ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2023 року 
м. Київ
cправа №  910/13599/21 
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:
Рогач Л. І. - головуючої, Баранця О. М., Булгакової І. В., Дроботової Т. Б., 
Кібенко   О.   Р., Чумака Ю. Я.
за участю секретаря судового засідання - Денисюк І. Г.,
представників учасників справи:
позивача: Халпушевої Л. М.,
відповідача: Хлань В. М.,
розглянувши у закритому судовому засіданні касаційну скаргу Міністерства оборони України
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 
(судді Чорногуз М. Г., Тищенко А. І., Хрипун О. О.)
та рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021
(суддя Паламар П. І.) 
у справі за позовом Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"
до Міністерства оборони України 
про стягнення 3 674 455,02 грн.
ВСТАНОВИВ:
Суть правозастосовного питання, переданого на вирішення Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду 
Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання застосування статей 526, 632, 843, 844 Цивільного кодексу України:
1.          Чи є можливою зміна ціни робіт (послуг) за державним оборонним замовленням у сторону збільшення з огляду на відповідну зміну розміру фактичних витрат виконавця через зростання вартості складових частин, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів;
2.          Чи виключається можливість зміни ціни робіт (послуг) за державним оборонним замовленням у сторону збільшення з огляду на відповідну зміну розміру фактичних витрат виконавця через зростання вартості складових частин, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів в силу положень укладеного сторонами контракту з відповідним покладенням ризиків підвищення ринкових цін на позивача як суб`єкта господарювання.
1. Короткий зміст позовних вимог 
1.1. Державне підприємство "Житомирський бронетанковий завод" (далі - ДП "Житомирський бронетанковий завод") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - Міноборони) про стягнення 3   674   455,02 грн фактично понесених витрат на капітальний ремонт техніки за державним контрактом від 22.12.2017 № 342/3/5/17/78.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач, порушуючи умови укладеного сторонами контракту та норми чинного законодавства, не виконав свої зобов`язання щодо оплати виконаних робіт, у зв`язку з чим у останнього виникла заборгованість у розмірі 3   674   455,02 грн. Позивач вказує на те, що зазначена сума грошових коштів є різницею між фактичними витратами виконавця на ремонт виробів та вартістю, визначеною у протоколі погодження орієнтовної ціни на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням.
1.3. Заперечення проти позову мотивовані відсутністю у відповідача зобов`язання щодо оплати перевищення розміру фактичних витрат орієнтовної вартості робіт (послуг), що прямо встановлено пунктом 2.7 державного контракту.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
2.1. 22.12.2017 Міноборони (замовник) та ДП "Житомирський бронетанковий завод" (виконавець) уклали державний контракт на виконання робіт за державним оборонним замовленням № 342/3/5/17/78 (далі - державний контракт), відповідно до предмету якого виконавець зобов`язався у 2017- 2018 роках виконати роботи (надати послуги) з капітального ремонту виробів за номенклатурою, етапами, в обсягах та у строки, визначені в календарному плані, а замовник - прийняти та оплатити такі послуги.
2.2. Згідно з пунктом 2.1 державного контракту визначено орієнтовну вартість робіт.
2.3. За пунктом 2.2 державного контракту орієнтовна вартість послуг з ремонту виробів встановлена сторонами на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів (РКМ) визначення орієнтовної ціни ремонту одиниці виробів, складених виконавцем відповідно до вимог нормативно-правових актів з питань планування, обліку і розрахунку собівартості робіт та з урахуванням висновків філії ПЗ № 637 від 07.02.2017 № 46 та від 10.02.2017 № 53 про рівень орієнтовної ціни разом з аналізом елементів витрат, складених на підставі проведеного розгляду РКМ з визначенням орієнтовної ціни ремонту одиниці виробу для закупівлі послуг за контрактом. Орієнтовна ціна зафіксована у протоколі погодження орієнтовної ціни на надання послуг з ремонту виробу. Орієнтовна вартість послуг за одиницю виробу є базовою для визначення вартості продукції на момент укладення контракту та досягнення домовленостей про договірну ціну
2.4. Відповідно до пункту 2.3 державного контракту орієнтовна вартість послуг за контрактом не може бути перевищена виконавцем, при цьому економічні показники: трудомісткість, відсотки додаткової заробітної плати, загальновиробничі, адміністративні витрати, визначені у РКМ, не можуть бути перевищені.
