентством з енергоефективності та енергозбереження України http://saee.gov.ua/ наводиться кількість побутових споживачів, які скористались цією програмою щомісяця.

6.3.5. З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погодилася з висновками суду першої інстанції та вказала про підтвердження доводів позивача, що для усіх побутових споживачів газу, що використовують газ для опалення, є доступним перехід на альтернативні способи опалення. Крім того, як обґрунтовано зазначає позивач, існують і інші альтернативні способи опалення, зокрема, теплові насоси, сонячні конвектори, кондиціонери, керамічні інфрачервоні панелі. При цьому, такі альтернативні способи опалення можуть встановлюватись одночасно з наявністю газового опалення.

6.3.6. В той же час, АМК у Рішенні, зробив висновок про відсутність взаємозамінних товарів, не досліджуючи існування таких товарів.

6.3.7. Крім того, колегія суддів вважає що місцевий господарський суд правомірно відхилив доводи скаржника про те, що тверде паливо не є взаємозамінним товаром, оскільки, потребує значних інвестицій, оскільки, питання «значних» чи «незначних» інвестицій в контексті взаємозамінності товару у розумінні Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку (далі - Методика №49-р), затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р, не було предметом дослідження у оскаржуваному Рішенні АМК і будь-які взаємозамінні товари не були предметом дослідження взагалі.

6.3.8. Суд апеляційної інстанції вказав, що суд першої інстанції правильно зазначив про те, що поділ на ринок розподілу природного газу та ринок постачання природного газу законодавчо закріплено в Законі України «Про ринок природного газу».

6.3.9. З Рішення вбачається, що відповідач визнає наявність окремого ринку розподілу, зокрема, зазначає: «Отже, для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок розподілу природного газу існують фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності на ринку розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої, що унеможливлює вступ потенційних конкурентів на зазначений ринок».

6.3.10. Товариство - це оператор ГРМ, який здійснює розподіл природного газу на території ліцензійної діяльності, і цей ринок, як зазначив Комітет у Рішенні, перебуває в стані природної монополії. Проте, як обґрунтовано зазначає позивач, з чим , на думку суду апеляційної інстанції, правомірно погодився суд першої інстанції, постачальників, які мають ліцензію на постачання природного газу і можуть здійснювати постачання побутовим споживачам на ліцензійній території, згідно з Реєстром суб`єктів господарювання, які провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, діяльність яких регулюється НКРЕКП, є багато. При цьому, постачальники вільні у виборі місця діяльності, оскільки мають ліцензію на право здійснювати постачання по всій території України, і можуть обирати собі побутових споживачів на будь-якій іншій адміністративно-територіальній одиниці.

6.3.11. Суд апеляційної інстанції погодився з судом першої інстанції стосовно того, що Оператор ГРМ надає побутовому споживачу доступ та забезпечує можливість відібрання ним природного газу з газорозподільної системи, його облік. Постачання ж природного газу здійснює ТОВ «Львівгаз збут» як постачальник зі спеціальними обов`язками, яке відповідно закуповує ресурс природного газу у власника ресурсу - Оптового продавця - АТ «НАК «Нафтогаз України», або інший постачальник, обраний побутовим споживачем.

6.3.12. Разом з тим, Комітет у Рішенні не проаналізував можливу суміжність досліджуваних товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.

6.3.13. Суди попередніх інстанцій виснували, що не проведення Комітетом економічного аналізу щодо взаємодії товарів (послуг), призвело до неправильного застосування Методики №49-р, а саме об`єднання в одних товарних межах невзаємозамінних товарів, які з урахуванням встановлених обставин, не можуть становити один товарний ринок.

6.3.14. Суд апеляційної інстанції вказав, що Комітет, як у своєму Рішенні, так і під час розгляду справи у суді, зазначав, що бар`єром вступу на ринок постачання природного газу для потреб населення є, зокрема, відсутність затверджених Урядом критеріїв віднесення суб`єктів господарювання до постачальників зі спеціальними обов`язками. Однак, як правильно зазначив суд першої інстанції, АМК не досліджено, що ТОВ «ГК «Нафтогаз України» з`явилось в переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам, не зважаючи на відсутність критеріїв.

6.3.15. Наявність такого конкурента як ТОВ «ГК «Нафтогаз України» в групі суб`єктів ПАТ «НАК «Нафтогаз України» істотно впливає на поведінку постачальника ТОВ «Львівгаз збут», що не було предметом дослідження Комітетом у Рішенні, що, відповідно, впливає на правильність встановлення дійсного кола учасників відповідного ринку.

