ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2023 року 
м. Київ

cправа №  916/3826/21 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуючий, судді - Вронська Г.О., Студенець В.І.

за участю секретаря судового засідання - Омельчук А.В.,

за участю представників учасників справи:
позивача - Опанасенко А.В. (адвокат)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни

на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий -  Філінюк І.Г., судді - Аленін О.Ю., Таран С.В.)
від 26.09.2023

у справі за позовом Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни 
до відповідача Акціонерного товариства "Одесагаз"
про визнання незаконним та скасування рішення
та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Одесагаз"
до Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни
про стягнення 206 409,08 грн,

Короткий зміст позовних вимог та заперечень
1.          У грудні 2021 року Фізична особа-підприємець Сандул Лариса Леонідівна (далі - Підприємець) звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства "Одесагаз" (далі - Товариство), в якому просила визнати незаконним та скасувати рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 з розгляду акту про порушення № 02061 від 07.06.2021 про його задоволення та застосованої на підставі нього оперативно-господарської санкції про донарахування об`єму природного газу в сумі 206   409, 08 грн.
2.          Позов обґрунтований таким:
-          відповідач порушив пункт 5 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільної системи (далі - Кодекс ГРМ), оскільки не повідомив споживача належним чином про місце, дату та час проведення експертизи лічильника;
-          порушено порядок проведення експертизи, передбачений Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті (далі - Положення про проведення експертизи), який затверджений наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 619;
-          з акту експертизи ЗВТ та пломб № 159 від 04.08.2021 і висновку комісії неможливо встановити факт несанкціонованого втручання та викривлення даних обліку. Наявність подряпин не свідчить про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ;
-          з наведеної у довідці відокремленого підрозділу ПП "Науково-виробничий центр оцінки відповідності "ЮГ" № 014290 від 05.08.2021 таблиці не зрозуміло порядок діапазону вимірювання від Gmin до Gmax та в чому вони вимірювалися;
-          для застосування санкції у вигляді донарахування об`єму необлікованого газу має бути встановлений факт правопорушення, який підтверджується висновком експертизи, що лічильник виводився із зачеплення, облік газу припинився, його покази спотворювалися і вказаний лічильник є непридатним для використання та його показники, встановлені на час виявлення порушення, є недостовірними. 
3.          Товариство заперечувало проти позову та вказувало, що викривлення даних обліку встановлюється метрологічною експертизою, яка була проведена 05.08.2021, про що свідчить довідка № 014290, видана ПП "Науково-виробничий центр оцінки відповідності "ЮГ".
4.          22.02.2022 Товариство звернулось до суду першої інстанції із зустрічним позовом до Підприємця про стягнення необлікованого обсягу природного газу у суму 206 409, 08 грн та судових витрат у розмірі 23 736, 14 грн, з яких: 3 096, 14 грн - судовий збір та 20 640,00 грн - витрати на професійну правничу допомогу.
5.          Зустрічний позов обґрунтований вчиненням Підприємцем правопорушення з несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, передбачене підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, за яке, згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ, здійснюється донарахування об`єму необлікованого природного газу.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
6.           ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 є співвласниками 354/1000 часток нежитлової будівлі, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується витягами про державну реєстрацію прав № 35487681, 35488151, 354888263 від 13.09.2012.
7.          01.04.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю "ОДЕСАГАЗ-ПОСТАЧАННЯ" (постачальник), Публічним акціонерним товариством "ОДЕСАГАЗ" (газорозподільне підприємство) та ФОП Сандул (без зазначення ініціалів) в особі Цуркана Андрія Володимировича, який діяв на підставі довіреності (споживач), укладено договір № 006501 (2016) на постачання природного газу для споживачів, що не є побутовими (промислові споживачі та інші суб`єкти господарювання), за умовами якого постачальник постачає природний газ споживачу в обсязі і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених договором (п. 1.1 договору).
8.          Поштові адреси точок комерційного вузла обліку без коректора: АДРЕСА_1 (п. 2.5 договору).
9.          Строк дії договору постачання з 01.04.2016 до 31.12.2016 з можливістю пролонгації на наступний календарний рік у випадку відсутності за місяць до закінчення терміну дії договору з боку сторін заяв про припинення його дії або перегляд його умов (п. 11.1 договору).