2.5. Щодо ціни контракту сторони узгодили, що в обґрунтованих випадках при зміні тарифів, цін на матеріали та покупні комплектуючі вироби, інших складових собівартості продукції, у разі, якщо вплив на такі зміни знаходиться поза межами компетенції сторін контракту та обумовлений прийняттям відповідних законодавчих та нормативно-правових актів, за мотивованим рішенням замовника, ціна контракту може бути переглянута з метою недопущення зриву виконання контракту та належного забезпечення потреб Збройних Сил України. Перегляд орієнтовної вартості послуг здійснюється не пізніше ніж за 1 місяць до закінчення терміну надання послуг на підставі письмового звернення однієї із сторін. Перегляд орієнтовної вартості послуг здійснюється відповідно до спільного рішення, яке затверджується сторонами на підставі висновку філії ПЗ №   637, складеного за результатами перевірки та аналізу РКМ щодо фактичних та очікуваних витрат. Очікувані витрати не повинні перевищувати 20 % від загальної вартості за контрактом.
2.6. Позивач листом від 09.02.2018 №   01-11/420 повідомив про необхідність перегляду орієнтовної ціни з метою необхідності визначення нової орієнтовної ціни договору, враховуючи положення пункту 2.3 державного контракту, оскільки визначена при укладенні державного контракту орієнтовна ціна зазнала суттєвих змін через зростання вартості складових послуг, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів, а також підвищення розміру мінімальної заробітної плати; відповідні РКМ з визначенням обґрунтованої ціни передав на розгляд філії ПЗ №637.
2.7. Після отримання висновків ПЗ № 637 від 04.04.2018 № 164 та № 159 з метою ініціювання прийняття спільного рішення шляхом укладення додаткової угоди позивач направив на адресу відповідача листи від 14.06.2018 №   01-11/1737, від 25.07.2018 №   01-11/2225, однак відповідач жодних заходів до прийняття спільного рішення та підписання додаткової угоди не вжив, відповідні зміни до державного контракту внесені не були.
2.8. Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.06.2019 у справі №   910/17154/18 відмовлено у внесенні змін до укладеного контракту в частині його ціни та роз`яснено, що належним способом захисту у спірних правовідносинах є стягнення із замовника додатково понесених витрат при виконанні умов контракту.
2.9. За актом приймання виконаних робіт (наданих послуг) від 24.09.2018 № 3 виконані позивачем та передані відповідачу роботи на загальну суму 44   067   717,66 грн; роботи прийняті відповідачем з урахуванням протоколу розбіжностей вартість яких в частині 40   393   262,64 грн прийнята відповідачем та є безспірною, сума 3   674   455,02 грн є фактичними витратами на виконання капітального ремонту виробів, проте зобов`язання щодо їх оплати відповідач не виконав.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
3.1. Господарський суд міста Києва рішенням від 01.12.2021 позов задовольнив. Мотивував тим, що пунктом 2.2 державного контракту була встановлена орієнтовна вартість виконання робіт (надання послуг) з ремонту виробів на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з урахуванням висновків філії ПЗ №   637, у зв`язку з чим у позивача була відсутня можливість заздалегідь передбачити зростання рівня фактичних затрат. Позивач дотримався порядку перегляду ціни контракту, передбаченого пунктом 2.3, а зупинення виконання робіт до узгодження із замовником збільшеного кошторису було неможливо в інтересах замовника з огляду на важливість державного оборонного замовлення.
3.2. Північний апеляційний господарський суд постановою від 08.09.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 залишив без змін. Погодився з висновками суду першої інстанції та зазначив, що оскільки рівень орієнтовної ціни (твердий кошторис) визначався на підставі висновків філії ПЗ № 637 від 07.02.2017 № 46 та від 10.02.2017 № 53, то у позивача була відсутня можливість заздалегідь, майже за рік до підписання контракту, передбачити зростання рівня фактичних витрат на ремонт виробів. 
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги та її обґрунтування
4.1. Міноборони подало до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить судові рішення у справі скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у позові.
4.2. Посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, адже суди не врахували приписи статті 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) щодо виконання зобов`язання належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК України, інших вимог, що звичайно ставляться.