6.3.16. Також, у Рішенні Комітет як бар`єр вступу (виходу) на ринок визначив, зокрема, нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.

6.3.17. При цьому, з аналізу Рішення можна зробити висновок, що конкретними перешкодами Комітет вважає: існування спеціальних обов`язків постачати природний газ побутовим споживачам, які покладені на виключне коло постачальників природного газу. Крім того, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання (АМК посилається на частину шосту статті 11 Закону України «Про ринок природного газу»).

6.3.18. Суди попередніх інстанцій зазначили, що згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України «Про ринок природного газу», частина шоста статті 11 цього Закону втрачає чинність з 1 квітня 2017 року, а тому посилання на вказану норму з урахуванням обставин справи є не обґрунтованим.

6.3.19. Поряд з неналежним дослідженням і встановленням бар`єрів вступу на ринок, Комітетом залишено поза увагою, що з прийняттям постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867 «Про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу» з`явились нові умови для постачальників - умова про право ПАТ «НАК «Нафтогаз України» відмовити постачальнику в оптовому забезпеченні ресурсом природного газу для потреб побутових споживачів, якщо у постачальника заборгованість перед НАК «Нафтогаз України» перевищує її розмір, зафіксований станом на 1 жовтня 2018 року, проте у Рішенні, наявність цієї умови, її дослідження як бар`єру, вплив на діючих постачальників не досліджувались Комітетом.

6.3.20. Суд апеляційної інстанції висновував, що:

- об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, Комітет отримав «ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу», проте, АМК в Рішенні не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання;
- Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу.

6.3.21. Суд апеляційної інстанції вказав, що Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити, в тому числі, часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначати наявність чи відсутність монопольного становища окремо для таких періодів.

6.3.22. У пункті 124 Рішення АМК територіальними (географічними) межами ринку визначає територію ліцензійної діяльності Товариства.

6.3.23. Колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що:

- визначені Комітетом географічні межі можуть в повній мірі стосуватись тільки ринку розподілу природного газу, тоді-як на ринку постачання природного газу побутовий споживач не зв`язаний потребою купувати природний газ саме у ТОВ «Львівгаз збут». Наведене свідчить, що АМК допустив порушення при застосуванні Методики №49-р і не надав оцінку обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за частиною першою статі 13 Закону;
- відтак, за відсутності належно проведеного дослідження порушення Методики №49-р при визначенні позивача як такого, що займав монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам, визнання позивача як такого, що зловживає саме монопольним (домінуючим) становищем на такому ринку, не можна вважати належним чином встановленим.

6.4. У суді апеляційної інстанції за клопотанням ТОВ «Львівгаз збут» ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.12.2020 зупинено апеляційне провадження у даній справі до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду цивільної справи №161/11800/19 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» про захист прав споживачів шляхом визнання неправомірними дій постачальника природного газу виставляти рахунки та вимагати оплати за спожитий природний газ побутовим споживачем.

6.4.1. Великою Палатою Верховного Суду 23.11.2021 прийнято постанову у справі №161/11800/19 та в результаті аналізу нормативно-правових актів, які регулюють взаємовідносини між газопостачальним підприємством, газорозподільним підприємством, газотранспортним підприємством та споживачами природного газу [Закон України від 09 квітня 2015 року № 329-VIH «Про ринок природного газу», Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, Правила постачання природного газу, затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2496, Типовий договір розподілу природного газу, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498, Типовий договір постачання природного газу побутовим споживачам, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2500, та інші нормативно-правові акти України], Велика Палата Верховного Суду у вказала таке:

- оператор ГРМ відповідає за переведення об`єму природного газу в обсяг переданої (спожитої) енергії;
- за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в пункті 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ формулою;
- для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (к) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики №116;
- оператор ГРМ зобов`язаний розмістити на власному сайті інформацію про розміри коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов, у разі якщо вузли обліку природного газу споживачів не забезпечують такого приведення.