10.          01.04.2016 Цуркан А.В. від імені ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 підписав заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими), з якої вбачається адреса об`єкта: м. Одеса, вул. В. Арнаутська, 12; договір № 006501.
11.          ФОП Цуркан А.В. орендує у ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 приміщення, які знаходяться за адресом: АДРЕСА_1 , що підтверджується договором оренди нежитлового приміщення № 2 від 01.05.2020.
12.          Договірні відносини щодо постачання природного газу, незважаючи на технічні описки працівників Товариства, склались між позивачем та відповідачем, що не заперечувалось сторонами. Цуркан А.В. здійснював представництво інтересів ФОП Сандул Л.Л. Матеріали справи хоч і не містять відповідної довіреності, однак факт представництва не спростовується і не заперечується сторонами.
13.          28.08.2020 Товариством складено акт б/н демонтажу та передачі на повірку лічильника газу ВКТ G 10 "Elster", заводський номер 29840568, охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012, стікери № 8316454, №8316455.
14.          08.09.2020 видано свідоцтво про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) № 8264/тг, чинне до 08.09.2028, лічильник газу мембранний ВКТ G 10, заводський номер № 29840568, виробник, фірма "Elster",за результатами повірки встановлено, що ЗВТ відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98, зафіксовано відбиток повірочного тавра.
15.          15.09.2020 Товариство склало акт б/н монтажу газового лічильника ВКТ G 10 "Elster", заводський номер 29840568, після повірки: охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012, стікери № 8316454, №8316455, охоронна пломба R 30714306.
16.          07.06.2021 Товариством на ім`я позивача в присутності Цуркана А.В. складено акт про порушення № 02061 Кодексу ГРМ: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Споживач (представник) від підпису відмовився, оскільки не згоден з актом про порушення.
17.          20.07.2021 рішенням комісії Товариства № 2085с вирішено засідання комісії перенести до моменту зняття лічильника для проведення експертизи ЗІЗТ.
18.          30.07.2021 Товариство на ім`я позивача склало протокол № 190 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу. У протоколі відсутні відомості щодо встановлення іншого ЗВТ. З 30.07.2021 на час проведення експертизи газові прилади та пристрої споживача підключені до системи газопостачання без ЗВТ (пункт 4.3 протоколу). У зауваженнях та доповненнях особи, які склали вказаний акт, наявна відмітка: про відключення газу, крани опломбовані.
19.          04.08.2021 Товариство в присутності Цуркана А.В. склало два акти № 159: один про розпломбування побутового лічильника газу (ЗВТ), підпис споживача відсутній; інший про опломбування побутового лічильника газу (ЗВТ), підпис споживача відсутній.
20.          04.08.2021 Товариство склало акт експертизи ЗВТ та пломб № 159, відповідно до якого комісія провела експертизу лічильника газу ВКТ G 10 "Elster", заводський номер 29840568, охоронна пломба № 024032, дата випуску ЗВТ 2012, у відсутність споживача, але у присутності Цуркана А.В. Пунктом 3 експертизи встановлено порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ. Висновок комісії: лічильник газу типу "Elster" BK G 10МТ, заводський номер 29840568: несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ: порушено цілісність заводського тавра на ЗВТ. Відбитки тавра встановленої пломби на ЗВТ не відповідають відбиткам тавра заводу-виробника. На реверсі пломби наявні чисельні подряпини. Акт споживачем не підписаний, оскільки не згодний з висновком комісії по пункту 3 акту № 159 від 04.08.2021.
21.          05.08.2021 відокремлений підрозділ ПП "Науково-виробничий центр оцінки відповідності "ЮГ" видав довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 014290, в якій зазначено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98. Підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним - відносна похибка перевищує допустиме значення. Зазначено границі допустимих значень Qmin від плюс 3 до мінус 6, фактичне значення - 5, 1; Qmax границя допустимих значень ±3, фактичне значення -3, 2.
22.          06.08.2021 Товариство направило ОСОБА_5 запрошення вих. №818/6501/35 на засідання комісії, що відбудеться 17.08.2021. Поштове відправлення отримане 16.08.2021.
23.          17.08.2021 Товариство склало акт-розрахунок № 2085с/1 об`єму необлікованого природного газу. Нарахування здійснено за період з 07.06.2021 по 30.07.2021 у розмірі 206 409, 08 грн.