4.3. Що ж до випадку касаційного оскарження зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування статті 526 ЦК України у подібних правовідносинах у розумінні стягнення фактичних витрат виконавця, які перевищують договірну (орієнтовну) ціну державного контракту на виконання капітального ремонту озброєння за державним оборонним замовленням, в умовах особливого періоду (не в мирний час) та стягнення таких позадоговірних витрат з Міноборони в умовах правового режиму воєнного стану (пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). Також зауважує про неврахування судами висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 09.06.2022 у справі № 910/8425/19, щодо важливості та пріоритетності забезпечення через Міноборони Збройних Сил України коштами на їх потреби для відбиття збройної агресії російської федерації в умовах правового режиму воєнного стану  (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
4.4. За твердженнями скаржника для правильності застосування судами положень статті 526 ЦК України існує необхідність у формуванні правового висновку, за яким недопустимим є стягнення з Міноборони в умовах особливого періоду та збройної агресії російської федерації проти України фактичних витрат виконавця, які перевищують договірну (орієнтовну) ціну державного контракту за державним оборонним замовленням, пунктом 2.7 якого передбачено, що у разі коли фактичні витрати виконавця на  виконання робіт (надання послуг) перевищують її орієнтовну вартість, замовник не зобов`язаний оплачувати таке перевищення, у взаємозв`язку з пунктом 2.3 державного контракту, відповідно до якого в обґрунтованих випадках при зміні тарифів, цін на матеріали та покупні комплектуючи вироби, інших складових собівартості продукції, у разі якщо вплив на такі зміни знаходиться поза межами компетенції сторін державного контракту та обумовлений прийняттям відповідних законодавчих та нормативно-правових актів, за вмотивованим рішенням замовника, як виключення, ціна державного контракту може бути переглянута з метою недопущення зриву виконання державного контракту, та неналежного забезпечення потреб Збройних Сил України.
4.5. Скаржник вважає, що на момент укладення спірного державного контракту позивач чітко розумів та усвідомлював його істотні умови, у тому числі ціну контракту, у зв`язку з чим виконавець як юридична особа, яка здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, мав розумно оцінити цю обставину, зокрема підвищення на ринку цін на продукцію, підвищення комунальних тарифів, а також підвищення розміру мінімальної заробітної плати, з урахуванням виду своєї діяльності та можливості виконання зобов`язання відповідно до закладеної у контракті договірної ціни.
4.6. На переконання скаржника, суди не надали належної оцінки тому, що виконавець звернувся до Міноборони щодо необхідності перегляду орієнтовної вартості виконаних робіт (наданих послуг) вже у лютому 2018 року, тобто через півтора місяці після укладення державного контракту від 22.12.2017 №   342/3/5/17/78, коли істотне зростання вартості матеріалу після укладення державного контракту в розумінні приписів частини п`ятої статті 844 ЦК України не могло відбутись в силу незначного проміжку часу, який минув з моменту укладення контракту.
4.7. Крім цього, суди не врахували, що Міноборони не могло відмовитись від виконання робіт через збільшення кошторису виконавцем, зважаючи на важливість державного оборонного замовлення в умовах особливого періоду, а також того, що, оскільки відповідні вироби були відремонтовані якісно та в повному обсязі (без виявлених недоліків), Міноборони в силу пункту 1.1 державного контракту не мало підстав не підписувати акт приймання виконаних робіт (наданих послуг). Відповідний акт був підписаний з урахуванням протоколу розбіжностей лише через незгоду з вартістю виконаних робіт (наданих послуг), яка суперечила контрактній ціні.
4.8. Міноборони подало пояснення про врахування Верховним Судом у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду обставин при застосуванні статей 632, 625, 837, 844 ЦК України та умов державного контракту. Зазначає, що, на його думку, відсутні підстави для відступу від висновків у постанові Верховного Суду від 21.12.2022 у справі № 910/16000/21.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. ДП "Житомирський бронетанковий завод" подало відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а судові рішення у справі - без змін.
5.2. За твердженнями позивача, враховуючи своєчасне повідомлення замовника про необхідність перегляду орієнтовної ціни через зростання вартості складових послуг, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів, підвищення розміру мінімальної заробітної плати та інше, її обґрунтованість, відсутність відмови замовника від збільшення кошторису та прийняття виконаних робіт згідно з актом приймання виконаних робіт без будь-яких зауважень, суд апеляційної інстанції постановив законне та обґрунтоване рішення про стягнення спірних коштів на користь позивача. При цьому, оскільки у виконавця була відсутня можливість заздалегідь спрогнозувати зростання цін, позивач вважає недоречними доводи скаржника, що понесені фактичні витрати є підприємницьким ризиком, а виконавець мав розумно оцінити, зокрема, підвищення на ринку цін на продукцію, підвищення комунальних тарифів та розміру мінімальної заробітної плати.
