ОКРЕМА ДУМКА

03 листопада 2023 року 
м. Київ

cправа №  910/13599/21 

Суддів Булгакової І. В., Чумака Ю. Я. 

До постанови Верховного Суду від 03.11.2023 у справі №  910/13599/21

Повністю не погоджуємося із резолютивною частиною та з мотивами, викладеними в зазначеній вище постанові. Керуючись частиною третьою статті   34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), викладаємо окрему думку, суть якої полягає в такому.
1. Короткий зміст позовних вимог 
1.1. Державне підприємство "Житомирський бронетанковий завод" (далі - ДП   "Житомирський бронетанковий завод") звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - Міноборони) про стягнення 3   674   455,02 грн фактично понесених витрат на капітальний ремонт техніки за державним контрактом від 22.12.2017 № 342/3/5/17/78 (далі - державний контракт № 342/3/5/17/78).
1.2. Позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідач, порушуючи умови укладеного сторонами контракту та норми чинного законодавства, не виконав свої зобов`язання щодо оплати виконаних робіт, у зв`язку з чим в останнього виникла заборгованість у розмірі 3   674   455,02 грн. Позивач вказує на те, що зазначена сума грошових коштів є різницею між фактичними витратами виконавця на ремонт виробів та вартістю, визначеною у протоколі погодження орієнтовної ціни на поставку (закупівлю) продукції за державним оборонним замовленням.
1.3. Заперечення проти позову мотивовані відсутністю у відповідача зобов`язання щодо оплати перевищення розміру фактичних витрат орієнтовної вартості робіт (послуг), що прямо встановлено пунктом 2.7 державного контракту.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
2.1. Господарський суд міста Києва рішенням від 01.12.2021 позов задовольнив з тих мотивів, що пунктом 2.2 державного контракту була встановлена орієнтовна вартість виконання робіт (надання послуг) з ремонту виробів на підставі розрахунково-калькуляційних матеріалів з урахуванням висновків філії військового представництва Міністерства оборони України ПЗ № 637 (далі - філія ПЗ №   637), у зв`язку з чим у позивача була відсутня можливість заздалегідь передбачити зростання рівня фактичних затрат. Позивач дотримався порядку перегляду ціни контракту, передбаченого пунктом 2.3, а зупинення виконання робіт до узгодження із замовником збільшеного кошторису було неможливо в інтересах замовника з огляду на важливість державного оборонного замовлення.
2.2. Північний апеляційний господарський суд постановою від 08.09.2022 рішення Господарського суду міста Києва від 21.12.2021 залишив без змін. Суд апеляційної інстанції, погодившись з висновками суду першої інстанції, зазначив, що оскільки рівень орієнтовної ціни (твердий кошторис) визначався на підставі висновків філії ПЗ № 637 від 07.02.2017 № 46 та від 10.02.2017 №   53, то у позивача була відсутня можливість заздалегідь, майже за рік до підписання контракту, передбачити зростання рівня фактичних витрат на ремонт виробів. 
2.3. Постановою Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.11.2023 у справі № 910/13599/21 касаційну скаргу Міноборони задоволено. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.12.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2022 скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено. Також присуджено до стягнення з ДП "Житомирський бронетанковий завод" на користь Міноборони 110   236 грн судового збору за розгляд касаційної скарги та 82   677 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.
З ухваленим Верховним Судом судовим рішенням у цій справі не можемо погодитися з таких підстав.
Обґрунтування позиції Верховного Суду у цій справі 
3.1. Постанова Верховного Суду від 03.11.2023 у справі № 910/13599/21 мотивована, зокрема, тим, що згідно з частиною п`ятою статті 844 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
Дослідивши умови державного контракту № 342/3/5/17/78 в цілому, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про те, що, укладаючи цей державний контракт, сторони погодили саме твердий кошторис (т.1, а.с.247, абзац 3) і обґрунтованість такого висновку судів ані відповідач, ані позивач під сумнів не поставили. Враховуючи приписи частини другої статті 632 ЦК України, що мають імперативний характер, зміна узгодженого сторонами в договорі твердого кошторису може відбуватися у випадках, передбачених договором або законом.