6.4.2. На підставі аналізу вказаних нормативно-правових актів Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків:

«Дійсно, у законодавстві, яке діяло на час виникнення спірних відносин, а саме у пункті 5.3 розділу V Типового договору № 2498, передбачалося, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (куб. м) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених у Кодексі ГРМ. Також у пункті 6 глави 1 розділу XV Кодексу ГРМ передбачалося, що за відсутності корекції тиску та температури у ЗВТ, виміряний об`єм газу має бути приведений до стандартних умов за визначеною в цьому пункті формулою.
Отже, нормами Кодексу ГРМ та положеннями Типового договору №2498, які затверджені регулятором, встановлено обов`язок оператора ГРМ проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, оскільки прямих вказівок на те, що ці норми поширюються лише на комерційних споживачів, у законодавстві немає, а така можливість стосовно побутових споживачів прямо передбачена актами самого регулятора.
Тобто на час виникнення спірних правовідносин не було передбачено жодних виключень щодо приведення об`єму природного газу спожитого побутовим споживачем до стандартних умов»;

«Лише 06 листопада 2020 року НКРЕКП прийняло постанову №2033 «Про затвердження Методики визначення розмірів нормативних та виробничо-технологічних втрат/витрат природного газу при здійсненні розподілу природного газу та змін до деяких постанов НКРЕКП» (далі - постанова НКРЕКП №2033), яка набрала чинності 07 листопада 2020 року та у якій було прямо зазначено, що приведення об`єму природного газу в точках комерційного обліку до стандартних умов поширюється виключно на випадки обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим.
Таким чином, лише з набранням постановою НКРЕКП №2033 чинності визначено, що приведення спожитого об`єму природного газу до стандартних умов здійснюється виключно у випадку обліку природного газу, використаного споживачем, що не є побутовим»;

«Посилання позивачки на необхідність застосування відповідачем положень постанови НКРЕКП №1488 є помилковим, оскільки відповідно до постанови Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 03 лютого 2020року у справі №640/20866/19 зроблено висновок, що ця постанова не є регуляторним актом, оскільки її положення не спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання.
Також, у вказаній постанові Верховного Суду встановлено, а в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 травня 2019 року та постанові Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2019 року у справі N3 640/20866/18 досліджено докази, надано їм відповідну правову оцінку, що наказом Міненергетики від 25 грудня 2015 року № 847 не були затверджені та не ввійшли до встановленого НКРЕКП тарифу розподілу природного газу обсяги питомих втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі неприведення об`єму газу до стандартних умов та обсяги природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні витрати. Тому вказані втрати були скомпенсовані шляхом приведення об`ємів природного газу, облікованих побутовими лічильниками у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу до стандартних умов»;

«Можна зробити висновок, що на час виникнення спірних правовідносин чинним законодавством не було належно врегульовано питання обчислення об`ємів спожитого природного газу побутовими споживачами, а регулятором та відповідним міністерством не було вчинено дій з належного урегулювання спірних правовідносин»;

«Також у статті 1 Закону України від 14 липня 2021 року №1639-ІХ «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» (далі - Закон №1639-ІХ) передбачено, що заборгованість суб`єктів ринку природного газу, що підлягає врегулюванню відповідно до цього Закону, включає, зокрема, дебіторську заборгованість побутових споживачів, у тому числі безнадійну та сумнівну заборгованість, що обліковується у постачальників природного газу, в розмірі вартості обсягів приведення обсягів споживання до стандартних умов та вартості обсягів, які виникли у зв`язку з визнанням судами незаконними та нечинними актів Кабінету Міністрів України про затвердження норм споживання природного газу населенням без лічильників у період з 1 жовтня 2014 року до розрахункової дати, та граничного обсягу втрат, що виникли в газорозподільних мережах внаслідок ненадання або неякісного надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, розрахованого за Методикою розрахунку обсягів втрат природного газу, що виникають в газорозподільних мережах внаслідок ненадання або неякісного надання послуг з централізованого опалення та гарячого водопостачання, затвердженою наказом Міністерства палива та енергетики України від 23 липня 2007 року №346, не сплачена станом на розрахункову дату.
Відповідно до частини першої статті 4 Закону №1639-ІХ взаєморозрахунки в цілях погашення заборгованості, визначеної статтею 1 цього Закону, здійснюються за рахунок видатків державного бюджету для врегулювання, зокрема, неоплаченої суми сумнівної та безнадійної дебіторської заборгованості побутових споживачів перед постачальниками природного газу, внаслідок та за рахунок якої утворилася кредиторська заборгованість постачальників природного газу за договорами купівлі-продажу природного газу для побутових споживачів; різниці між фактичною обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу, що надаються операторами газорозподільних систем, та тарифами на розподіл природного газу, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, станом на розрахункову дату - в цілях погашення заборгованості операторів газорозподільних систем, у тому числі підтвердженої судовими рішеннями та/або реструктуризованої, не сплаченої станом на розрахункову дату: за договорами транспортування природного газу, укладеними з особою, що здійснювала функції оператора газотранспортної системи до 31 грудня 2019 року, особою, що здійснює функції оператора газотранспортної системи з 1 січня 2020 року, а також за договорами купівлі-продажу природного газу для виробничо-технологічних та власних потреб, укладеними з НАК «Нафтогаз України».
Отже, за вказаним Законом №1639-ІХ держава взяла на себе питання врегулювання заборгованості побутових споживачів у розмірі вартості обсягів приведення обсягів споживання до стандартних умов».