24.          17.08.2021 рішенням комісії № 2085с/1 вирішено задовольнити акт про порушення та здійснити донарахування у розмірі 206 409, 08 грн. Рішення містить відмітку Цуркана А.В. про отримання нарочно рішення 10.08.2021 та "з рішенням не згодний".
25.          Також рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021 направлено споживачу ОСОБА_5 із супровідним листом вих. № 844/6501 від 27.08.2021.
Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанов суду апеляційної і касаційної інстанцій
26.          Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.12.2022 первісний позов задоволено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено у повному обсязі.
27.          Рішення суду обґрунтовано таким:
-          в акті про порушення від 07.06.2021 № 02061 зазначено про несанкціоноване втручання, однак не наведено жодних деталей щодо виду, обставин і суті порушення, зокрема, ознак несанкціонованого втручання, передбачених пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу га ГРМ. В акті не зазначено, що при візуальному огляді не можливо встановити виду, обставин і суті порушення. Фото та відеофіксація не надані;
-          в акті про порушення від 07.06.2021 та в рішенні комісії від 17.08.2021 не зазначено, що вказане в акті порушення призвело до викривлення даних обліку природного газу;
-          несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту невідповідності свинцевої пломби корпусу суматора заводу виробника лічильника, а і доведення факту наявності такого наслідку, як викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються);
-          факт викривлення даних обліку природного газу не встановлено;
-          акт експертизи, з урахуванням обставин справи та в розумінні положень чинного законодавства, не є належним та допустимим доказом на спростування фактів, викладених позивачем в якості обґрунтування своїх позовних вимог;
-          довідка ПП "Науково- виробничий центр оцінки відповідності "ЮГ" про непридатність законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 014290 від 05.08.2021 не є висновком експерта відповідно до статті 98 ГПК України;
-          сам по собі факт пошкодження пломби не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем;
-          оскільки наявні підстави для задоволення первісних позовних вимог про скасування рішення комісії про порушення та застосування оперативно-господарської санкції, то підстави для стягнення такої санкції відсутні.
28.          26.09.2023 Південно-західний апеляційний господарський суд ухвалив постанову, якою рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нове рішення, яким у задоволенні позову Підприємця відмовив повністю, а зустрічний позов Товариства задовольнив.
29.          Постанова суду мотивована таким:
-          сам по собі дефект акта про порушення не може спростовувати факт порушення (подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 21.06.2022 у справі № 912/1133/21);
-          акт підписаний уповноваженою особою споживача;
-          довідка №014290 від 05.08.2021, у якій констатовано перевищення відносної похибки, підтверджує факт викривлення даних обліку природного газу, яка отримана відповідно до діючого законодавства;
-          лічильник газу є непридатним до подальшого використання, оскільки за результатом повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам ДСТУ 3336-96 та Р 50-071-98;
-          сам по собі факт пошкодження пломби не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), але невідповідність метрологічним показникам в сукупності з фактом пошкодження пломби на ЗВТ є підставою для застосування абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРС. Тому вимога позивачки про визнання незаконним та скасування рішення комісії є безпідставною та не підлягає задоволенню;
-          оскільки підстави для скасування рішення комісії про порушення відсутні, то нарахування позивачці вартості обсягу необлікованого природного газу внаслідок виявленого порушення є правомірним.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу, та викладені у відзиві на касаційну скаргу
30.          09.10.2023 позивачка подала до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити рішення суду першої інстанції в силі.
31.          Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржниця визначає пункти 1, 3 і 4 частини другої статті 287 цього Кодексу.