5.3. Позивач також зазначив, що правовідносини сторін з укладання та виконання державного контракту виникли в 2017-2018 роках, з позовом про стягнення заборгованості він звернувся в 2021 році, тобто ці обставини мали місце до початку введення в Україні воєнного стану. Відповідно доводи Міноборони про необхідність формування висновку про стягнення фактично понесених витрат в умовах правового режиму воєнного стану нівелюються.
5.4. Щодо посилання скаржника на неврахування судами правового висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 09.06.2022 у справі № 910/8425/19, то, на думку позивача, правовідносини у цих справах не є подібними.
6. Підстави для передачі справи на розгляд Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду
6.1. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.12.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Міноборони на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021.
6.2. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду ухвалою від 11.07.2023 передав на розгляд Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду справу № 910/13599/21 за позовом ДП "Житомирський бронетанковий завод" до Міноборони про стягнення 3   674   455,02   грн за касаційною скаргою Міноборони на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021.
6.3. Зазначив, що Верховний Суд у складі колегії суддів судової палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду у постанові у справі № 910/16000/21 від 21.12.2022 за позовом ДП "Житомирський бронетанковий завод" до Міноборони про стягнення 1   431   881,70 грн, касаційну скаргу Міноборони задовольнив, скасував постанову суду апеляційної інстанції та залишив в силі рішення суду першої інстанції про відмову в позові.
6.4. Залишаючи в силі рішення суду про відмову у позові у справі № 910/16000/21, Верховний Суд виходив з встановлених судами обставин справи, за якими:
- позивач не надав доказів затвердження сторонами спільного рішення про збільшення орієнтовної вартості виконаних робіт (наданих послуг) як після укладення державного контракту, так і до прийняття робіт (послуг);
- положеннями пункту 2.7 державного контракту чітко передбачено, що у разі коли фактичні витрати позивача на надання послуг перевищують її орієнтовну вартість, відповідач не зобов`язаний оплачувати таке перевищення.
6.5. Застосовуючи приписи статей 526, 632, 843, 853 ЦК України, Верховний Суд у справі № 910/16000/21 дійшов висновку про те, що зміна ціни робіт (послуг) та відповідно розміру фактичних витрат виконавця через зростання вартості складових частин, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів, підвищення розміру мінімальної заробітної плати та інше, що за доводами позивача, зумовили додаткове понесення фактичних витрат на спірну суму, без коригування збільшення вартості робіт на зазначену суму в порядку, передбаченому умовами цього контракту, не покладає на замовника робіт (послуг) обов`язку їх оплати.
6.6. Зі змісту постанови у справі № 901/16000/21 вбачається, що правовідносини у цій справі та справі, що розглядається, виникли на підставі одного й того ж контракту, збігаються й предмет та підстави позовів - стягнення грошових коштів, які є різницею між фактичними витратами виконавця на ремонт виробів та вартістю, визначеною у протоколі погодження орієнтовної ціни на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням.
6.7. Однак колегія суддів, враховуючи положення чинного законодавства та аналізуючи умови укладеного сторонами контракту, не погоджується з висновками Верховного Суду щодо застосування статей 526, 632, 843, 853 ЦК України, викладеними у постанові від 21.12.2022 у справі № 910/16000/21, про неможливість зміни орієнтовної ціни робіт (послуг) та відповідно розміру фактичних витрат виконавця через зростання вартості складових частин, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів в силу положення укладеного сторонами контракту з покладенням ризиків підвищення ринкових цін на позивача як суб`єкта господарювання. 
6.8. За таких обставин колегія суддів, передаючи справу на розгляд Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, врахувала, що основною функцією Верховного Суду як найвищого суду у системі судоустрою є забезпечення сталості та єдності судової практики, з огляду на що зазначила про необхідність відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 21.12.2022 у справі № 910/16000/21.
6.9. Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду ухвалою від 13.07.2023 прийняв до розгляду справу № 910/13599/21 за касаційною скаргою Міноборони на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 та рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021.
