ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року 
м. Київ

cправа №  911/1981/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: 
Бенедисюка І.М. (головуючий), Берднік І.С., Студенця В.І.,
за участю  секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача за первісним позовом -  Денисенко С.О. (адвокат), 
                                                           Ніколенко В.В. (самопредставництво),
відповідача  за первісним позовом -  Порхун В.М. (адвокат),розглянув у відкритому судовому засіданні 
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп - Інвест",
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2023
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп - Інвест"
до фермерського господарства "Ніна"
про стягнення 827 864,61 грн та
та за зустрічним позовом фермерського господарства "Ніна"
до товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп - Інвест"
про стягнення 546 680,79 грн.

ІСТОРІЯ СПРАВИ 
1.          Короткий зміст позовних вимог
1.1.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Олімп - Інвест" (далі - ТОВ "Олімп-Інвест") звернулось до господарського суду Київської області з позовом до фермерського господарства "Ніна" (далі - ФГ "Ніна") про стягнення 425 253,57 грн основного боргу, 124 602,95 грн пені, 212 587,49 грн інфляційних, 65 420,60 грн 3% річних.

1.2.          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням ФГ "Ніна" зобов`язань за договором підряду від 22.07.2015 №10/07-15 (далі - Договір) щодо оплати вартості виконаних будівельних робіт.

1.3.          ФГ "Ніна" (далі також - відповідач за первісним позовом) подало до господарського суду зустрічний позов до ТОВ "Олімп-Інвест" (далі також - позивач за первісним позовом) про стягнення 212 727,14 грн безпідставно отриманих коштів (переплати за Договором),  30 026,21 грн інфляційних втрат, 16 197,26 грн 3% річних, а також про стягнення 287 700,18 грн відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт, виконаних позивачем.

1.4.          Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання умов Договору ФГ "Ніна" на рахунок ТОВ "Олімп-Інвест" було безпідставно перераховано грошові кошти у розмірі 212727,14 грн, унаслідок чого отримані відповідачем за зустрічним позовом кошти підлягають поверненню на підставі приписів статті 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), як безпідставно отримані. З огляду на те, що  відповідачем за зустрічним позовом вказану суму грошових коштів повернуто не було і за останнім обліковується стягувана сума боргу, вказані обставини також є підставою для стягнення інфляційних втрат та 3% річних, нарахованих на спірну суму.

1.5.          Також, посилаючись на неналежне виконання ТОВ "Олімп-Інвест" підрядних робіт, ФГ "Ніна" було змушено усунути виявлені недоліки за власні кошти. З огляду на вказане, позивач за зустрічним позовом просить також стягнути з ТОВ "Олімп-Інвест" понесені ним витрати на усунення виявлених недоліків у розмірі 287700,18 грн.

2.          Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Справа розглядалась судами неодноразово.
2.1.          Рішенням господарського суду Київської області від 22.12.2020 у задоволенні позову ТОВ "Олімп-Інвест" до ФГ "Ніна" відмовлено. Зустрічний позов ФГ "Ніна" до ТОВ "Олімп-Інвест" задоволено. Стягнуто з ТОВ "Олімп-Інвест" на користь ФГ "Ніна" 212 727,14 грн безпідставно отриманих коштів, 30 026,21 грн інфляційних втрат, 16 197,26 грн 3% річних, 287 700,18 грн відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт.

2.2.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 скасовано. Ухвалено нове рішення, яким: позов ТОВ "Олімп-Інвест" до ФГ "Ніна" задоволено частково. Стягнуто з ФГ "Ніна" на користь ТОВ "Олімп-Інвест" 425 253,57 грн основного боргу, 32 538,32 грн 3% річних, 75 001,04 грн інфляційних втрат; у задоволенні зустрічного позову ФГ "Ніна" до ТОВ "Олімп-Інвест" відмовлено.

2.3.          Постановою Верховного Суду від 14.07.2021 рішення Господарського суду Київської області від 22.12.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 у справі за №911/1981/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

2.4.          За результатами нового розгляду рішенням господарського суду Київської області від 06.07.2022(суддя Колесник Р.М.) позов ТОВ "Олімп-Інвест" задоволено частково; стягнуто з ФГ "Ніна" на користь ТОВ "Олімп-Інвест" 425 253,57 грн основного боргу, 32 538,32 грн 3% річних, 75 001,04 грн інфляційних втрат, 13 198,07 грн судового збору, 58  243,53 грн витрат на правову допомогу та 19 307,25 грн витрат на проведення експертизи, у задоволенні решти позовних вимог відмовлено; у задоволенні зустрічного позову ФГ "Ніна" відмовлено повністю.

2.5.          Постановою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2023 (колегія суддів: Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю., Яковлєв М.Л.) рішення господарського суду Київської області від 06.07.2022 скасовано. Ухвалено нове рішення, яким у задоволенні первісного позову ТОВ "Олімп-Інвест" до ФГ "Ніна" про стягнення 827 864, 61 грн - відмовлено; зустрічний позов ФГ "Ніна" до ТОВ "Олімп-Інвест" про стягнення 546 650,79 грн задоволено повністю; стягнуто з ТОВ "Олімп-Інвест" на користь ФГ "Ніна" 546   650,79 грн, з яких 212 727,14 грн, як безпідставно отриманих коштів, 30 026,21 грн інфляційних втрат, 16 197,26 грн  3% річних, 287 700,18 грн відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт та 8 199,77 грн витрат зі сплати судового збору за подання зустрічного позову.

3.          Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1.          ТОВ "Олімп - Інвест" (скаржник), не погоджуючись із постановою суду апеляційної інстанції, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду  від 05.07.2023 зі справи №911/1981/20; рішення господарського суду Київської області від 06.07.2022 залишити в силі.

4.          АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4.1.          Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1.1.          Підставами для скасування судового рішення позивач за первісним позовом зазначає неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом апеляційної інстанції.

4.1.2.          Касаційна скарга ТОВ "Олімп - Інвест" подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом апеляційної інстанції, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої  статті 290 ГПК України, пунктів 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України та   пункту 1 частини третьої статті 310 ГПК України.

4.1.3.          В обґрунтування підстав касаційного оскарження передбаченого у пункті 1 частини другої статті 287 ГПК України позивач за первісним позовом зазначає про те, що судом апеляційної інстанції застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду.

4.1.4.          За твердженням скаржника, судом апеляційної інстанції у розгляді первісних позовних вимог повністю проігноровано висновки Верховного Суду, зокрема:
-          застосування положень статей 837, 852, 853, 882 ЦК України, які викладено у постановах Верховного Суду від 02.06.2023 у справі №914/2355/21, від 06.12.2019 у справі №910/7446/18, від 04.12.2018 у справі №910/4103/18, від 16.09.2022 у справі №913/703/20, від 14.07.2021 у справі, що розглядається (№911/1981/20);
-          щодо застосування судами положень статей 86, 98, 99, 104, 236, 237 ГПК України при перевірці і наданні оцінки експертним висновкам на предмет їх належності та допустимості, які викладено у постановах Верховного Суду від 07.06.2022 у справі №916/302/16, від 15.06.2021 у справі №916/2479/17, від 28.03.2018 у справі №520/8073/16-ц;
-          частини першої статті 86 та статті 104 ГПК України, які викладено у постанові від 14.12.2018 у справі №914/809/18.

4.1.5.          Щодо вимог за зустрічним позовом:
- скаржник зазначає про те, що суд апеляційної інстанції застосував положення статті 1212 ЦК України, яка не  підлягає застосуванню у спірних правовідносинах. Висновки суду апеляційної інстанції в частині стягнення з ТОВ "Олімп-Інвест" на користь ФГ "Ніна" переплати за Договором у сумі 212 727,14 грн не узгоджуються з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 16.09.2022 зі справи №913/703/20 (аванс було отримано на підставі Договору, при цьому така підстава отримання зазначених коштів не перестала існувати, а тому відповідна сума авансу підлягає поверненню в силу положень ЦК України, що регулюють відносини підряду, та самого Договору), а  також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2018 зі справи №910/9072/17 (майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в незаборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення учасниками відповідних правовідносин у майбутньому породження певних цивільних прав та обов`язків, зокрема, унаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, прямо передбачених частиною другою статті 11 ЦК України);
- суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення статті 853 ЦК України. Висновки суду апеляційної інстанції в частині наявності правових підстав для стягнення з ТОВ "Олімп - Інвест" витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287 700,18 грн не відповідають висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 14.07.2021 у справі, що розглядається та у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі №910/2184/18, від 16.09.2019 у справі №921/254/18, від 15.10.2019 у справі №921/262/18, від 05.02.2020 у справі №904/2082/19 (приписи статті 853 ЦК України регулюють різні обставини та умови виявлення недоліків у виконаних роботах [явних або прихованих] з різними наслідками для замовника та підрядника; при вирішенні питання про стягнення з підрядника відшкодування витрат замовника, пов`язаних з усуненням недоліків у певних роботах суду необхідно чітко встановити чи мали місце взагалі недоліки в роботі, чи є такі недоліки явними або прихованими, тобто, чи могли вони бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи);

4.1.6.          В обґрунтування підстави, передбаченої пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, посилаючись на пункт 1 частини третьої статті 310 ГПК України, скаржник посилається на неповне дослідження судом апеляційної інстанції всіх обставин справи.