32.          Касаційна скарга обґрунтована таким:
-          суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо відмови у задоволенні первісного позову, оскільки неправильно застосував та порушив норму пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, оскільки не врахував, що акт про порушення не відповідає цій нормі та не може підтверджувати наявність підстав для застосування оперативно-господарської санкції. Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, якими керувався суд апеляційної інстанції, не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки регулюють поставку електроенергії, а не газу. Постанова Верховного Суду від 21.06.2022 у справі №912/1133/21, на яку послався суд апеляційної інстанції, не підлягає врахуванню, оскільки стосується інших правовідносин щодо поставки електроенергії, а не газу;
-          відсутній висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС та Додатку № 1 до Положення про проведення експертизи стосовно правового значення невідповідності закону змісту акту про порушення для встановлення оперативно-господарської санкції (пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України);
-          суд апеляційної інстанції порушив пункти 3.3.1 та 3.3.3 Положення, пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, розділу X Кодексу ГРС, оскільки всупереч цих норм в акті експертизи ЗВТ та пломби № 159 від 04.08.2021 не було зафіксовано результатів чергової повірки, повірка на момент проведення експертизи не проводилась і не врахував висновки щодо їх застосування, викладені у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі № 335/7587/19, від 07.04.2021 у справі № 509/2781/19,  від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19, від 04.04.2019 у справі №535/868/18, від 18.06.2019 у справі № 922/1573/18, стосовно необхідності встановлення причинно-наслідкового зв`язку між пошкодженням лічильника газу та наслідків такого пошкодження (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
-          суд апеляційної інстанції порушив пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, оскільки не встановив обставини, які свідчили б, що порушення цілісності заводського та побічного тавра на ЗВТ мало наслідком викривлення даних обліку природного газу і в чому саме таке викривлення полягало, та не врахував висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19, від 25.01.2023 у справі №635/8494/20, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням) (пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України);
-          порушено частину першу статті 77, статтю 98 ГПК України, оскільки довідка № 014290 від 05.08.2021, яка покладена в основу оскаржуваної постанови, не є належним і допустимим доказом у справі (пункт 4 частини другої статті 287, пункт 4 частини третьої статті  310 ГПК України).
33.          20.11.2023 від Товариства надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому сторона заперечує проти вимог касаційної скарги.
34.          Відзив на касаційну скаргу мотивовано таким:
-          обставини у справах, на які посилається скаржниця, є відмінними від обставин справи, що переглядається: у справах №535/868/18, №922/1573/18, № 509/2781/19, №908/554/19, №635/8494/20 не проводилась позачергова (метрологічна) повірка газових лічильників, яка є одним зі способів доведення факту викривлення даних обліку; у справах № 904/4030/18, №922/137/19, № 911/721/19, № 911/720/19, №922/4351/19, № 646/6354/19, №646/6354/19 проводилась позачергова повірка, яка визнала лічильник газу відповідним метрологічним вимогам або непридатним до подальшого застосування за зовнішнім виглядом;
-          посилання скаржниці на          порушення підпунктів 3.3.1 та 3.3.3 Положення № 619, що в акті експертизи №159 ЗВТ та пломби від 04.08.2021 не було зафіксовано результатів повірки на момент проведення експертизи (постанови Верховного Суду від 07.04.2021 № 335/7587/19, від 26.06.2020 № 911/720/19) суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, що позачергова повірка проводиться після проведення експертизи ЗВТ. Положення № 619 не розповсюджується на Операторів газорозподільної мережі, оскільки з прийняттям у 2015 році Кодексу ГРМ порядок проведення експертиз урегульовано розділом Х Кодексу;
-          положення підпунктів 3.3.1 та 3.3.3 Положення № 619 і положення глави 10 розділу Х Кодексу ГРС не містять вимог про фіксування результатів чергової повірки та одночасного проведення повірки з актом експертизи.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Мотиви, якими керується Верховний Суд, та застосоване законодавство
35.          Верховний Суд вважає, що підстави для задоволення касаційної скарги відсутні з огляду на таке.
Щодо допущених недоліків під час складення акту про порушення 
36.          Відповідно до підпункту 5 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.
37.          Згідно з абзацом 3 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.
38.          Верховний Суд зазначає, що положення пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ не передбачають необхідності наводити в акті про порушення деталізації обставин і суті порушення кожного виду (пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проєктній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу), передбаченого наведеною нормою. Тобто пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ передбачено необхідність вказати, яке саме порушення (вид порушення) стало підставою для складання акту про порушення, про що також зазначено в абзаці 3 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ.
39.          Суди попередніх інстанцій встановили, що в акті про порушення № 02061 від 07.06.2021 зазначено про наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Тобто в акті наведено порушення, яке стало підставою для його складання, як це передбачено підпунктом 5 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ.