7. Позиція Верховного Суду
7.1. Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду заслухав суддю-доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідив наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження та заперечення на неї, перевірив на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права та вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
7.2. За змістом пункту першого частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
7.3. За частиною першою статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
7.4. Відповідно до частин першої-третьої статті 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
7.5. При цьому об`єднана палата звертає увагу, що за приписами статті 6 ЦК України сторони можуть вказати у договорі про відступ від положень цивільного законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд, крім випадків, коли в актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
7.6. Аналізуючи співвідношення між актами цивільного законодавства і договором, Велика Палата Верховного Суду у пунктах 7.7-7.9 постанови від 01.06.2021 у справі №   910/12876/19 зазначила таке: "Особам надається право вибору: використати вже існуючі диспозитивні норми законодавства для регламентації своїх відносин або встановити для себе правила поведінки на свій розсуд. Відтак цивільний (господарський) договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, виявляє автономію волі сторін щодо врегулювання їхніх правовідносин на власний розсуд (у межах, встановлених законом), тобто є актом встановлення обов`язкових правил для сторін договору, регулятором їх відносин.
Приписи частин другої та третьої статті   6   та статті   627 ЦК України   визначають співвідношення між актами цивільного законодавства і договором. Допустимість конкуренції між актами цивільного законодавства і договором випливає з того, що вказані норми передбачають ситуації, коли сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд, і коли вони не вправі цього робити.
Свобода договору, як одна з принципових засад цивільного законодавства, є межею законодавчого втручання у приватні відносини сторін. Водночас сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, крім випадків, коли такий відступ неможливий в силу прямої вказівки акта законодавства, а також якщо відносини сторін регулюються імперативними нормами. 
Відповідно сторони не можуть врегулювати свої відносини (визначити взаємні права та обов`язки) у спосіб, який суперечить існуючому публічному порядку, порушує положення   Конституції України, не відповідає загальним засадам цивільного законодавства, передбаченим   статтею 3 ЦК України, які обмежують свободу договору   (справедливість, добросовісність, розумність). Домовленість сторін договору про врегулювання своїх відносин всупереч існуючим у законодавстві обмеженням не спричиняє встановлення відповідного права та/або обов`язку, як і його зміни та припинення".
7.7. Частинами першою та другою статті 632 ЦК України визначено, що ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. 
7.8. Суди попередніх інстанцій з`ясували, що спірні правовідносини виникли на підставі укладеного сторонами державного контракту, що є контрактом з оборонного замовлення. Загальні правові засади планування та формування такого замовлення визначені Законом України "Про державне оборонне замовлення", що був чинним на час виникнення спірних правовідносин.
7.9. За пунктом 4 частини першої статті 1 цього закону державний контракт з оборонного замовлення - договір, укладений у письмовій формі державним замовником від імені держави з виконавцем відповідно до затверджених основних показників оборонного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов`язання сторін, порядок регулювання їхніх господарських відносин. 
7.10. Порядок планування, формування, особливості розміщення, коригування оборонного замовлення, а також порядок здійснення контролю за його виконанням визначає Кабінет Міністрів України. 
7.11. Згідно з абзацом 2 пункту 26 Порядку планування, формування, розміщення та коригування державного оборонного замовлення, а також здійснення контролю за його виконанням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.04.2011 № 464, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин (надалі - Порядок), у разі визначення виконавця без застосування конкурентних процедур, ціна на продукцію оборонного призначення встановлюється суб`єктом господарювання і державним замовником під час проведення переговорів щодо укладення державного контракту, договору.
7.12. За пунктами 26-2, 26-3 Порядку суб`єкт господарювання, що отримав від державного замовника пропозицію щодо укладення державного контракту, договору (контракту), інформує  державного замовника про свою згоду чи відмову у двадцятиденний строк. У разі згоди на укладення державного контракту, договору (контракту) такий суб`єкт господарювання  здійснює розрахунок ціни за одиницю продукції оборонного призначення та/або складає кошторис на виконання робіт (надання послуг) за оборонним замовленням з урахуванням економічно обґрунтованих витрат на виробництво (виконання робіт, надання послуг) та особливостей виробництва (виконання, надання) окремих видів такої продукції (робіт, послуг). Під час розрахунку ціни прибуток визначається суб`єктом господарювання на основі розрахованої величини прибутку, що забезпечує умови ефективної діяльності суб`єкта господарювання з урахуванням витрат на сплату податків та зборів, а також відсотків за кредитами. При цьому  прибуток у складі ціни не може перевищувати 5 відсотків витрат суб`єкта господарювання на придбання комплектувальних виробів (напівфабрикатів), робіт (послуг) у інших суб`єктів господарювання, а також 30 відсотків решти витрат у складі виробничої собівартості продукції (робіт, послуг), крім випадку, передбаченого абзацом третім цього пункту.