4.1.7.          За твердженням скаржника:
-          суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні не рахував висновки та вказівки Верховного Суду викладені у постанові від 14.07.2021 та взагалі не встановив обставин щодо наявності реального виконання будівельних робіт за Договором відповідно до переліку, обсягу та вартості наведених у акті форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6 на суму 638 221,75 грн, довідці форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт, підсумковій відомості ресурсів;
-          відмовляючи  у задоволенні первісного позову про стягнення коштів за етапом робіт, визначених у акті  приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6 суд апеляційної інстанції зазначив про відсутність обставин, які можуть свідчити про належність підстав та необхідності виконання ТОВ "Олімп-Інвест" підрядних робіт у листопаді 2017 року, суд апеляційної інстанції взагалі не взяв до уваги, що підставою для визнання такого акта недійсним могла б бути лише обґрунтована відмова замовника від його підписання, однак замовник (ФГ "Ніна") таких мотивів (щодо його незгоди з переліком, обсягом чи вартістю та застосованих матеріалів) не наводив і не зазначав, докази вмотивованої відмови замовника у матеріалах справи відсутні ніколи не наводив. Натомість суд апеляційної інстанції взагалі взяв до уваги, що позиція замовника зводиться лише до неотримання ним акта №6 (лист від 07.05.2020 №71 на претензію від 24.04.2020 №35091382/П-002). При цьому заперечень щодо самого факту виконання робіт чи їх якості замовник також не заявляв;
-          усупереч іншим наявним у матеріалах справи доказам суд апеляційної інстанції за формальних ознак дійшов висновку, що оскільки у період листопада 2017 року відповідні роботи не могли виконуватися генпідрядником, отже такі роботи взагалі ним не виконувалися. Водночас висновки проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи від 22.12.2021 №21-72/ССЕ, які вказують на протилежне, відхилив, як належний, допустимий та достовірний доказ без належного мотивування та надав невиправдану перевагу на користь одній із сторін спору. Висновки суду в цій частині зводяться лише до формальних підстав усупереч висновкам Верховного Суду стосовно застосування судами статей 86, 98, 99, 104, 236, 237 ГПК України щодо перевірки та наданні оцінки висновку експерта. Натомість наданий ТОВ "Олімп-Інвест" на запит експерта інший доказ у справі, що підтверджує закупівлю генпідрядником будівельних матеріалів за етапом робіт які зазначені у акті №6, суд апеляційної інстанції взагалі не досліджував та не надавав йому оцінки, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи;
-          суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні помилково застосував правове регулювання положень статті 1212 ЦК України до обставин авансування робіт за договором підряду, укладеного між сторонами;
-          задовольняючи зустрічний позов про стягнення 212 727,14 грн, як безпідставно отриманих коштів, суд апеляційної інстанції невірно обґрунтував це тим, що переплата у вказаній сумі є помилково (надмірно) сплаченими коштами, які підлягають поверненню замовнику. Висновки суду в цій частині не узгоджуються з фактичними обставинами справи та суперечать умовам Договору, яким передбачено лише порядок щодо повернення замовнику сплачених ним грошових коштів, які не забезпечені роботами щодо яких сторонами підписані акти виконаних робіт;
-          висновки суду в частині задоволення вимог зустрічного позову в частині стягнення витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287 700,18 грн не ґрунтуються на наявних у матеріалах справи доказах та суперечать умовам Договору. Зокрема, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту встановлення генпідрядником неякісних дверних блоків чи або доказів того, що роботи по їх встановленню виконано неякісно, утому числі і того, що виявленні недоліки виникли з вини генпідрядника. Замовником не доведено причинно-наслідкового зв`язку між вказаними замовником недоліками у дверних блоках та виконаними ТОВ "Олімп-Інвест" роботами по їх встановленню.

4.2.          Доводи інших учасників справи
4.2.1.          У відзиві на касаційну скаргу ФГ "Ніна" заперечує проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

5.          СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.
5.1.          Між ТОВ "Олімп-Інвест" як генпідрядником та ФГ "Ніна" як замовником 22.07.2015 укладено договір підряду №10/07-15 (Договір).

5.2.          Згідно з пунктом 1.1 якого, у порядку та на умовах, визначених цим Договором, генпідрядник зобов`язується на свій ризик виконати будівництво об`єкту "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова, 15" (далі - об`єкт), згідно з  додатком № 1 до Договору, а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх.

5.3.          За  умовами пункту 1.2 Договору склад і обсяг робіт за цим договором визначається відповідно до договірної ціни та локального кошторису (додаток №1 до Договору), який є невід`ємною частиною договору. Загальна ціна договору (вартість робіт та матеріалів за договором) визначена в додатку №2 до договору, який є його невід`ємною частиною.

5.4.          Пунктом 3.1 Договору визначено, що замовник оплачує генпідряднику роботи та матеріали в порядку, передбаченому в додатку № 2 до договору. 

5.5.          Строк виконання об`єму робіт за цим Договором - 108 календарних днів з дати отримання авансового платежу згідно з додатком №2 до Договору (пункт 4.1 Договору)

5.6.          Пункт 7.1 Договору передбачає, що з метою обліку та оплати виконаних робіт сторони підписують акти КБ-2в та довідки КБ-3 про виконаний генпідрядником обсяг робіт, проект яких складає у двох примірниках, підписує, скріплює печаткою і передає замовнику генпідрядник.

5.7.          Замовник зобов`язаний не пізніше 5 календарних днів з дати одержання від генпідрядника акту КБ-2в та довідки КБ-3 за звітний період перевірити обсяг та якість виконаних робіт, та при відсутності заперечень, підписати вказані документи і передати їх в одному примірнику генпідряднику, а за наявності таких заперечень замовник зобов`язаний передати генпідряднику обґрунтоване заперечення від підписання проектів вказаних документів у письмовій формі (пункт 7.2 Договору).

5.8.          У випадку обґрунтованого заперечення замовника щодо підписання актів, протягом 2 робочих днів з дати отримання генпідрядником вказаного заперечення, сторони зобов`язані провести перевірку та скласти і підписати акт про недоліки, в якому узгоджуються умови щодо строків та порядку усунення недоліків за рахунок генпідрядника. Протягом 2 робочих днів після усунення генпідрядником недоліків, визначених актом про недоліки, замовник підписує відповідні акти (пункт 7.3 Договору)

5.9.          Пунктом 7.4 Договору, якщо генпідрядник не бажає або не в змозі усунути недоліки в роботах, замовник має право, попередньо повідомивши генпідрядника усунути їх власними силами та/або з залученням третіх осіб. Документально підтверджені витрати, пов`язані з усуненням таких недоліків, зобов`язаний відшкодувати генпідрядник. 

5.10.          Гарантійний строк експлуатації об`єкта будівництва "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова, 15" визначається згідно з чинним законодавством (відповідно до частини першої статті 884 ЦК України) тривалістю 10 років від дня прийняття об`єкта будівництва замовником (пункт 8.3 Договору). 

5.11.          Якщо в період гарантійного строку будуть виявлені недоліки, які не дозволять нормальну експлуатацію результату робіт, гарантійний строк продовжується на період усунення недоліків. Усунення недоліків здійснюється генпідрядником за власний рахунок, якщо він не доведе, що вони сталися внаслідок: природного зносу результату робіт або його частини; неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо його експлуатації, розробленої самим замовником або залученими ним особами; неналежного ремонту результату робіт або його частини, який здійснено самим замовником або залученими ним третіми особами (пункт 8.4 Договору). 

5.12.          Пунктом 8.5 Договору визначено, що наявність виявлених недоліків і строки їх усунення фіксуються двостороннім актом сторін. У будь-якому випадку генпідрядник зобов`язаний приступити до усунення таких недоліків протягом 5 календарних днів з моменту підписання сторонами акту виявлених недоліків. 

5.13.          Уповноважений представник генпідрядника зобов`язаний прибути у вказаний замовником час для складання акта виявлених недоліків (пункт 8.6 Договору).

5.14.          Згідно з пунктом 8.7Договору, вказаний у пункті 8.6 Договору акт виявлених недоліків повинен містити способи, строк та інші умови усунення недоліків у виконаних роботах за рахунок генпідрядника. 

5.15.          При відмові генпідрядника від складання або підписання акту виявлених недоліків або в разі неприбуття представника генпідрядника для його складання та підписання, замовник має право призначити експертизу, експерт у такому разі обирається замовником самостійно (пункт 8.8 Договору).

5.16.          Відповідно до пункту 8.9 Договору, у випадку, коли експертизою буде встановлена наявність вини генпідрядника або причинний зв`язок між неналежним виконанням робіт генпідрядником та виявленими недоліками, замовник може усунути вказані недоліки за власний рахунок з подальшим відшкодуванням генпідрядником всіх понесених ним (замовником) витрат на усунення таких недоліків та проведення експертизи за умови надання замовником генпідряднику документів, що підтверджують розмір вказаних витрат. При цьому, генпідрядник зобов`язаний відшкодувати замовнику збитки, заподіяні неналежним виконанням робіт генпідрядником.

5.17.          За порушення строків проведення розрахунків за цим договором, окрім здійснення авансових платежів, замовник сплачує генпідряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла на момент затримки, від суми заборгованості за кожен день такої затримки (пункт 9.4 Договору).

5.18.          Також сторонами було підписано договірну ціну; локальний кошторис №2-1-1 на улаштування фундаментів; локальний кошторис № 2-1-2 на основний каркас; локальний кошторис № 2-1-3 на улаштування перекриття та металоконструкцій мезоніна; підсумкову відомість ресурсів; додаток №2 до договору; графік виконання робіт; графік фінансування робіт.

5.19.          Суди встановили, що у подальшому Додатковими угодами від 26.08.2015 № 1 та від 22.05.2017 № 3 сторонами внесено зміни до умов пункту 1 додатку № 2 та додатку № 3 до Договору.

5.20.          Зокрема, згідно з пунктом 2.1 додаткової угоди №1 сторонами внесено зміни у Додаток №3 до договору в частині Локального кошторису № 2-1-3 "Улаштування перекриття та металоконструкцій мезонінна" та викладено його в редакції згідно додатку №1 до даної додаткової угоди, за яким було змінено строки Графіку виконання вказаних у Локальному кошторисі робіт та Графіку фінансування.