40.          Суд першої інстанції виходив з того, що форма акту Товариства передбачає можливість деталізації обставин та суті порушення, для чого нижче таблиці з наведеними видами порушення містить надрукований текст "А саме:" та вільне місце для заповнення текстом. В акті про порушення в якості деталізації обставин та суті порушення зазначено: "несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу)". Тобто просто зазначено про несанкціоноване втручання та не наведено жодних деталей щодо виду, обставин і суті порушення.
41.          Водночас суд першої інстанції не врахував, що положення пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ не встановлює обов`язку Оператора ГРМ деталізувати обставини правопорушення більше, ніж це передбачено Кодексом, у якому міститься припис про необхідність зазначити вид правопорушення.
42.          Суд апеляційної інстанції правомірно виходив з того, що відсутність деталізації стосовно конкретного виду правопорушення в акті не може спростовувати факт порушення. Посилання суду апеляційної інстанції на Правила роздрібного ринку електричної енергії та висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 21.06.2022 у справі № 912/1133/21 щодо застосування ПРРЕЕ є помилковим, оскільки вказані Правила не регулюють спірні правовідносини. Однак, такі посилання не призвели до ухвалення неправильного рішення у цій справі.
43.          Верховний Суд зазначає, що у разі виявлення ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза (абзац 3 пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ), з метою надання висновку з питань, що стали підставою для складення акту про порушення.
44.          Суди попередніх інстанцій встановили, що 30.07.2021 за ініціативи Товариства було складено протокол № 190 щодо направлення ЗВТ на експертизу, а 04.08.2021 було складено акт експертизи ЗВТ та пломб № 159, відповідно до якого встановлено порушення цілісності заводського та повірочного тавра на ЗВТ, що свідчить про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.
45.          Отже, Товариство дотрималось порядку фіксування порушення, передбаченого пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ та вчинило подальші дії для з`ясування (підтвердження або спростування) обставин, що стали підставою для складання акту шляхом ініціювання проведення експертизи. А тому доводи скаржниці щодо порушення пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ під час складання акту порушення не знайшли свого підтвердження.
Щодо застосування Положення про проведення експертизи та порушень під час проведення експертизи
46.          Міністерство палива та енергетики України наказом від 27.12.2005 № 619 затвердило Положення про проведення експертизи з метою впорядкування взаємовідносин між газопостачальними підприємствами і фізичними особами, які використовують лічильники газу для обліку природного газу в побуті, під час проведення експертизи лічильників газу та відповідно до Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 № 2246 "Про затвердження Правил надання населенню послуг з газопостачання" (преамбула наказу та пункт 1 вказаного Положення).
47.          Постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 № 2246 втратила чинність на підставі Постанови Кабінету Міністрів України № 442 від 13.07.2016.
48.          У квітні 2015 року було ухвалено Закон України "Про ринок природного газу", який визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.
49.          Частиною першою статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" передбачено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.
50.          Кодекс ГРМ було затверджено постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем.
51.          Особливості приладового обліку природного газу визначені у розділі Х Кодексу ГРМ, главою 10 якого урегульовано порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб.
52.          Відповідно до пункту 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.
53.          Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ:
-          комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку;
-          побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;
-          споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.
54.          Зі змісту наведених положень вбачається, що порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб щодо комерційного ВОГ та споживачів, що не є побутовими, унормовано главою 10 розділу Х Кодексу ГРМ, оскільки у пункті 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ зазначено про перевірку та контроль саме комерційних ВОГ та споживачів, а пункт 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ розрізняє поняття споживача (використання для власних потреб) і побутового споживача (використання для власних побутових потреб).
55.          Норми Положення про проведення експертизи регулюють правовідносини з проведення експертизи лічильників газу, які використовуються для обліку природного газу в побуті фізичними особами, про що чітко зазначено в пункті 1 вказаного Положення та преамбулі наказу, яким це Положення затверджено.
56.          Отже, оскільки процедура проведення експертизи ЗВТ та пломб для споживача, який не є побутовим передбачена главою 10 розділу Х Кодексу ГРМ, який затверджено у 2015 році та регулює, зокрема, правовідносини між Оператором ГРМ і споживачем, що не є побутовим, то норми Положення про проведення експертизи не розповсюджують свою дію на правовідносини з перевірки та проведення комерційного ВОГ і споживачів, що не є побутовими, оскільки вказане Положення регулює правовідносини з проведення експертизи лічильників газу, які використовуються для обліку природного газу в побуті фізичними особами.