7.13. Пунктом 26-5 цього Порядку передбачено, що за результатами розрахунків ціни суб`єкт господарювання готує та подає на розгляд державному замовнику, зокрема, калькуляцію продукції, кошторис на виконання робіт, розшифрування витрат, що увійшли до статей калькуляції.
7.14. Досягнута державним замовником і суб`єктом господарювання домовленість щодо ціни фіксується у протоколі погодження договірної (орієнтовної) ціни на поставку (закупівлю) продукції, виконання робіт, надання послуг за державним оборонним замовленням за формою згідно з додатком 1. Зміна ціни, визначеної державним  контрактом, не допускається, якщо продукцію, роботи та/або послуги оборонного призначення, які є предметом державного контракту, виготовлено (виконано, надано) та прийнято представництвом державного замовника з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, що підтверджується посвідченням (актом), передбаченим підпунктом 6 пункту 9 Положення про представництва державних замовників  з оборонного замовлення на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2009 № 1107 повністю оплачено, а також коли сторонами повністю виконано свої зобов`язання за державним контрактом (пункти 26-7, 26-8 Порядку).
7.15. Тож норми, що регулюють економічні та правові зобов`язання сторін державного контракту з оборонного замовлення, порядок регулювання їхніх господарських відносин, особливості розміщення оборонного замовлення, вказують, що ціна виконання робіт, надання послуг за державним контрактом також визначається за домовленістю сторін та зазначають випадки, коли зміна ціни, визначеної контрактом, не допускається.
7.16. Разом з тим суди з`ясували, що укладений сторонами державний контракт за своєю правовою природою є змішаним договором, що містить елементи договорів підряду та надання послуг, правовідносини за якими регулюються приписами ЦК України.
7.17. Відповідно до частини першої статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
7.18. За частиною першою статті 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
7.19. Згідно з частиною першою статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
7.20. У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (частина перша статті 843 ЦК України). Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу (частина третя статті 843 ЦК України).
7.21. Зважаючи на викладені положення законодавства, ціна договору підряду погоджується сторонами під час укладення договору і зміна ціни допускається лише у разі існування підстав, передбачених умовами договору або законом.
7.22. За змістом статті 844 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.
7.23. Приблизний кошторис дає змогу сторонам в ході виконання робіт відступити від визначених в ньому цін і скоригувати їх залежно від фактичних витрат підрядника як в бік збільшення, так і в бік зменшення. Зміни ж до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. 
7.24. За частиною п`ятою статті 844 ЦК України підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.
У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
7.25. Дослідивши умови державного контракту на виконання робіт за державним оборонним замовленням № 342/3/5/17/78 в цілому, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що, укладаючи цей державний контракт, сторони погодили саме твердий кошторис (т.1, а.с.247, абз. 3) і обґрунтованість такого висновку судів ні відповідач, ні позивач під сумнів не поставили.
7.26. Враховуючи приписи частини другої статті 632 ЦК України, що мають імперативний характер, зміна узгодженого сторонами в договорі твердого кошторису може відбуватися у випадках, передбачених договором або законом.
7.27. Вказівка у пункті 2.7 державного контракту на те, що перегляд ціни контракту є правом замовника, а не його обов`язком, не означає відмови позивача як виконавця від права на відшкодування фактичних витрат у зв`язку з виконанням договору (виконанням робіт, наданням послуг) та не позбавляє його права вимагати збільшення кошторису у випадках, визначених законом, зокрема, частиною п`ятою статті 844 ЦК України.
7.28. У зв`язку з викладеним, Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність відступити від висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 21.12.2022 у справі №   910/16000/21 щодо застосування, зокрема, статті 843 ЦК України про неможливість зміни орієнтовної ціни робіт (послуг) та відповідно розміру фактичних витрат виконавця через зростання вартості складових частин, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів, зокрема, в силу положення укладеного сторонами контракту та відповідно незастосування частини п`ятої статті 844 ЦК України з покладенням ризиків підвищення ринкових цін на позивача як суб`єкта господарювання.