5.21.          Також згідно з розділом 1 додаткової угоди №1 сторонами остаточно узгоджено, що загальна вартість будівництва складає 12657769,79 грн, з них: вартість робіт - 1 357 649,03 грн; вартість матеріалів вітчизняного виробництва - 1 409 837,68 грн; вартість матеріалів поставки замовника - 282 391,97 грн, вартість матеріалів поставки генпідрядника - 1 127 445,71 грн; вартість матеріалів імпортного походження (включаючи роботи з монтажу оцинкованого металевого каркасу) - 9 890 283,08 грн.

5.22.          На виконання умов Договору між сторонами підписано та скріплено печатками акт № 1 за вересень 2015 року на суму 525 400,81 грн, акт від 24.02.2017 за №2  на суму 685 254,13 грн,  акт від 24.02.2017 за №3  на суму 4 905 112,09 грн, акт від 24.02.2017 за №4 на суму 923 571,34 грн, акт від 29.05.2017 за №5 на суму 4 970 715,89 грн. Всього на загальну суму 11 727 662,29 грн.

5.23.          Відповідно до платіжних доручень від 04.08.2015 № 752, від 20.08.2015 № 106 , від 11.09.2015 № 913, від 19.10.2015 №1045, №1072, №1044,  від 15.01.2016 №32, від 17.03.2016 № 243, від 08.08.2016 № 830, від 02.11.2016 №1199, від 06.12.2016 №1331, від 09.12.2016 №1343, №1346, від 20.12.2016 №1381, від 01.03.2017 №231, від 17.01.2017 №45, від 03.02.2017 №133, №136, від 06.02.2017 №138, №139, від 07.02.2017 №145, від 15.02.2017 №176,  від 15.03.2017 № 292, від 16.03.2017 №305, від 30.05.2017 №625, від 16.08.2017 № 990 замовник сплатив на користь генпідрядника 11 940 389,43 грн.

5.24.          За твердженнями позивача за первісним позовом, ним 20.11.2017 складено акт форми № КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року за №6 на суму 638 221,75 грн, довідку форми № КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкову відомість ресурсів. Відповідно до вказаних документів позивач, як генпідрядник виконав роботи з улаштування монолітних конструкцій мезоніна, а саме: посилення перегородки по вісі 18, монтажу сандвіч-панелей по вісі 18 та у вісях 18-21/А-Ж, улаштування підливки плити перекриття, улаштування сходів.

5.25.          Невиконання замовником своїх зобов`язань щодо оплати у повному обсязі робіт виконаних за Договором перелік яких відображено у акті виконаних робіт від 20.11.2017 № 6, а також з огляду на відсутність вмотивованої відмови від підписання вказаного акта зі сторони замовника, стало причиною звернення ТОВ "Олімп-Інвест" з позовом до суду про стягнення з не надало мотивованої відмови від підписання вказаного акту, позивач за первісним позовом звернувся до суду із вимогою про стягнення з ФГ "Ніна"  заборгованості у розмірі 425253,57 грн, а також про стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат.

5.26.          За твердженням ТОВ "Олімп-Інвест" роботи, що були виконані за актом виконаних робіт від 20.11.2017 № 6 на суму 638221,75 грн відповідають переліку та обсягам робіт, визначеним проектною документацією.

5.27.          На підтвердження надсилання вказаних документів замовнику, ТОВ "Олімп-Інвест"  до матеріалів справи були подані: опис вкладення у цінний лист, накладна АТ "Укрпошта" від 21.06.2018 №0209007278167 та повідомлення про вручення 22.06.2018 поштового відправлення за №0209007278167.

5.28.          Заперечуючи проти задоволення позовних вимог ТОВ "Олімп-Інвест" замовник (ФГ "Ніна") у зустрічному позові заперечує проти необхідності оплати робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6, оскільки вказаного акта не отримував і будівельні роботи не приймав.

5.29.          ФГ "Ніна" зазначає, що саме на підставі виставлених генпідрядником рахунків на оплату ним, як замовником було перераховано грошові кошти у загальному розмірі 11   940 389,43 грн. Водночас згідно з актами приймання виконаних робіт №1-5 та довідками про вартість виконаних робіт, вартість фактично виконаних генпідрядником робіт складає 11   727 662,99 грн,  а відтак на рахунок ТОВ "Олімп-Інвест"  було безпідставно перераховано грошові кошти у розмірі 212 727,14 грн, внаслідок чого вказані кошти підлягають поверненню на підставі приписів статті 1212 ЦК України, як безпідставно отримані.

5.30.          Обґрунтовуючи вимоги про стягнення витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287 700,18 грн, ФГ "Ніна" стверджує, що ним виявлено дефекти у виконаних підрядних роботах, які відображені у акті виконаних робіт №5 і у зв`язку з тим, що генпідрядник вказані недоліки не усунув, замовник вимушений був усувати ці недоліки власними силами та за власні кошти.

5.31.          На підтвердження наявності недоліків у виконаних роботах ФГ "Ніна" надало суду копію висновку експертного будівельно-технічного дослідження від 25.09.2018 №158, складеного науково-технічним центром "Будівельна експертиза". У вказаному висновку від 25.09.2018 № 158, виконаного експертом Ярмоленком М.Г., зроблено висновок, що на основі проведеного дослідження встановлено, що дверні блоки в Кінному манежі по вул. Каштанова, 15 в с. Верем`я Обухівського району Київської області за якістю проектування, виготовлення та встановлення не відповідають чинним нормативним вимогам та потребують заміни. 

5.32.          Як зазначає ФГ "Ніна", зважаючи на експертний висновок та враховуючи наближення зими 2018 року, з метою недопущення подальших деформацій віконних та дверних блоків, для подальшого належного функціонування всієї будівлі ним було прийнято рішення про демонтаж неякісних дверних та віконних блоків та їх заміну із залученням сторонньої організації для проведення даних робіт. З цією метою 25.09.2018 між ФГ "Ніна" та ТОВ "Виробнича компанія "МАРК" було укладено договір поставки щодо виготовлення конструкцій металопластикових та дверей вхідних згідно з специфікацією. Загальна вартість конструкцій склала 287 700,18 грн, яку сплачено у згідно з платіжними дорученням від 03.10.2018 №1420. Поставка металопластикових конструкцій відбулася 29.10.2018 на підставі видаткових накладних №РН-0002373 на суму 261 200,04 грн та №РН-0002374 на суму 26 500,14 грн, податкових накладних №353 від 03.10.2018, №352 від 03.10.2018.

5.33.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з січня 2018 року по квітень 2020 року між сторонами велось листування щодо неналежного виконання ними своїх договірних зобов`язань.

5.34.          Зокрема:
-          листом від 17.01.2018 №5 ФГ "Ніна" повідомило ТОВ "Олімп-Інвест" про виявлені дефекти, у виконаних генпідрядником роботах, які вимагало усунути;
-          також листами від 17.01.2018 №6, від 20.06.2018 № 63 ФГ "Ніна" просило ТОВ "Олімп-Інвест" повернути надлишково перераховані кошти за будівельні роботи згідно договору підряду за платіжними дорученнями від 30.05.2017 №925 та від 16.08.2017 №990 у загальному розмірі 212 727,14 грн;
-          ТОВ "Олімп-Інвест", у відповідь на лист замовника від 17.01.2018 №5, листом від 23.01.2018 №10280/230118-1 повідомило про те, що обумовлені Договором роботи ним, як генпідрядником виконано у повному обсязі та належним чином, а стосовно заперечень висловлених у листі повідомило, що виявлені замовником дефекти зумовлені порушенням експлуатації металопластикових вікон та нормою вологості;
-          листами від 30.01.2018 №10280/300118-1, від 24.04.2018 №10280/240418-1, від 27.06.2018 №10280/270618-3-1, ТОВ "Олімп-Інвест" повідомило замовника про наявність облікованої заборгованості за актом виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року у розмірі 425 253,57 грн, заперечень на який згідно з пунктом 7.2 Договору підряду та у порядку визначеному статтею 853 ЦК України не надано;
-          претензією від 24.04.2020 №35091382/П-002 ТОВ "Олімп-Інвест" просило ФГ "Ніна" погасити заборгованість за актом № 6 за листопад 2017 року в сумі 425253,57 грн, а також сплатити нараховані штрафні санкції;
-          у відповідь на претензію від 24.04.2020 №35091382/П-002 ФГ "Ніна" листом від 07.05.2020 за №71 повідомило ТОВ "Олімп-Інвест" про неотримання акта виконаних робіт за листопад 2017 року за №6, довідки про вартість виконаних робіт та інших супровідних документів, а також відсутності доказів надсилання вказаних документів на адресу замовника. У вказаному листі замовник також повідомив про проведення експертизи будівельних робіт у відповідності до пункту 8.8 Договору підряду та просило повернути авансовий платіж за неякісно виконанні будівельні роботи у розмірі 212 727,14 грн. До вказаного листа замовником долучено висновок експертного будівельно-технічного дослідження від 25.09.2018 №158, складений експертами Науково-технічного центру "Будівельна-експертиза".

5.35.          Скасовуючи попередні рішення у цій справі та направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зазначив про те, що до предмету дослідження у цій справі належить виконання ТОВ "Олімп-Інвест" будівельних робіт за Договором, зокрема за актом № 6 за листопад 2017 року, їх обсяг та вартість, період такого виконання, обставини прийняття виконаних робіт замовником будівництва (ФГ "Ніна"), наявність зауважень у відповідача до позивача щодо якості, обсягів та вартості робіт виконаних підрядником, надання відповідачем позивачу обґрунтованої відмови від підписання актів виконаних робіт та її своєчасність, обставини наявності недоліків у виконаних ТОВ "Олімп-Інвест"  будівельних роботах.