6.5. Суд апеляційної інстанції вказав, що за таких умов, не можуть бути кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції дії, зокрема, позивача, які були вчинені у повній відповідності до вимог чинних Законів та підзаконних актів за необхідності усунути реальні ризики для свого перебування на ринку природного газу, оскільки з боку як Регулятора, так і Комітету, не було вжито жодних заходів для забезпечення балансу учасників на ринку природного газу та для захисту конкуренції.

6.6. Суд апеляційної інстанції виснував, що доводи АМК про те, що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не можуть братися до уваги та відхиляються, оскільки, спростовуються положеннями статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу, та висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 23.11.2021 у справі №161/11800/19, які у відповідності до приписів частини четвертої статті 236 ГПК України мають бути враховані судом при прийнятті рішення.

7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Ухвалою Верховного Суду від 27.09.2023, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/2124/20 на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України.

7.2. Розпорядженням заступника керівника Апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 12.10.2023 у зв`язку з відпусткою судді Булгакової І.В. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/2124/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Колос І.Б.

7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Касаційне провадження у даній справі відкрито на підставі пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України.

8.2. АМК вказує на необхідність відступлення від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20.

8.3. Верховний Суд виходить з того, що в силу приписів пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

8.4. Відповідно до положень пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права у подібних правовідносинах з урахуванням висновку Верховного Суду, викладеного у постанові; (2) скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від такого висновку.

8.5. Стосовно визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.

8.6. Зокрема, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.

8.7. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.

8.8. Визначаючи правовідносини, які є схожими у справах, означених скаржником (пункт 4.1 та 8.2 цієї постанови) та №910/2317/20, Суд виходить з того, що об`єктом розгляду даної справи у суді є визнання недійсним Рішення АМК (дивись пункти 6.1.1. - 6.1.5 цієї постанови), яким дії групи "Львівгаз" в особі Товариства та ТОВ "Львівгаз збут" кваліфіковані як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 2 статті 50 та частини першої статті 13 Закону.

8.9. Предметом розгляду справи №910/2320/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК, в частині що стосувалася позивача, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;
- визнано дії групи в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.10. Предметом розгляду справи №910/2330/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК, в частині що стосувалася позивача, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;
- визнано дії групи в особі позивача та іншого відповідача у антимонопольній справі, які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.11. Предметом розгляду справи №910/2319/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК, в частині що стосувалася позивача, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та третьої особи (іншого відповідача у антимонопольній справі) за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;
- визнано дії групи в особі позивача та третьої особи (іншого відповідача у антимонопольній справі), які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.12. Предметом розгляду справи №910/2311/20 було визнання недійсним і скасування рішення АМК, в частині що стосувалася позивача, та відповідно до якого, зокрема, визнано, що:

- група в особі позивача та третьої особи (іншого відповідача у антимонопольній справі) за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача;
- визнано дії групи в особі позивача та третьої особи (іншого відповідача у антимонопольній справі), які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності позивача, що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

8.13. Отже, справи №910/2320/20, №910/2330/20, №910/2319/20, №910/2311/20 і №910/2124/20 є подібними за предметом спору (визнання недійсним рішення АМК), за підставою позову та за нормативно-правовим регулюванням правовідносин (підставою для визнання недійсними і скасування рішень АМК, відповідно до яких дії груп визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України, означено позивачами наявність підстав, визначених приписами статті 59 Закону), у контексті змістовного критерію.

8.14. Що ж до наявності/відсутності вмотивованої обґрунтованості необхідної для відступлення від правового висновку Верховного Суду, то Суд виходить з такого.

8.15. На думку АМК, є підстави для відступлення від правових висновків, які наведені у постановах Верховного Суду, такого змісту:

«при визначенні товарних меж ринку Комітет не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного законодавчо закріплено Законом України «Про ринок природного газу»…»;

«Комітетом неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу...».

8.16. Верховний Суд виходить з того, що у справі №910/2320/20 (пункти 7.36 - 7.50) Судом надано правові висновки, зокрема, і ті що вказані у пункті 8.15. цієї постанови.