57.          Суди попередніх інстанцій встановили, що між сторонами укладено договір розподілу природного газу для споживачів, що не є побутовими, а тому норми Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті не підлягають застосуванню до спірних правовідносин. Відповідно, доводи скаржниці про порушення пунктів 3.3.1 та 3.3.3 Положення є необґрунтованими, оскільки вони не застосовуються до спірних правовідносин.
58.          З наведених підстав суд касаційної інстанції відхиляє доводи скаржниці щодо порушень, допущених під час складання акту про порушення, яке обґрунтовано посиланням на Додаток № 1 до Положення про проведення експертизи, оскільки таке не розповсюджується на спірні правовідносини.
59.          Також з наведених підстав не підлягають врахуванню висновки щодо застосування пунктів 3.3.1 та 3.3.3 Положення, викладені у постановах Верховного Суду від 07.04.2021 у справі № 335/7587/19, від 07.04.2021 у справі № 509/2781/19, від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19, від 04.04.2019 у справі № 535/868/18, оскільки такі зроблено у цивільних справах у правовідносинах, де споживач є побутовим.
60.          Підсумовуючи вищевикладене, Верховний Суд зазначає, що норми Положення про проведення експертизи, зокрема пунктів 3.3.1, 3.3.3 та Додатку № 1 до Положення, регулюють правовідносини між газопостачальними організаціями, газотранспортними організаціями і фізичними особами під час проведення експертизи лічильників газу, які використовуються для обліку природного газу в побуті, а тому не регулюють спірні правовідносини, які склались між оператора газорозподільних систем та споживачем, що не є побутовим (промислові споживачі та інші суб`єкти господарювання) та урегульовані положеннями Кодексу ГРМ.
61.          Отже, доводи скаржника щодо порушення судом апеляційної інстанції пунктів 3.3.1 та 3.3.3 Положення про проведення експертизи та Додатку № 1 до нього визнаються необґрунтованими, оскільки не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.
62.          Як було зазначено вище процедуру проведення експертизи ЗВТ та пломб для споживача, який не є побутовим, урегульовано главою 10 розділу Х Кодексу ГРМ. Положеннями пунктів 1 - 9 визначено порядок проведення відповідної експертизи, якими не передбачено необхідність проведення позачергової повірки під час проведення експертизи ЗВТ та пломб.
63.          Натомість відповідно до пункту 10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.02.2016 за № 278/28408.
64.          Отже, нормами глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ передбачено, що позачергова повірка проводиться після проведення експертизи ЗВТ, а тому доводи скаржниці щодо порушення порядку проведення експертизи, у зв`язку з тим, що під час проведення експертизи не було проведено повірки, є необґрунтованими.
Щодо встановлення факту викривлення даних обліку
65.          Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.
66.          Згідно з усталеною практикою Верховного Суду (постанови від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19, від 25.01.2023 у справі №635/8494/20, на які посилається скаржниця) обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).
67.          Верховний Суд у наведених вище справах виходив з такого:
-          суди попередніх інстанцій під час розгляду справи на підставі належних та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77 ГПК України не встановили, чим підтверджується викривлення даних обліку природного газу та не дослідили таких складових вказаного порушення, як протиправне втручання в його роботу з боку позивача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. Справу передано на новий розгляд суду першої інстанції (постанови від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19);
-          судом першої інстанції на підставі здійсненої ним оцінки наявних у справі доказів встановлено, що всупереч імперативним положенням абзацу 3 пункту 7 розділу 9 глави Х та абзацу 1 пункту 6 розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС про неможливість здійснення донарахування вартості об`ємів природного газу до отримання результатів експертизи, члени постійно діючої комісії прийняли рішення щодо проведення нарахування без отримання результатів експертизи, про що свідчить відсутність посилання на акт експертизи ЗВТ та пломб у зазначеному протоколі (постанова від 05.11.2019 у справі № 922/137/19);
-          суд апеляційної інстанції не надав належної правової оцінки експертизі лічильника газу в частині встановлених експертизою порушень щодо цілісності заводської пломби, цілісності відлікового механізму та з урахуванням зауважень відповідача, викладених у численних поясненнях, наявних в матеріалах справи, та у сукупності з дослідженням інших доказів, долучених до матеріалів справи, достеменно не встановив, що виявлені під час експертизи порушення мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу. Справу направлено на новий апеляційний розгляд (постанова від 28.12.2019 у справі № 911/721/19);