5.36.          Верховний Суд вказав, що під час нового розгляду справи, судам слід взяти до уваги наведені у постанові висновки та встановити фактичне виконання/невиконання ТОВ "Олімп-Інвест" будівельних робіт відповідно до переліку, обсягу та вартості наведених у акті форми №КБ-2в приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року № 6 на суму 638 221,75 грн, довідці форми №КБ-3 про вартість виконаних будівельних робіт та підсумковій відомості ресурсів; у разі встановлення такого факту, належним чином дослідити період виконання ТОВ "Олімп-Інвест" будівельних робіт та їх відповідність умовам Договору, з врахуванням всіх зібраних у справі доказів, і в залежності від встановленого та відповідно до вимог чинного законодавства прийняти рішення з належним обґрунтуванням мотивів і підстав такого вирішення.
5.37.          Під час нового розгляду справи на виконання вказівок Верховного Суду зазначених у постанові від 14.012021, з метою з`ясування фактичного виконання або невиконання ТОВ "Олімп-Інвест" будівельних робіт, відображених у акті №6, господарський суд Київської області ухвалою від 15.09.2021 призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу.

5.38.          На вирішення експертам поставлено такі питання:
1) чи виконано фактично на об`єкті "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15" будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказано в акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в?;
2) чи можна вважати об`єкт "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село   Верем`я, вул. Каштанова 15" закінченим будівництвом об`єктом та таким, що може бути прийнятий в експлуатацію, без виконання будівельних робіт вказаних в акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в?;
3) чи не охоплюються будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказані в акті №6 приймання виконаних робіт за листопад 2017 форми КБ-2в, актами 1-5, що було складено за попередні періоди?.

5.39.          За результатом проведеного експертного дослідження, судовим експертом товариства з обмеженою відповідальністю "БМВС-Експерт" складено висновок від 22.12.2021 № 21-72/ССЕ. Згідно з яким cудовий експерт дійшов висновків про те, що:
- на об`єкті "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15" будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказано в акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в - фактично виконані;
- без виконання будівельних робіт, вказаних у акті №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року форми КБ-2в об`єкт "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15" не може вважатись закінченим будівництвом та не може бути прийнятим в експлуатацію;
- будівельні роботи, перелік та обсяг яких вказані в акті № 6 приймання виконаних робіт за листопад 2017 форми КБ-2в, не охоплюються актами №1-5, що було складено за попередні періоди.

5.40.          Суд першої інстанції встановив, що згідно з дослідницькою частиною експертного висновку, у процесі дослідження наданих документів судовим експертом по першому питанню встановлено, що об`єкт дослідження - "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15", введений в експлуатацію, фактично експлуатується за відповідним функціональним призначенням.

5.41.          Згідно з актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року № 6 були виконані такі будівельні роботи:
- виготовлення металевих елементів фахверків СФ-1 та РФ-1 на відм. з-0.200по+ 6.500;
- монтаж металевих елементів фахверків СФ-1 та РФ-1 на відм. з-0.200по+ 6.500;
- підливання бетону під фахверк;
- виготовлення закладних деталей;
- установлення закладних деталей;
- монтаж зовнішніх сандвіч-панелей у вертикальному напрямку;
- монтаж фасонних елементів;
- монтаж стельових сандвіч-панелей;
- збирання-розбирання дерево металевої опалубки для улаштування перекриття;
- виготовлення арматурних каркасів перекриття за допомогою крану;
- виготовлення арматурних каркасів балок, ригелів і прогонів за допомогою крану;
- укладання бетонних сумішей кранами в баддях;
- улаштування бетонної підготовки;
- виготовлення арматурних каркасів сходових маршів;
- улаштування монолітних бетонних сходів та площадок;
- мурування зовнішніх простих стін з цегли.

5.42.          Здійснивши аналіз виконання та відповідності обсягів будівельних робіт вказаних будівельних робіт, судовий експерт дійшов висновку про те, що склад і обсяги фактично виконаних робіт, які підлягають натурно-інструментальному обстеженню на об`єкті "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15", відповідають обсягам робіт, визначеним первинною звітною документацією з будівництва - актом приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад 2017 року.

5.43.          Проводячи експертне дослідження по другому питанню судовий експерт встановив, що оскільки улаштування конструктивних елементів (стіни між критим манежом і адміністративно-ресторанною частиною), які створенні шляхом виконання будівельних робіт, зазначених у акті приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад 2017 року - передбачене проектним рішенням, то без виконання цих робіт об`єкт "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15" не може бути прийнятий в експлуатацію.

5.44.          Також експерт встановив, що відповідно до проектного рішення конструктивні елементи та приміщення, що розділяють конструктивні елементи (стіни між критим манежом і адміністративно-ресторанною частиною), які створені шляхом виконання будівельних робіт, зазначених у акті №6 за листопад 2017 року - створюють брендмауер на шляху небезпечних факторів пожежі між протипожежними відсіками будівлі та мають розрахункову температуру, що відрізняється більше, ніж на 4?. Без зазначених конструктивних елементів об`єкт "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15" не відповідає вимогам ДБН В.1.1.7-:2016.

5.45.          Тому, за визначенням, об`єкт "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село   Верем`я, вул. Каштанова 15" без виконання будівельних робіт, вказаних у акті приймання виконаних будівельних робіт №6 за листопад 2017 року форми КБ-2в, не можливо вважати закінченим будівництвом за сукупністю причин: 1) будівельна готовність менша за 100%; 2) порушення вимог будівельних вимог за ДБН В.1.1.7-:2016.

5.46.          По третьому питанню судовим експертом встановлено, що: актом №1 за вересень 2015 року засвідчено виконання будівельних робіт по улаштуванню фундаментів (земляні роботи, улаштування буронабивних паль, улаштування бетонної монолітної стіни См-1, улаштування ростверку РСм-1, улаштування ростверку РСм-2); актом №2 за лютий 2017 року засвідчено виконання будівельних робіт (по улаштуванню монолітні конструкції мезоніна, буронабивних паль, улаштування ростверку РСм-2, улаштування бетонних монолітних колон, улаштування бетонних монолітних перекриттів, улаштування бетонних монолітних балок Бм1, улаштування сходів Сх-1, улаштування сходів Сх-2, підсипання землі під підлогу); актом № 3 за лютий 2017 року засвідчено виконання будівельних робіт по (монтажу сталевого каркасу будівлі: встановлення основних та торцевих рам, колон, покрівельних та стінових прогонів, вітрові в`язей, закріплення болтами та анкерними болтами); актом №4 за лютий 2017 року засвідчено виконання будівельних робіт (по монтажу сендвіч-панелей стін); актом №5 за травень 2017 року засвідчено виконання будівельних робіт (по монтажу сендвіч-панелей стін та покрівлі, монтаж водостічної системи, монтаж евакуаційної драбини, монтаж віконних конструкцій, монтаж віконних блоків ресторану, монтаж вікон усередині манежу, установлення дверних блоків).

5.47.          Таким чином, вказані в Акті № 6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року будівельні роботи потенційно можуть бути охоплені лише роботами, зазначеними в актах №4 та №5.

5.48.          Здійснивши порівняльний аналіз обсягів будівельних робіт за актами з фактичними обсягами виконаних робіт, експерт встановив, що роботи, які виконані відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт №1-5, за попередні, до листопада 2017 року періоди не охоплюють роботи, які виконані відповідно до акту №6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року.

6.          Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
6.1.          Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.2.          Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. 

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7.          Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
7.1.          Зі змісту рішення суду першої інстанції вбачається, що оцінивши наявні у матеріалах справи докази, а також результати проведеної судової будівельно-технічної експертизи, суд першої інстанції встановив, факт належного виконання ТОВ "Олімп-Інвест" умов договору підряду та виконання останнім підрядних робіт відповідно до переліку, наведеного у акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6 форми №КБ-2в на суму 638 221,75 гривень, довідці про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 та підсумковій відомості ресурсів.

7.2.          Суд першої інстанції прийняв до уваги як належний доказ виконання робіт наданий позивачем акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6 на суму 638 221,75 грн, що був надісланий для підписання на адресу ФГ "Ніна" як замовника робіт та отриманий ним. Проте, замовник у встановлені договором строки та порядку не заявив заперечення щодо прийняття робіт, письмово не вказав причини відмови від підписання акта за листопад 2017 року №6, а тому роботи за ним вважаються прийнятими і підлягають оплаті.         

7.3.          Перевіривши розрахунок позовних вимог в частині стягнення 3% річних та інфляційних втрат,  апеляційний господарський суд встановив неправильний їх обрахунок та задовольнив ці позовні вимоги частково за власним розрахунком.

7.4.          Окрім того, за висновками суду першої інстанції ФГ "Ніна" не повідомило              ТОВ "Олімп-Інвест" про виявлення недоліків у виконаних будівельних роботах та не викликало представника позивача для складання акту про недоліки, чим порушило порядок фіксування недоліків у виконаних роботах, передбачений Договором. ФГ "Ніна" не було доведено як вини генпідрядника, так і причинно-наслідкового зв`язку між роботами, виконаними генпідрядником, та виявленими недоліками.