8.17. Втім, у постановах від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20, Верховним Судом під час розгляду касаційних скарг АМК вирішувалось питання щодо підстави касаційного оскарження - пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України, та з`ясовувалось питання про наявність/відсутність необхідності відступлення від висновків вказаних у пункті 8.15 цієї постанови.

8.18. Верховний Суд виходить з того, що АМК, як державний орган із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції має повноваження передбачені пунктами 1, 2, 4, 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

8.19. Верховний Суд неодноразово вказував на те, що господарські суди у розгляді справ про визнання недійсними рішень АМК не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК, але при цьому зобов`язані перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм (правова позиція, викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.20. Водночас, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу (пункт 75 постанови від 02.07.2019 у справі №910/23000/17).

8.21. Відповідно до приписів Закону:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (частина перша статті 13);
- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем (пункт 2 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 2 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону;
- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59).

8.22. Відступлення від правового висновку стосовно товарних меж ринку АМК обґрунтовує, зокрема, тим, що:

- розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, і окремими ринками, тому, Закон України «Про ринок природного газу» не містить імперативних норм, забороняючих органам АМК в межах своїх повноважень визначати ринок в рамках складових ринку природного газу;
- зазначений висновок підтверджується постановою Верховного Суду від 14.05.2020 у справі №910/14493/18 відповідно до якої, норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів;
- виходячи із технічних особливостей функціонування системи розподілу та постачання природного газу, правового регулювання у цій сфері, а також, що оператори ГРМ і їх постачальники відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції були єдиним суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону Комітетом визначено ринок, саме комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу.

8.23. Скаржник вказує, що з аналізу пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, а вказаний Закон не містить імперативних норм, які містять заборону відповідачу в межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. 

8.24. На думку АМК, розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.

8.25. АМК у касаційній скарзі вказав на те, що наявність постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу", відповідно до якої НАК "Нафтогаз України" покладено спеціальний обов`язок постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження її виробничо-комерційної діяльності) не впливає на висновки, викладені АМК у Рішенні, у зв`язку із часовими межами досліджуваного ринку (грудень 2015 року по серпень 2019 року), тоді як НАК "Нафтогаз України" отримав можливість здійснювати постачання тільки з 01.11.2018, тобто за останніх дев`ять місяців із досліджуваних сорока п`яти, тому такі обставини не мають правового значення для розгляду справи.

8.26. Необхідність відступлення від правового висновку стосовно бар`єрів вступу на ринок скаржник вмотивовує, зокрема, тим, що АМК досліджено наявність бар`єрів вступу на відповідний ринок в часових межах із грудня 2015 року по серпень 2019 року, зокрема з урахуванням ТОВ «ГК «Нафтогаз України».

8.27. Також, скаржник вказує, що позивачем не надано жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.

8.28. Верховний Суд зазначає, що при касаційному оскарженні судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 ГПК України, окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, касаційна скарга має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів для такого відступлення.

8.29. Верховний Суд вважає за необхідне у даній справі звернутися до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №823/2042/16 та у постановах Верховного Суду від 28.09.2021 у справі №910/8091/20, від 24.06.2021 у справі №914/2614/13, такого змісту: "з метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання".

8.30. Також, слід зазначити, що Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" (Chapman v. the United Kingdom) наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави. Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.

8.31. Доводи Комітету, наведені у скарзі, про те що розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населення і тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах зі споживачем, не можуть братися до уваги, оскільки, спростовуються положеннями статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», якими передбачено поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу. Отже, зазначені доводи не можуть бути підставою для передачі справи для вирішення питання щодо відступу від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи №910/2320/20 у подібних правовідносинах (з урахуванням тлумачення поняття «подібні правовідносини», яке викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі №233/2021/19), на яку посилається скаржник і в якій висловлено правову позицію, від якої скаржник просить відступити.

8.31.2. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12.07.2022 у справі №910/2314/20, від 28.07.2022 у справі №910/2418/20 у подібних правовідносинах (з огляду на зміст спірних правовідносин, об`єктний та суб`єктний критерії), і суд касаційної інстанції у справі №910/2124/20 20 не вбачає підстав для відступу від неї.

8.32. Оцінюючи покликання АМК стосовно обґрунтувань необхідності відступлення від висновку щодо неповноти дослідження та встановлення Комітетом наявності бар`єрів доступу (виходу) на ринок, Суд, виходить з такого.