-          суд апеляційної інстанції не з?ясував, ким проведено демонтаж канату (дроту) гвинтів лічильника газу, коли це відбулося та яка незалежна експертна установа провела експертизу пломбувального матеріалу, а також наявність висновку такої установи, яким би було підтверджено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, оскільки експертні висновки судово-трасологічної експертизи та експертизи з дослідження полімерних матеріалів та виробів з них на час прийняття відповідачем рішення про розрахунок об`єму необлікованого природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) були відсутні. Справу направлено на новий розгляд (постанова від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16);
-          проведенню експертизи не передувало ані складання акта про порушення, ані складання протоколу про направлення ЗВТ на експертизу; огляд ЗВТ проводився вже у розпакованому вигляді, хоча усі інші ЗВТ у цьому кабінеті були упаковані; в акті експертизи зазначено, що пломба ціла та вказано номер пакету №00094569, хоча лічильник газу позивача був упакований у пакет № 00094605 відповідно до акта контрольного огляду від 24.10.2019; відеозапис не підтверджує того факту, що позивач залишила експертизу до її закінчення, що спростовує достовірність запису на акті про порушення та протоколі направлення лічильника на експертизу (що споживач залишила експертизу, не дочекавшись отримання акта про порушення); акт про порушення складений представниками оператора ГРМ за відсутності споживача або його належного представника; факт відмови споживача від підпису акта про порушення не підтверджено і відеозаписом, що свідчить про невідповідність даного акта вимогам чинного законодавства; в акті про правопорушення та протоколі про направлення ЗВТ на експертизу містяться відомості про залишення позивачем експертизи, що не є свідченням того, що вона відмовилась від підпису на спірних акті та протоколі; відсутні докази повідомлення споживача про складання працівниками відповідача та вручення акта про правопорушення та протоколу про направлення ЗВТ на експертизу; єдиним доказом, на який посилається відповідач є відеозапис проведеної експертизи, однак відеозапис не містить фактів повідомлення про складення і вручення акта про правопорушення та протоколу про направлення ЗВТ на експертизу, як і не містить доказів відмови від підписання (постанова від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19);
-          у справі сторони надали акт експертизи та висновок науково-дослідного інституту щодо пошкоджень лічильника, які суперечили одне одному, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції призначив експертизу у справі. Відділення науково-дослідного інституту виконало трасологічну експертизу лічильника газу, за висновком якої на частинах та деталях відлікового пристрою лічильника газу мембранного типу сліди пошкоджень (механічні, хімічні, термічні тощо), які б свідчити про втручання в роботу відлікового пристрою ззовні та, як слідство, вказували на те, що газ цим лічильником не обліковувався (або обліковувався частково), відсутні; вплив на деталі відлікового пристрою лічильника газу без порушення цілісності його кришки, пломб державного повірника та компанії-газопостачальника, неможливий (постанова від 03.11.2020 у справі № 908/554/19);
-          актом і експертизою не встановлено, що саме пошкодження пломби вплинуло на роботу або конструкцію чи складові конструкції ЗВТ та саме внаслідок пошкодження пломби витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалася (обліковувалася частково чи з порушенням законодавства), та призвело до викривлення даних обліку природного газу (постанова від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19);
-          суди не встановили обставин, які свідчили б про те, що невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовуються заводом виробника на газовому лічильнику, мало наслідком викривлення даних обліку природного газу (постанова від 25.01.2023 у справі №635/8494/20).
68.          У справі, що переглядається, суд апеляційної інстанції виходив з того, що правопорушення, передбачене підпунктом 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, підтверджується сукупністю встановлених обставин та наданих доказів: (І) актом про правопорушення № 02061 від 07.06.2021 про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ; (ІІ) актом експертизи ЗВС № 159 від 04.08.2021, яким встановлено порушення цілісності тавра на ЗВТ; (ІІІ) довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №014290 від 05.08.2021, якою встановлено, що відносна похибка перевищує допустиме значення (підстава для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним); (IV) рішення комісії № 2085с/1 від 17.08.2021, яким задоволено акт про порушення.