7.5.          Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нове рішення про відмову у задоволенні первісного позову та про задоволення вимог зустрічного позову виходив з такого: акт виконаних робіт № 6 за листопад 2017 року, за яким заявлено до стягнення заборгованість у первісному позові не підписаний зі сторони замовника, а ТОВ "Олімп-Інвест" не доведено своєчасного та належного повідомлення замовника про готовність відповідних робіт та не надано доказів своєчасного надіслання такого акта №6 замовнику для підписання (опис вкладення до цінного листа взагалі не містить жодних ознак взаємозв`язку з рекомендованим повідомленням №0209007278167 та накладною АТ "Укрпошта" №0209007278167 та помилка в адресі одержувача свідчить про те, що замовник не міг отримати вказаний рекомендований лист). Натомість про відсутність підстав та непідтвердженість самого факту проведення у листопаді 2017 року будівельних робіт свідчить інформація зазначена у загальному журналі робіт згідно з яким роботи закінчено 07.06.2017 та Декларація про готовність об`єкта до експлуатації від 07.06.2017 №КС 13171581276.

7.6.          За висновком суду апеляційної інстанції, згідно з інформацією зазначеною у загальному журналі робіт, роботи завершені в червні 2017 року і об`єкт введено в експлуатацію також в червні 2017 року, а тому відсутні обставини які можуть свідчити про належність факту (підстави та необхідність) виконання підрядних робіт у листопаді 2017 року, а тому посилання ТОВ "Олімп-Інвест", на проведення у листопаді 2017 року робіт, оформлених актом №6 від 20.11.2017 не обґрунтовані та не підтверджені матеріалами справи.

7.7.          Суд апеляційної інстанції також відхилив як належний, достовірний  та допустимий доказ висновок експерта, складений за результатами  проведення судової будівельно-технічної експертизи від 22.12.2021 №21-72/ССЕ з таких мотивів:
-          експертною установою не було належним чином повідомлено відповідача (замовника) про проведення експертних дій та огляду об`єкта, у зв`язку із чим, на переконання колегії суддів, ставить під сумнів належне проведення таких дій, виключно у присутності представника позивача. Зокрема, повідомлення про проведення експертних дій та огляду об`єкта від 25.11.2021№71  від експертної установи надійшло на адресу ФГ "Ніна"  лише 02.12.2021, у той час як у повідомленні зазначена дата проведення експертних дій та огляду об`єкта будівництва 01.12.2021;
-          із наведених у експертному висновку фото та таблиці (на аркуші 6, 7 розділу 3 експертного висновку) - не зрозуміло, як саме перевірялась загальна площа монтажу сандвіч-панелей. Зокрема, в останньому абзаці аркуша 3 експертного висновку експертом зазначено, що експертиза проводилась 01.12.2021 з 11-00 до 11-30, тобто - лише пів години, а тому у суду апеляційної інстанції є обґрунтований сумнів, що можливо провести перевірку обсягів робіт (перевірити площу 272 м2 стінових панелей по стіні із значною кількістю прорізів, неправильною геометрією стіни, з висотою стіни по коньку 10 метрів, а також 432 м2 стельових панелей), у тому числі і приховані будівельні роботи за такий короткий час;
-          у висновку не наведено методологія, схеми, чи порядок підрахунку об`ємів робіт, які дозволяють наочно представити хід розрахунків та не наведено жодних інструментальних засобів, за допомогою яких експерт при проведенні дослідження встановив відповідність матеріалів і обсягів виконаних робіт тим, що вказані у проектно-кошторисній документації та у акті №6 за листопад 2017 року;
-          стверджуючи у висновку про те, що без виконання будівельних робіт, указаних в акті №6 за листопад 2017 року форми КБ-2в об`єкт "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15" не може вважатися закінченим будівництвом та не може бути прийнятим в експлуатацію, експерт не надає відповіді на те, яким чином даний об`єкт було введено в експлуатацію 07.06.2017 відповідно до Декларації про готовність об`єкта до експлуатації № КС 13171581276, у той час як спірний акт №6 датовано 20.11.2017.

7.8.          З огляду на недоведеність ТОВ "Олімп-Інвест" факту виконання робіт за актом №6 та безпідставність визначеного ним порядку розрахунків, який не ґрунтується на умовах Договору і не підтверджений жодними доказами, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позовні вимоги за первісним позовом не обґрунтовані та безпідставні, а тому задоволенню не підлягають. У зв`язку з чим питання про застосування строків позовної давності не підлягає розгляду.

7.9.          Задовольняючи зустрічні позовні вимоги про стягнення 212   727, 14 грн безпідставно отриманих грошових коштів, суд апеляційної інстанції виходив з того, що всі наявні у матеріалах справи рахунки на оплату та платіжні доручення про здійснення платежів не містять чіткого розмежування ні по видам робіт, ні по Локальним кошторисам, ні інших ознак, які достовірно вказують на призначення таких платежів. Загальна сума оплат замовника, складає: 11 940 389,43 грн, а загальна сума актів виконаних будівельних робіт, наданих генпідрядником та прийнятих замовником складає 11 727 662,29 грн, перевищення суми оплат, відповідно складає: 11 940 389,43 - 11 727 662,29 = 212 727,14 грн. Оскільки генпідрядником не доведено виконання робіт на визначену Договором натомість матеріалами справи підтверджується виконання робіт на суму, що є меншою в порівнянні з фінансуванням саме на заявлену в зустрічному позові суму 212 727,14 грн, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказана сума грошових коштів отримана безпідставно ТОВ "Олімп-Інвест" та підлягає поверненню ФГ "Ніна" на підставі положень статті 1212 ЦК України. Також за висновком суду апеляційної інстанції, оскільки, спірна сума грошових коштів не була своєчасно повернута на вимогу платника (ФГ "Ніна"), має місце прострочення виконання грошового зобов`язання , а тому замовником також правомірно нараховано суми 3% річних та інфляційні втрати.

7.10.          Задовольняючи зустрічні позовні вимоги в частині стягнення 287 700,18 грн витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт, суд апеляційної інстанції зазначив про те, що замовник після виявлених дефектів у виконаних роботах належним чином повідомив генпідрядника про виявлені ним недоліки у виконаних генпідрядником роботах та вимагав їх усунути. У генпідрядника в силу положень пункту 8.6 договору уповноважений представник генпідрядника зобов`язаний був прибути у вказаний замовником час для складання акту виявлених недоліків. Ураховуючи зволікання генпідрядника з усуненням недоліків робіт та неотримання бажаного результату у вигляді виправлення недоліків, за допомогою залучених підрядників ФГ "Ніна" усунуло недоліки  виконаних ТОВ "Олімп-Інвест" робіт, у зв`язку з чим відповідач поніс витрати в сумі 287 700,18 грн, які за приписами статей 858, 884 ЦК України, підлягають відшкодуванню за рахунок підрядника (ТОВ "Олімп-Інвест"). 

У контексті доводів касаційної скарги, підстав касаційного оскарження та висновків судів попередніх інстанцій в частині вирішення вимог первісного позову Верховний Суд зазначає таке.

7.11.          Між сторонами у цій справі виникли правовідносини у сфері виконання підрядних робіт. На підставі укладеного сторонами Договору, позивач зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим Договором, виконати будівництво об`єкту "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: Київська область, Обухівський район, с. Верем`я, вул. Каштанова, 15" (далі - об`єкт), згідно з  додатком № 1 до Договору, а замовник зобов`язується прийняти належним чином виконані роботи та оплатити їх.

7.12.          Згідно з частинами першою, третьою статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов`язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

7.13.          За змістом статей 525, 526 цього Кодексу одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

7.14.          Відповідно до частини другої статті 509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, за змістом якої цивільні права та обов`язки виникають, зокрема, з договору.

7.15.          Судами попередніх інстанцій встановлено, що між сторонами виникли та склалися правовідносини у сфері виконання підрядних робіт.

7.16.          Відповідно до частини першої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

7.17.          Замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові; якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (частина перша статті 853 ЦК України).

7.18.          Стаття 882 ЦК України встановлює, що замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або якщо це передбачено договором, етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

7.19.          З урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин та підстав первісного і зустрічного позовів Суд зазначає про те, що до предмету дослідження у цій справі належить виконання ТОВ "Олімп-Інвест" будівельних робіт за Договором, зокрема за актом № 6 за листопад 2017 року, їх обсяг та вартість, період такого виконання, обставини прийняття виконаних робіт замовником будівництва у тому числі і наявність зауважень у замовника до генпідрядника щодо якості, обсягів та вартості робіт виконаних підрядником, надання відповідачем позивачу обґрунтованої відмови від підписання актів виконаних робіт та її своєчасність, обставини наявності недоліків у виконаних ТОВ "Олімп-Інвест" будівельних роботах.

7.20.          У контексті доводів касаційної скарги та висновків судів попередніх інстанцій Суд зазначає про те, що правова позиція щодо застосування судами частини четвертої статті 882 ЦК України є сталою та послідовною в судовій практиці Верховного Суду. Так, зокрема, стосовно акта виконаних робіт за договором підряду, підписаного однією стороною, правовий висновок викладено у пункті 6.3 постанови об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.12.2019 у справі №910/7446/18 та інших (у тому числі і постанова Верховного Суду від 16.09.2022 у справі №913/703/20). Цей висновок полягає в тому, що "передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором".

7.21.          За загальним правилом, при вирішенні спорів щодо належного та своєчасного виконання договорів стосовно надання послуг/виконання робіт, як зі сторони замовника, так і виконавця (підрядника), суди повинні надавати оцінку вжитим сторонами діям на його виконання у їх сукупності з огляду саме на умови кожного договору (договорів) у конкретній справі, проте передбачена відповідним договором умова щодо оплати за надані послуги (виконані роботи) з прив`язкою до підписання відповідних актів приймання не може бути єдиною підставою, яка звільняє замовника від обов`язку здійснити таку оплату, адже основною первинною ознакою будь-якої господарської операції, як то надання послуг чи виконання робіт, є її реальність. Наявність належним чином оформлених первинних документів (підписаних уповноваженими представниками обох сторін) є вторинною, похідною ознакою.