8.32.1. Попередніми судовими інстанціями в оскаржуваних судових рішеннях вказано, що:

- згідно з Прикінцевими та Перехідними положеннями Закону України "Про ринок природного газу" частина шоста статті 11 цього Закону (обов`язковість відкриття постачальниками природного газу, на яких покладено спеціальні обов`язки, рахунків із спеціальним режимом використання) втрачає чинність з 1 квітня 2017 року; 

- АМК не досліджено, що ТОВ "ГК "Нафтогаз України" з`явилось у переліку постачальників зі спеціальними обов`язками, які не мають права відмовити в постачанні природного газу побутовим споживачам.

8.32.2. Водночас вказані доводи не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій про порушення АМК приписів Методики №49-р і недоліки Рішення у частині визначення меж ринку, а тому й не можуть вплинути на обґрунтованість висновків попередніх судових інстанцій стосовно неповного з`ясування АМК обставин справи та, як наслідок, відхиляються, адже не є вмотивованих аргументів у контексті вмотивованої та обґрунтованої необхідності відступлення від правових висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 у справі №910/2320/20.

8.33. За своїм характером та змістом, з огляду на критерії визначені у пунктах 8.29 і 8.30, твердження скаржника щодо наявності вмотивованих обґрунтувань необхідності відступу у контексті пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України є загальними, абстрактними, формальними, адже, АМК у касаційній скарзі посилається виключно на встановлені обставини у справі №910/2124/20 та незгоду з висновками судів попередніх інстанцій, які були зазначені в оскаржуваних у даній справі судових рішеннях, при цьому, не наведено вагомих і достатніх аргументів, які б свідчили про вмотивовану обґрунтованість необхідності відступу від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 23.12.2021 у справі №910/2320/20, а саме: не доведено наявності причин для такого відступу (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту).

8.34. Що ж до постанов від 06.10.2022 у справі №910/2330/20, від 29.11.2022 у справі №910/2319/20, від 23.02.2023 у справі №910/2311/20, то як зазначено пункті 8.17 цієї постанови, Судом під час розгляду касаційних скарг АМК у вказаних справах вирішувалось питання щодо підстави касаційного оскарження - пункту 2 частини другої статті 287 ГПК України, та з`ясовувалось питання про наявність/відсутність необхідності відступлення від висновків вказаних у пункті 8.15 цієї постанови.

8.35. Верховний Суд, виходячи з наведених вище мотивів і міркувань у цій постанові, дійшов висновку стосовно відсутності вмотивованої, обґрунтованої необхідності для відступу від висновків Верховного Суду. 

8.36. З огляду на викладене доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження, та підстави, які б могли свідчити про мотивовану необхідність для відступу від правових висновків Верховного Суду (неефективність, помилковість, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість судового рішення; зміна суспільного контексту), а також для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття рішення про відмову у задоволенні позовних вимог відсутні.

8.37. Також, зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що судами попередніх інстанцій встановлено порушення Методики №49-р АМК при прийнятті Рішення не лише стосовно дослідження/встановлення товарних меж ринку та бар`єрів вступу на ринок, але і щодо територіальних (географічних) і часових меж ринку.

8.38. Що ж до тверджень скаржника про те, що позивачем не доведено наявність значної конкуренції на відповідному товарному ринку, то слід зазначити таке.

8.39. Обов`язок суб`єкта господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, довести, що він зазнає значної конкуренції, який випливає в силу приписів статті 12 Закону, не може нівелювати (зводити нанівець) обов`язок Комітету встановити, що така особа дійсно займає таке монопольне (домінуюче) становище на ринку у порядку, який визначено Методикою №49-р.

8.40. Верховний Суд бере до уваги та вважає частково прийнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

8.41. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях ЄСПЛ від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

8.42. Верховний Суд зазначає, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок і недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень, наявність яких у цій справі аргументовано не доведено.

8.43. У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

8.44. Колегія суддів касаційної інстанції з огляду на викладене зазначає, що учасникам справи надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у касаційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу - без задоволення.

9.2. За змістом частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

9.3. З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, не підтвердилися та не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а тому касаційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення.

10. Судові витрати

10.1. Судовий збір сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції покладається на скаржника, оскільки, Верховний Суд касаційну скаргу відповідача залишає без задоволення, а судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 309, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 25.09.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2023 у справі №910/2124/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                              Т. Малашенкова

Суддя                                                                                               І. Бенедисюк

Суддя                                                                                               І. Колос