69.          Тобто висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, від 11.10.2021 у справі № 646/6354/19, від 25.01.2023 у справі №635/8494/20 щодо факту викривлення даних обліку природного газу зроблено за інших фактичних обставин справи, відмінних від обставин встановлених судом апеляційної інстанції у цій справі.
70.          При цьому суд апеляційної інстанції врахував висновок Верховного Суду у наведених постановах, що сам по собі факт пошкодження пломби не є підтвердженням несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), але, встановивши невідповідність метрологічним показникам в сукупності з фактом пошкодження пломби на ЗВТ, дійшов висновку, що в сукупності такі обставини підтверджують несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, що є підставою для застосування абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ. А тому доводи скаржниці щодо неврахування висновку Верховного Суду визнаються необґрунтованими.
71.          Суд також відхиляє доводи скаржниці щодо порушення частини першої статті 77, статті 98 ГПК України, оскільки, на її переконання, довідка № 014290 від 05.08.2021 не є належним і допустимим доказом у справі.
72.          Відповідно до пункту 10 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ після проведення експертизи ЗВТ проводиться його позачергова повірка відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів (далі - Порядок), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 № 193 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 24.02.2016 за № 278/28408.
73.          Порядок установлює процедуру та умови проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ), що перебувають в експлуатації, а також оформлення її результатів (пункт 1 розділу І).
74.          Пунктами 3, 17 розділу II Порядку передбачено, що повірку ЗВТ проводять згідно з методиками повірки, які містяться в нормативно-правових актах або національних стандартах. Позачергова повірка ЗВТ виконавцями відповідно до письмового звернення заявника проводиться: за потреби заявника пересвідчитися у придатності ЗВТ до застосування.
75.          Згідно з пунктом 2 та підпунктом 18 пункту 3 розділу IV Порядку результати повірки ЗВТ вважають позитивними, якщо їх метрологічні і технічні характеристики відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та технічних регламентів щодо ЗВТ (далі - встановлені вимоги). Оформлення результатів періодичної, позачергової повірок та повірки після ремонту здійснюється для ЗВТ, які визнані за результатами повірки такими, що не відповідають установленим вимогам, оформлюють довідку про непридатність ЗВТ за формою згідно з додатком 4 до цього Порядку.
76.          Тобто складення довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки передбачено Порядком та Кодексом ГРМ, відповідно, є доказом, який передбачений положеннями нормативно-правового акту, який підтверджу обставину придатності або ж непридатності ЗВТ.
77.          Відповідно до частини першої статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
78.          Суд першої інстанції правильно зазначив, що вказана довідка не є висновком експерта в розумінні статті 98 ГПК України, однак є засобом доказування, який передбачено нормативно-правовим актом. Складення вказаної довідки передбачено Порядком та Кодексом ГРМ, а тому вона підтверджує встановлену у ній обставину щодо придатності або ж непридатності ЗВТ.
79.          Суд апеляційної інстанції встановив, що довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №014290 від 05.08.2021, видана ПП "Науково-Виробничий центр оцінки відповідності "Юг", відповідає додатку 4 до Порядку, а отже є такою, яка отримана відповідно до діючого законодавства. А тому доводи скаржниці щодо ухвалення судом апеляційної інстанції постанови з урахуванням недопустимого доказу є необґрунтованими.
80.          Підсумовуючи викладене, Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції переглянув рішення суду першої інстанції відповідно до зазначених висновків Верховного Суду щодо застосування пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ, а доводи касаційної скарги зводяться до намагань здійснити переоцінку доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
81.          Згідно з пунктом 1 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанції без змін, а скаргу - без задоволення.
82.          Відповідно до частини першої статті 309 ГПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
83.          Верховний Суд, переглянувши постанову суду апеляційної інстанції в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що судове рішення ухвалено із додержанням норм процесуального та матеріального права, тому підстав для його зміни чи скасування немає.
Розподіл судових витрат
84.          З огляду на те, що касаційна скарга задоволенню не підлягає, згідно зі статтею 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 300, 301, пунктом 1 частини першої статті 308, статтями 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Сандул Лариси Леонідівни залишити без задоволення, а постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.09.2023 у справі № 916/3826/21 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          І. Кондратова

Судді                                                                                                    Г. Вронська

                                                                                                    В. Студенець