7.22.          Водночас неналежне документальне оформлення господарської операції відповідними первинними документами, зокрема непідписання замовником актів приймання робіт/послуг без надання у визначені договором та/або законом строки вмотивованої відмови від їх підписання, не може свідчити про їх безумовну невідповідність змісту господарської операції (наданим послугам або виконаним роботам). Правові наслідки створює саме господарська операція (реальне надання послуг/виконання робіт), а не первинні документи.

7.23.          Таких висновків також дотрималася і об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у постанові від 02.06.2023 у справі №914/2355/21.

7.24.          У постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.09.2022 у справі №913/703/20 (на яку посилається скаржник) також зазначено, що відповідно до норм чинного законодавства підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акту. У свою чергу, обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. У такому разі генпідрядник повинен довести, що він надсилав замовнику акт та, у випадку необґрунтованої відмови останнього від його підписання, реальне виконання робіт за договором (такі висновки також наведені і у постановах Верховного Суду від 21.08.2019 у справі №917/1489/18, від 18.07.2019 у справі №910/6491/18, від 19.06.2019 у справі №910/11191/18).

7.25.          Якщо замовник в порушення вимог статей 853, 882 ЦК України безпідставно ухиляється від прийняття робіт, не заявляючи про виявлені недоліки чи інші порушення, які унеможливили їх прийняття, то нездійснення ним оплати таких робіт є відповідно порушенням умов договору і вимог статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.10.2018 у справі № 910/2184/18, від 16.09.2019 у справі № 921/254/18, від 15.10.2019 у справі № 921/262/18.

7.26.          Наведене вище дає підстави дійти висновку, що для здійснення ФГ "Ніна" оплати виконаних ТОВ "Олімп-Інвест" робіт зазначених у акті №6 за листопад 2017 року, останній повинен направити замовнику визначені умовами Договору документи, зокрема, акт приймання виконаних будівельних робіт, а замовник повинен їх підписати та/або надати вмотивовану відмову від їх підписання.

7.27.          Водночас за обставинами цієї справи вбачається, що відповідач за первісним позовом взагалі заперечує факт отримання ним акта виконаних робіт за листопад 2017 року №6, про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкової відомості ресурсів та довідки форми. На думку замовника,  (відповідача за первісним позовом) за відсутності доказів щодо повідомлень від генпідрядника про готовність передання робіт у листопаді 2017 року, обов`язок  ФГ "Ніна" прийняти відповідні роботи відсутній. Поряд з тим у подальшому під час розгляду справи замовник  також почав заперечувати обставини щодо фактичного виконання генпідрядником робіт за вказаним актом у листопаді 2017 року.

7.28.          Так, вирішуючи спір у даній справі, господарські суди попередніх інстанцій встановили, що на підтвердження факту надсилання акта приймання виконаних робіт №6 за листопад 2017 року, відповідної цьому акту довідки про вартість виконаних будівельних робіт та підсумкової відомості ресурсів позивачем за первісним позовом надано до матеріалів справи - опис вкладення у цінний лист, накладну АТ "Укрпошта" від 21.06.2018 № 0209007278167 та повідомлення про вручення відповідачу 22.06.2018 поштового відправлення за №0209007278167.

7.29.          Суд першої інстанції дослідивши зміст листування сторін у період з червня 2018 року по травень 2020 року дійшов висновку про те, що вказані листи не є належними доказами на підтвердження наявності відповідних заперечень від прийняття робіт за актом №6, та відмови від його підписання у розумінні положень пунктів 6.4.2, 7.2 Договору, оскільки їх зміст зводиться фактично до відсутності доказів надсилання та надходження на адресу відповідача за первісним позовом акта №6 виконаних робіт, довідки про вартість виконаних робіт та інших супровідних документів, повернення  авансового платежу, здійснення експертизи будівельних робіт у відповідності до пункту 8.8 Договору, відшкодування штрафних санкцій про виявлення дефектів у виконаних роботах по договору та необхідність їх усунення, а також про необхідність повернення надлишково перерахованих коштів за будівельні роботи згідно договору в сумі 212 727,14 грн.

7.30.          З урахуванням фактичних обставин які склались між сторонами (суперечливої поведінки замовника в частині лише відсутності доказів надіслання акта виконаних робіт та у подальшому заперечення щодо виконання таких робіт взагалі), Суд зазначає про те, що у цій справі також має важливе значення для правильного вирішення спору обставина реального виконання робіт за Договором та їх виконання саме в обсязі (розмірі та за ціною), які заявлені позивачем за первісним позовом та відповідно, підлягає окремому доведенню ним у цій справі. Про необхідність встановлення таких обставин наголошував також і Верховний Суд у постанові від 14.07.2021.

7.31.          Так, на виконання вказівок Верховного Суду з метою з`ясування фактичного виконання або невиконання ТОВ "Олімп-Інвест" будівельних робіт, відображених у акті №6, господарський суд Київської області ухвалою від 15.09.2021 призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу.

7.32.          Оцінивши наявні у матеріалах справи докази, наявність у матеріалах справи погодженої та підписаної сторонами додаткової угоди від 22.05.20217 за №1 згідно з умовами якої  сторонами внесено зміни у Додаток №3 до договору в частині Локального кошторису № 2-1-3 "Улаштування перекриття та металоконструкцій мезонінна" та викладено його в редакції згідно додатку №1 до даної додаткової угоди, за яким було змінено строки Графіку виконання вказаних у Локальному кошторисі робіт та Графіку фінансування,  а також результати проведеної судової будівельно-технічної експертизи, суд першої інстанції правомірно відхилив доводи замовника про те, що замовник так і не приступив до виконання вказаних у акті  №6 робіт у строки визначені графіком виконання робіт та відповідно, дійшов обґрунтованого висновку про те, що роботи визначені у акті №6 генпідрядником було виконано ще у 2015 році.

7.33.          Зокрема, надавши оцінку висновкам експерта, викладеним його у заключній частині (без виконання будівельних робіт, зазначених у акті приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад 2017 року, які передбачені проектним рішенням, об`єкт "Манеж для проведення змагань з кінного спорту, за адресою: 08742, Київська область, Обухівський район, село Верем`я, вул. Каштанова 15" не міг бути прийнятий в експлуатацію; склад і обсяги фактично виконаних робіт за актом приймання виконаних будівельних робіт № 6 за листопад 2017 року відповідають обсягам робіт, визначеним первинною звітною документацією з будівництва;  роботи, які виконані відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт №1-5, за попередні, до листопада 2017 року періоди не охоплюють роботи, які виконані відповідно до акту № 6 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року) суд першої інстанції встановив, факт належного виконання ТОВ "Олімп-Інвест" умов Договору та виконання останнім підрядних робіт відповідно до переліку, наведеного у акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6 форми №КБ-2в на суму 638 221,75 гривень, довідці про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 та підсумковій відомості ресурсів.

7.34.          При цьому судом першої інстанції встановлено, що акт №6 надсилався ТОВ "Олімп-Інвест" на адресу ФГ "Ніна", разом з іншими підтверджуючими документами  і відповідачем за первісним позовом після його отримання 22.06.2018 не було висловлено заперечень щодо вказаного акта. Однак замовник свій обов`язок щодо прийняття спірних робіт не виконав, акт виконаних робіт та відповідну цьому акту довідку не підписав, мотивованої відмови від підписання вказаних документів не надав. При цьому, за наявності заперечень щодо якості та обсягу виконаних позивачем робіт замовник мав право на вчинення дій, алгоритм вчинення яких обумовлений пунктами 7.2-7.5 Договору, а також приписами статті 858 ЦК України, чого, як встановлено судами попередніх інстанцій та не заперечується сторонами замовником зроблено не було.

7.35.          З огляду на наведене та з урахуванням результатів проведеної у справі судової будівельно-технічної експертизи, суд першої інстанції і встановив, факт належного виконання ТОВ "Олімп-Інвест" умов договору підряду та виконання останнім підрядних робіт відповідно до переліку, наведеного у акті приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року №6 форми №КБ-2в на суму 638 221,75 гривень, довідці про вартість виконаних будівельних робіт форми № КБ-3 та підсумковій відомості ресурсів.

7.36.          Таким чином за встановлених та наведених вище обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що роботи за вказаним актом вважаються прийнятими з огляду на приписи пункту 7.2 Договору та положень частини першої статті 853 ЦК України, а тому підлягають оплаті як такі, строк оплати за якими настав в розумінні статті 530 ЦК України та положень пункту 3.1 Договору.

7.37.          Місцевий господарський суд також правомірно зазначив про те, що відповідач за первісним позовом не надав належних та допустимих доказів невиконання підрядником робіт на загальну суму 425 253,57 грн. При цьому не надаючи будь-яких обґрунтованих доводів та заперечень щодо виконання/невиконання чи виконання таких робіт генпідрядником неналежної якості, посилається лише на те, що акт №6 ним не було отримано і зазначає лише про те, що такі роботи ним було оплачено ще у серпні 2015 року згідно з виставленим генпідрядником рахунком. Водночас як встановлено судом визначені у акті №6 роботи генпідрядником фактично було виконано у 2017 році про обґрунтованість таких висновків також свідчить і факт укладання сторонами Додаткової угоди до Договору  від 22.05.2017 року за №1. 

7.38.          Отже, з урахуванням суперечливої позиції замовника та з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин, що замовник у порушення вимог статті 882 ЦК України безпідставно (невмотивовано) відмовився від прийняття робіт, своєчасно не заявивши про їх недоліки (за наявності таких), суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що у спірних правовідносинах ФГ "Ніна" не звільняється від обов`язку оплатити роботи.

7.39.          У зв`язку з чим неспроможним є посилання суду апеляційної інстанції на те, що згідно з наявними у матеріалах справи доказами  відсутні обставини які можуть свідчити про належність факту виконання підрядних робіт визначених у акті №6 за листопад  2017 року у тому числі і підстави та необхідність виконання таких робіт.