7.29. Щодо існування правових підстав для стягнення з відповідача збільшеної вартості робіт, то судові рішення судів попередніх інстанцій не містять встановлених ними обставин справи щодо досягнення сторонами спору згоди про зміну вартості робіт у порядку, передбаченому договором. Акт приймання виконаних робіт, підписаний з протоколом розбіжностей, свідчить про те, що сторони не досягли у встановленому державним контрактом порядку згоди щодо зміни (визначення іншої) вартості робіт (послуг), ніж погоджено державним контрактом. Такий акт не є додатковою угодою до державного контракту, шляхом оформлення якої відповідно до пункту 11.3 до контракту можуть бути внесені відповідні зміни за взаємною згодою сторін. Метою складання  такого акта є фіксація передачі результатів виконаних робіт (наданих послуг), в даному випадку з протоколом розбіжностей щодо вартості виконаних позивачем робіт. 
7.30. Водночас, задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій послались на приписи статті 844 ЦК України та врахували, що орієнтовна ціна при укладенні договору в грудні 2017 року визначалася на  підставі даних, визначених у лютому 2017 року і зазнала суттєвих змін через зростання вартості складових послуг, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів, а також підвищення розміру мінімальної заробітної плати з 01.01.2018 відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2018 рік" і з дотриманням умов пункту 2.3 державного контракту щодо перегляду орієнтовної вартості послуг листами від 09.02.2018 № 01-11/420, від 14.06.2018 № 01-11/1737 позивач повідомив відповідача про необхідність перегляду орієнтовної ціни на виконання робіт згідно з контрактом; тож, приймаючи роботи, відповідач був обізнаний про зростання витрат та відповідно вартості виконаних позивачем робіт.
7.31. Разом з тим, для застосування частини п`ятої статті 844 ЦК України суду слід встановити обставини, з якими законодавець пов`язує виникнення у виконавця права вимагати збільшення твердого кошторису і обов`язок доведення таких обставин покладається на позивача.
7.32. У цій справі суди з`ясували, що, підписуючи 22.12.2017 державний контракт позивач достеменно знав, що орієнтовна вартість робіт (послуг) була визначена за 10 місяців до укладення цього контракту та погодився з нею, а тому як юридична особа, яка здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, мав розумно оцінити, зокрема, підвищення на ринку цін на продукцію, підвищення комунальних тарифів, а також підвищення розміру мінімальної заробітної плати, яке відбулось на підставі Закону України "Про державний бюджет України на 2018" від 07.12.2017 №   2246-VIII, який набрав чинності 01.01.2018, відповідно з урахуванням виду своєї діяльності повинен був оцінити можливість виконати зобов`язання відповідно до закладеної у контракті орієнтовної вартості робіт (послуг), передбачити як повний обсяг роботи так і необхідні для цього витрати.
7.33. Суди також не зазначили обставин справи щодо істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, як підстави вимагати перегляду кошторису.
7.34. З огляду на наведене, Суд дійшов висновку про недоведеність матеріалами справи передбачених законом чи договором підстав для сплати відповідачем на користь позивача  коштів у сумі 3   674   455,02 грн, яку позивач визначає як різницю між фактичними витратами виконавця на ремонт виробів та орієнтовною вартістю, визначеною у протоколі погодження орієнтовної ціни робіт (послуг).
7.35. За твердженнями скаржника існує необхідність у формуванні правового висновку (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України) щодо положень статті 526 ЦК України в контексті недопустимості стягнення з Міноборони в умовах особливого періоду та збройної агресії російської федерації проти України фактичних витрат виконавця, які перевищують договірну (орієнтовну) ціну державного контракту за державним оборонним замовленням, пунктом 2.7 якого передбачено, що у разі коли фактичні витрати виконавця на виконання робіт (надання послуг) перевищують її орієнтовну вартість, замовник не зобов`язаний оплачувати таке перевищення, у взаємозв`язку з пунктом 2.3 державного контракту, відповідно до якого в обґрунтованих випадках при зміні тарифів, цін на матеріали та покупні комплектуючи вироби, інших складових собівартості продукції, у разі якщо вплив на такі зміни знаходиться поза межами компетенції сторін державного контракту та обумовлений прийняттям відповідних законодавчих та нормативно-правових актів, за вмотивованим рішенням замовника, як виключення, ціна державного контракту може бути переглянута з метою недопущення зриву виконання державного контракту, та неналежного забезпечення потреб Збройних Сил України.
7.36. Якщо підставою для відкриття касаційного провадження скаржник вважає наявність випадку, передбаченого пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України, він повинен зазначити норму права, єдину практику застосування якої необхідно сформувати, обставини справи, до яких ця норма повинна застосовуватись, який висновок зробили суди попередніх інстанцій з цього питання та обґрунтувати, в чому полягає незгода з ним.