7.40.          Суд у контексті мотивів заперечень ФГ "Ніна" та висновків суду  апеляційної інстанції щодо відсутності у замовника обов`язку оплатити роботи визначені у акті №6 також враховує, що доводи замовника стосовно наявності недоліків у виконаній генпідрядником роботі та їх виконання з простроченням - не є підставою для неоплати виконаних робіт, виконання яких є документально підтвердженим, з огляду на те, що вимогами чинного законодавства не передбачено звільнення замовника від виконання ним зобов`язання по оплаті виконаних робіт внаслідок наявності певних недоліків та/або допущення прострочення виконання відповідно до положень статті 858 ЦК України, яка передбачає права замовника, як і відповідні обов`язки підрядника внаслідок виявлення певних дефектів у виконаній роботі, зокрема і щодо 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

7.41.          Разом з тим зміст оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції свідчить про те, що апеляційний господарський суд у застосуванні положень статей 882, 853 ЦК України наведених вище висновків Верховного Суду не врахував та неналежним чином оцінив наявні у матеріалах справи докази подані сторонами на обґрунтування своєї позиції та безпідставно (невмотивовано) відхилив як належний, достатній та достовірний доказ висновок судової будівельно-технічної експертизи. При цьому фактично суд апеляційної інстанції в цій частині без законодавчо визначених підстав вдався лише до оцінки дій експерта при повідомленні сторони щодо проведення натурного дослідження об`єкта експертизи та можливості/неможливості проведення судовим експертом дослідження об`єкта протягом 30 хвилин, безпідставно залишив поза увагою факти встановлені експертом у  дослідницькій частині експертного висновку та висновків судового експерта за результатом проведеного експертного дослідження викладених у заключній частині висновку.

7.42.          У контексті доводів касаційної скарги та висновків суду апеляційної інстанції, Суд зазначає про те, що згідно з частинами першою, другою 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

7.43.          Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

7.44.          Системний аналіз змісту вказаних норм процесуального законодавства свідчить, що висновок експерта є рівноцінним засобом доказування у справі, наряду з іншими письмовими, речовими і електронними доказами, а оцінка його, як доказу, здійснюється судом у сукупності з іншими залученими до справи доказами за загальним правилом статті 86 Господарського процесуального кодексу України. Такий правовий висновок, який є загальним алгоритмом судового розгляду спору, викладений у постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №910/21067/17 та у постанові від 15.06.2021 у справі №916/2479/17, на який посилається скаржник у касаційній скарзі.

7.45.          До того ж, при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на поставлені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи (схожа правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №520/8073/16, від 12.02.2020 у справі №457/906/17, від 15.06.2021 у справі №916/2479/17, від 07.06.2022 у справі №916/302/16).

7.46.          Натомість висновки суду апеляційної інстанції в частині неналежності як доказу у справі висновку судової будівельної експертизи від 22.12.2021 №21-72/ССЕ з огляду на те, що експертом не було належним чином повідомлено замовника про проведення експертних дій та огляду об`єкта по-перше, спростовуються матеріалами справи (вказане повідомлення експертом направлено, як суду так і учасникам справи 25.11.2021), по-друге, такі висновки не узгоджуються з положеннями статті 12 Закону України "Про судову експертизу" (обов`язки судового експерта), положеннями пункту 2.1 розділу II "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 за  №53/5 та положеннями статей 86, 98, 104 ГПК України.

7.47.          У зв`язку з чим неспроможним також є посилання суду апеляційної інстанції на те, що висновок судової будівельної експертизи від 22.12.2021 №21-72/ССЕ є неналежним доказом на підтвердження обставин щодо фактичного виконання генпідрядником робіт за Договором, які наведено у акті виконаних робіт від 20.11.2017 за №6.

7.48.          Не заслуговують на увагу і висновки суду апеляційної інстанції в частині того, що позивачем за первісним позовом не доведено своєчасного та належного повідомлення замовника (скаржника) про готовність відповідних робіт, не надано доказів своєчасного надіслання такого акта№6 замовнику для підписання, оскільки наявні у матеріалах справи докази, а також листування сторін свідчать про протилежне.

7.49.          Верховний Суд зазначає, що відсутність представника замовника при проведенні експертного дослідження не може саме по собі вказувати на наявність перешкод у його проведенні, недостовірність дослідження та висновку експерта. Як положення Закону України "Про судову експертизу" (обов`язки судового експерта) та "Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень", затверджена наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 за  №53/5 так і ГПК України не передбачає обов`язкову участь іншого учасника справи при проведенні експертного дослідження.

7.50.          З огляду на викладене та враховуючи висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 16.09.2022 у справі №913/703/20 та у постанові від 02.06.2023 у справі №914/2355/21 колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов загалом обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення первісного позову в частині стягнення заборгованості за виконані роботи, натомість, суд апеляційної інстанції наведеного не врахував, у зв`язку з чим постанова суду апеляційної інстанції в цій частині також підлягає скасуванню.

7.51.          Ураховуючи викладене, доводи касаційної скарги в цій частині знайшли своє підтвердження та наявні підстави для скасування оскаржуваної постанови в цій частині та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

У контексті доводів касаційної скарги, підстав касаційного оскарження та висновків судів попередніх інстанцій у частині вирішення вимог зустрічного позову Верховний Суд виходить з такого.

7.52.          Ухвалюючи оскаржувану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що оскільки генпідряником не доведено виконання робіт на визначену Договором натомість матеріалами справи підтверджується виконання робіт на суму, що є меншою в порівнянні з фінансуванням саме на заявлену в зустрічному позові суму 212 727,14 грн, а тому наведені обставини є підставою для задоволення вимоги в цій частині на підставі положень статті 1212 ЦК України. Вказана сума грошових коштів, за висновком суду апеляційної інстанції отримана безпідставно ТОВ "Олімп-Інвест" та підлягає поверненню ФГ "Ніна".

7.53.          Верховний Суд вважає такий висновок суду апеляційної інстанцій помилковим, зважаючи на таке.

7.54.          Згідно з частиною першою статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

7.55.          Частинами другою, третьою статті 1212 ЦК України  передбачено, що положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином; 2) витребування майна власником із чужого незаконного володіння; 3) повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; 4) відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

7.56.          Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

7.57.          Зобов`язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна; б) набуття або збереження за рахунок іншої особи; в) відсутність правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адміністративного акта, правочину або інших підстав, передбачених ст.11 ЦК).

7.58.          Об`єктивними умовами виникнення зобов`язань з набуття, збереження майна без достатньої правової підстави виступають: 1) набуття або збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); 2) шкода у вигляді зменшення або незбільшення майна в іншої особи (потерпілого); 3) обумовленість збільшення або збереження майна з боку набувача шляхом зменшення або відсутності збільшення на стороні потерпілого; 4) відсутність правової підстави для вказаної зміни майнового стану цих осіб.

7.59.          Відповідно до статті 1212 ЦК України безпідставно набутим є майно, набуте особою або збережене нею в себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.

7.60.          Верховний Суд неодноразово зазначав про те, що загальна умова частини першої статті 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, бо отримане однією зі сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі цієї норми за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

7.61.          Такі висновки наведені в постановах Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №910/13271/18, від 23.04.2019 у справі №918/47/18, від 01.04.2019 у справі №904/2444/18 та у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.09.2022 у справі №913/703/20 (на яку посилається скаржник).

7.62.          При цьому Верховний Суд неодноразово зазначав, що набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним. Тобто у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, положення статті 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі. Під відсутністю правової підстави розуміється такий перехід майна від однієї особи до іншої, який або не ґрунтується на прямій вказівці закону, або суперечить меті правовідношення і його юридичному змісту. Тобто відсутність правової підстави означає, що набувач збагатився за рахунок потерпілого поза підставою, передбаченою законом, іншими правовими актами чи правочином (постанови Верховного Суду від 06.02.2020 у справі №910/13271/18, від 23.01.2020 у справі №910/3395/19, від 23.04.2019 у справі №918/47/18, від 01.04.2019 у справі №904/2444/18).

7.63.          У постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі №918/631/19 та у постанові Верховного Суду від 21.02.2018 у справі №910/12382/17 наведено визначення поняття  "аванс" (попередня оплата), зокрема, це грошова сума, яка не забезпечує виконання договору, а є сумою, що перераховується згідно з договором наперед, у рахунок майбутніх розрахунків, зокрема, за товар який має бути поставлений, за роботи, які мають бути виконані. При цьому аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила, лише у випадку невиконання зобов`язання, за яким передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося.

7.64.          Разом з тим, як було зазначено вище, ТОВ "Олімп-Інвест" отримало відповідний аванс на підставі Договору, а тому  повернення авансу має відбуватись відповідно до вимог закону та Договору.

7.65.          Судами попередніх інстанцій достеменно встановлено, що на виконання умов Договору замовником було перераховано у загальному розмірі 11   940 389,43 гривень, водночас загальна сума актів виконаних будівельних робіт (№1-6) складає 12   365 643,00 гривень, а тому заявлена до стягнення за зустрічним позовом  сума коштів перерахована внаслідок належної правової підстави, яка зарахована в якості оплати виконаних підрядних робіт за Договором. При цьому, як вже було зазначено вище така підстава отримання зазначених коштів не перестала існувати оскільки у замовника є невиконаний обов`язок з оплати вартості робіт визначених у акті №6 за листопад 2017 року.

7.66.          Відтак положення статті 1212 ЦК до спірних правовідносин не підлягає застосуванню, а відповідна сума авансу підлягає поверненню в силу положень ЦК, що регулюють відносини підряду, та самого Договору.

7.67.          У зв`язку з чим висновки суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволенні зустрічних позовних вимог в цій частині є необґрунтованими. 

7.68.          Щодо висновків суду апеляційної інстанції в частині вирішення вимог за зустрічним позовом ФГ "Ніна" про стягнення з ТОВ "Олімп-Інвест" 287 700,18 грн відшкодування витрат, пов`язаних з усуненням недоліків робіт з встановлення віконних та дверних металопластикових блоків, Суд зазначає таке.

7.69.          Згідно з положеннями частин першої-третьої статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.

7.70.          Аналіз наведених вище приписів дає підстави дійти висновку, що замовник, який при прийнятті робіт негайно не заявив про виявлені допущені у роботі відступи від умов договору або інші явні недоліки у виконаній роботі, втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

7.71.          Водночас замовник має право вже після прийняття робіт заявити про виявлені приховані недоліки (негайно після їх виявлення), тобто ті, які не могли бути встановлені при звичайному способі прийняття робіт.

7.72.          За обставинами цієї справи, при розгляді справи судами попередніх інстанцій позивач послідовно зазначав про те, що на виконання умов договору підряду ним виконані всі роботи за договором, а відповідач прийняв виконані роботи за актами виконаних робіт форми Кб-2в за №1- 5 без зауважень. При цьому замовником не зроблено заяви про відступи в роботі чи інші недоліки при прийнятті робіт, а тому, відповідно до положень частини другої статті 853 ЦК України, останній втратив право у подальшому посилатися на відступи від умов договору чи недоліки у виконаних роботах.

7.73.          Як встановили суди попередніх інстанцій акти виконаних робіт №1- 5  підписані уповноваженими особами замовника та підрядника без зауважень, скріплені печатками сторін і замовником здійснено їх оплату.

7.74.          Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд зазначав про те, що приписи статті 853 ЦК України регулюють різні обставини та умови виявлення недоліків у виконаних роботах (явних або прихованих) з різними наслідками для замовника та підрядника, відповідно при вирішенні питання про стягнення з підрядника (ТОВ "Олімп-Інвест") відшкодування витрат замовника, пов`язаних з усуненням недоліків у певних роботах суду необхідно чітко встановити чи мали місце взагалі недоліки в роботі, чи є такі недоліки явними або прихованими, тобто, чи могли вони бути встановлені при звичайному способі прийняття роботи. При цьому Верховний Суд наголосив на тому, що для надання відповіді на питання, чи мали місце недоліки у виконаній роботі, необхідно не лише зазначити, що такі недоліки існували, а вказати які саме недоліки, в чому вони виразилися, які пошкодження, причини та обсяги цих недоліків, а також встановити, що такі недоліки неможливо було виявити під час приймання робіт. 

7.75.          Близький за змістом висновок викладено у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №904/2029/19.

7.76.          Як свідчать матеріали справи позивач за зустрічним позовом лише зазначає, що у листопаді 2017 року інженером з технічного нагляду за будівництвом було виявлено дефекти на об`єкті а саме: по всьому периметру будівлі під час дощу відбувалося протікання у з`єднаннях зовнішніх покрівельних сандвіч-панелей: встановлені неякісні конструкції дверей та вікон з металопластику: розсувні механізми дверей не працюють: профіль дверей виконано не якісно, тому двері щільно не зачиняються. Про вказані обставини замовник повідомив генпідрядника листом від 17.01.2018 №5  в якому просив у найкоротші терміни усунути виявлені недоліки.

7.77.          Генпідрядник у відповідь на вказаний лист, листом від 23.01.2018 №10280/230118-1 повідомив замовника про те, що обумовлені Договором роботи генпідрядником виконано в повному обсязі та належним чином, а стосовно заперечень висловлених у листі повідомив, що виявлені замовником дефекти зумовлені порушенням експлуатації металопластикових вікон та нормою вологості.

7.78.          Разом з цим, судом першої інстанції встановлено, що актів виявлених недоліків (дефектних актів) складених за участі представників двох сторін матеріали справи не містять, як і не містять повідомлення генпідрядника про дату та час складання акта виявлених недоліків, відповідно до вимог положень пункту 8.6 Договору.

7.79.          За встановленими судами обставинами лише у 2020 році замовник листом від 07.05.2020 №71 повідомив генпідрядника про здійснення експертизи будівельних робіт у відповідності до пункту 8.8 Договору до якого долучив висновок експертного будівельно-технічного дослідження від 25.09.2018 №158, складений експертами Науково-технічного центру "Будівельна-експертиза". Такі дії замовника не у повній мірі узгоджуються з положеннями цього пункту Договору (8.8).

7.80.           Суд першої інстанції надавши оцінку умовам розділу 8 Договору щодо дій сторін у разі виявлення недоліків у виконаних роботах встановив порушення замовником порядку та алгоритму дій, визначених пунктами 8.5 - 8.9 Договору (повідомити генпідрядника про відповідні обставини та за участю представників генпідрядника скласти відповідний акт про недоліки, в якому чітко зазначити які саме недоліки виявлено та з яких підстав, встановивши відповідні причини).

7.81.          З огляду на відсутність у матеріалах справи належних та допустимих доказів вчинення замовником обумовлених договором дій, суд дійшов висновку, що позивачем за зустрічним позовом не було доведено як вини генпідрядника, так і причинно-наслідкового зв`язку між роботами, виконаними генпідрядником, та виявленими недоліками, як не доведено і дотримання умов пунктів 8.5-8.9 договору щодо складання відповідного акту про недоліки, з викликом у встановленому поряду генпідрядника щодо такої фіксації та факт повідомлення генпідрядника про обставини, встановлені у висновку експертного будівельно-технічного дослідження від 25.09.2018 №158 лише у 2020 році, що в сукупності свідчить про відсутність обумовлених договором підстав для відшкодування витрат понесених на усунення виявлених недоліків у розмірі 287 700,18 гривень, тому вимоги позивача за зустрічним позовом і в цій частині задоволенню не підлягають.

7.82.          Зважаючи на викладене, за результатами дослідження та оцінки за правилами статті 86 ГПК України, зібраних у справі доказів та обставин у сукупності, з урахуванням статей  2, 13, 14 ГПК України, судом першої інстанції встановлено, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт виявлення недоліків, на які поширюється гарантійні строки, що недоліки виявлені саме в роботах, виконаних генпідрядником, причини виникнення цих недоліків (неякісно виконані роботи чи використані неякісні матеріали), причинного зв`язку між виявленими недоліками та виконаними роботами, отже, вимога щодо усунення недоліків є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

7.83.          Водночас дослідження наведених обставин залишилося поза увагою суду апеляційної інстанції. Висновки суду апеляційної інстанції в цій частині ґрунтуються лише на підставі оцінки доказів, наданих ФГ "Ніна" та без з`ясування обставин щодо дотримання замовником умов Договору в цій частині.

7.84.          Отже,  суд касаційної інстанції констатує, що суд першої інстанції, надавши повну та всебічну оцінку доводам ФГ "Ніна", з урахуванням норм матеріального права з дотриманням процесуальних норм, навівши в своєму судовому рішенні необхідне мотивування, дійшов правомірного та обґрунтованого висновку про безпідставність позовних вимог в цій частині.

7.85.          З огляду на викладене вище, доводи касаційної скарги в цій частині також знайшли своє підтвердження, а тому наявні підстави для скасування оскаржуваної постанови в цій частині та залишення в силі рішення суду першої інстанції.

7.86.          Верховний Суд зазначає про те, що суд апеляційної інстанції у прийнятті оскаржуваної постанови не врахував указаних вище правових позицій Верховного Суду, внаслідок чого, неправильно застосував норми матеріального права та допустив порушення норм процесуального права, та, відповідно, дійшов необґрунтованих висновків  стосовно наявності підстав для скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції.

7.87.          ЄСПЛ у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України"  зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

7.88.          У справі "Трофимчук проти України" (№4241/03, §54, ЄСПЛ, від 28.10.2010) ЄСПЛ також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

7.89.          Верховний Суд вважає неприйнятними доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу, з огляду на вказані вище висновки Верховного Суду, наведені у цій постанові.

7.90.          Колегія суддів касаційної інстанції, з огляду на викладене, зазначає, що надано відповідь на всі істотні, визначальні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

8.           Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
8.1.          Суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині (пункт 4 частини першої статті 308 ГПК України).

8.2.          Відповідно до статті 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

8.3.          З урахуванням меж перегляду справи в касаційній інстанції колегія суддів вважає, що доводи, викладені у касаційній скарзі, знайшли своє підтвердження, а тому касаційну скаргу позивача слід задовольнити, скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

9.          Судові витрати
9.1.          Судовий збір, сплачений у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, покладається на ФГ "Ніна"  в силу приписів статей 129 та 315 ГПК України.

9.2.          Поворот виконання постанови суду апеляційної інстанції Верховним Судом не здійснюється за відсутності відповідної заяви та документа, який підтверджував би те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим судовим рішенням, списано установою банку (частина шоста статті 333 ГПК України), що не позбавляє права, за наявності відповідних підстав, звернутися до суду, який розглянув справу як суд першої інстанції, із заявою про поворот виконання рішення (скасованої постанови) у відповідності до приписів частин дев`ятої та десятої статті 333 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 300, 308, 312, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп-Інвест" на постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2023 у справі №911/1981/20 задовольнити.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2023 у справі №911/1981/20 скасувати. 

3. Рішення господарського суду Київської області від 06.07.2022 у справі №911/1981/20 залишити в силі.

4. Стягнути з фермерського господарства "Ніна" на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Олімп - Інвест" 41 235 (сорок одна тисяча двісті тридцять п`ять) грн 49 коп. судового збору за подання касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                                    І. Бенедисюк 

Суддя                                                                                                    І. Берднік

Суддя                                                                                                    В. Студенець