7.37. Зміст зазначеної норми свідчить, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
7.38. Отже, у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
7.39. Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначає, що, з огляду на викладене, у справі, яка розглядається, відсутні підстави для формування висновку Верховного Суду із зазначеного скаржником питання, оскільки скаржник не довів необхідності його формування саме у вказаному ним формулюванні. При цьому, зважаючи на наведене вище та встановлені судами попередніх інстанцій під час розгляду спору обставини справи, відсутні підстави вважати, що на відповідача не розповсюджуються загальні умови виконання зобов`язання (статті 526 ЦК України).
7.40. Скаржник також зауважує про неврахування судами висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 09.06.2022 у справі № 910/8425/19, щодо важливості та пріоритетності забезпечення через Міноборони Збройних Сил України коштами на їх потреби для відбиття збройної агресії російської федерації в умовах правового режиму воєнного стану (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України).
7.41. У постанові від 09.06.2022 у справі № 910/8425/19 Верховний Суд зазначав, що безпосереднє керівництво Збройними Силами України здійснює Міноборони (відповідач), яке відповідно до статті 3 та частини першої 1 статті 10 Закону "Про оборону України", Положення про Міноборони, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 № 671, є центральним органом виконавчої влади і військового управління, що забезпечує проведення до життя державної політики у сфері оборони держави та військового будівництва, керівництва Збройними Силами України, їх мобілізаційну і бойову готовність та підготовку до виконання покладених на них завдань і в процесі їх виконання взаємодіє з іншими центральними і місцевими органами виконавчої влади. 
7.42. Водночас, Суд враховує, що позивач також має особливий статус, оскільки відповідно до статуту є державним комерційним підприємством, заснованим на державній власності та переданим в управління ДК "Укроборонпром", яке в силу статті 16 Закону України "Про оборону України", статті 75 ГК України зобов`язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення. З початком особливого періоду підприємство займається лише ремонтом військової техніки, а в умовах воєнного стану основним завданням є забезпечення безперебійного та стабільного функціонування підприємств оборонно-промислового комплексу та належне забезпечення потреб сил безпеки і сил оборони необхідним озброєнням та військовою технікою, підвищення обороноздатності держави під час збройної агресії російської федерації.
7.43. Однак, у зазначеній скаржником справі № 910/8425/19 вирішувалося питання про існування підстав для зменшення розміру неустойки відповідно до статті 551 ЦК України та статті 233 ГК України на користь Міноборони з огляду на що відсутні підстави вважати, що суди попередніх інстанцій під час розгляду справи не застосували висновок Верховного Суду, викладений Верховним Судом у постанові від 09.06.2022 у справі № 910/8425/19.
7.44. При цьому врахуванню підлягає саме висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а не будь-який висновок, зроблений судом касаційної інстанції в обґрунтування мотивувальної частини постанови.
7.45. Отже, наведені скаржником підстави касаційного оскарження, передбачені пунктами 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України, не підтвердилися під час касаційного провадження, що виключає скасування оскаржуваних судових рішень з цих підстав.
8. Висновки Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги
8.1. Згідно з пунктом 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
8.2. Відповідно до частин першої, третьої статті 311 цього ж Кодексу суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
8.3. Ураховуючи наведене, касаційна Міноборони підлягає задоволенню, оскаржувані судові рішення - скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову в позові.
9. Судові витрати
9.1. Відповідно до частини чотирнадцятої статті 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Керуючись статтями 129, 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Міністерства оборони України задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
3. Стягнути з Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод" (12441, Житомирська обл., Житомирський район, смт Новогуйвинське, вул.   Дружби Народів, 1, код ЄДРПОУ 07620094) на користь Міністерства оборони України (03168, м. Київ, пр-т Повітрофлотський, 6, код ЄДРПОУ 00034022) 110   236 (сто десять тисяч двісті тридцять шість) грн судового збору за розгляд касаційної скарги та 82   677 (вісімдесят дві тисячі шістсот сімдесят сім) грн за розгляд апеляційної скарги.
4. Видачу наказу на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуюча                                                                                          Л. Рогач
Судді                                                                                                      О. Баранець
                                                                                                    І. Булгакова
                                                                                                    Т. Дроботова
                                                                                                    О. Кібенко
                                                                                                    Ю. Чумак