Судові рішення судів попередніх інстанцій не містять встановлених ними обставин справи щодо досягнення сторонами згоди про зміну вартості робіт у порядку, передбаченому договором. Акт приймання виконаних робіт, підписаний з протоколом розбіжностей, свідчить про те, що сторони не досягли в установленому державним контрактом порядку згоди щодо зміни (визначення іншої) вартості робіт (послуг), ніж погодженої державним контрактом. Такий акт не є додатковою угодою до державного контракту №   342/3/5/17/78, шляхом оформлення якої відповідно до пункту 11.3 цього контракту до нього можуть вноситися відповідні зміни за взаємною згодою сторін. Метою складання такого акта є фіксація передачі результатів виконаних робіт (наданих послуг), у цьому випадку - з протоколом розбіжностей щодо вартості виконаних позивачем робіт. 
Під час розгляду цієї справи суди з`ясували, що, підписуючи 22.12.2017 державний контракт №   342/3/5/17/78, позивач достеменно знав, що орієнтовна вартість робіт (послуг) була визначена за 10 місяців до укладення цього контракту, та погодився з нею, а тому як юридична особа, яка здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, мав розумно оцінити, зокрема, підвищення на ринку цін на продукцію, підвищення комунальних тарифів, а також підвищення розміру мінімальної заробітної плати, яке відбулося на підставі Закону України від 07.12.2017 №   2246-VIII "Про Державний бюджет України на 2018 рік", який набрав чинності 01.01.2018, та, як наслідок, з урахуванням виду своєї діяльності повинен був оцінити можливість виконати зобов`язання відповідно до закладеної в контракті орієнтовної вартості робіт (послуг), передбачити як повний обсяг роботи, так і необхідні для цього витрати.
Суди також не зазначили обставин справи щодо істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, як підстави вимагати перегляду кошторису.
З огляду на наведене, Суд дійшов висновку про недоведеність матеріалами справи передбачених законом чи договором підстав для сплати відповідачем на користь позивача  коштів у сумі 3   674   455,02 грн, яку позивач визначає як різницю між фактичними витратами виконавця на ремонт виробів та орієнтовною вартістю, визначеною у протоколі погодження орієнтовної ціни робіт (послуг).
Аргументи щодо незгоди з постановою Верховного Суду від 03.11.2023 у справі № 910/13599/21 полягають у наступному: 
Погоджуємося з тим, що до спірних правовідносин повинна застосовуватися частина п`ята статті 844 ЦК України, відповідно до якої підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.
Також можна погодитися з тим, що до цієї справи застосовуються приписи частини другої статті 632 ЦК України, які мають імперативний характер, та визначають, що зміна узгодженого сторонами в договорі твердого кошторису може відбуватися у випадках, передбачених договором або законом.
Звідси сторони, керуючись саме цими приписами законодавства, визначили в укладеному контракті процедуру перегляду погодженої у договорі орієнтовної ціни. 
Так згідно з пунктом 2.3 державного контракту №   342/3/5/17/78 орієнтовна вартість послуг за контрактом не може бути перевищена виконавцем, при цьому норми витрат за статтями калькуляції та економічні показники (трудомісткість, відсотки додаткової заробітної плати, загальновиробничі, адміністративні витрати), визначені у розрахунково-калькуляційних матеріалах (далі - РКМ), не можуть бути перевищені. Перегляд орієнтовної вартості послуг здійснюється не пізніше ніж за 1 місяць до закінчення терміну надання послуг на підставі письмового звернення однієї із сторін. Перегляд орієнтовної вартості послуг здійснюється відповідно до спільного рішення, яке затверджується сторонами на підставі висновку філії ПЗ № 637, складеного за результатами перевірки та аналізу РКМ щодо фактичних та очікуваних витрат. Очікувані витрати не повинні перевищувати 20 відсотків від загальної вартості виробу. За результатами перегляду орієнтовної вартості послуг сторони вносять зміни до календарного плану надання послуг щодо кількості, вартості та термінів надання послуг на решту виробів.
З установлених судами у цій справі обставин убачається, що з метою дотримання умов державного контракту №   342/3/5/17/78 позивач листами від 09.02.2018  № 01-11/420, від 14.06.2018 № 01-11/1737, від 25.07.2018 № 01-11/2225 повідомив відповідача про необхідність перегляду орієнтовної ціни на виконання робіт згідно зі вказаним контрактом у зв`язку із зростанням вартості складових послуг, закупівельних комплектуючих, комунальних тарифів, підвищення розміру мінімальної заробітної плати з 1 січня 2018 р., направивши висновки філії ПЗ № 637 від 04.04.2018 №№ 164, 159 щодо визначення рівня орієнтовної ціни на капітальний ремонт двох виробів.
Тобто позивач, діючи добросовісно, відповідно до процедури перегляду орієнтовної ціни, передбаченої державним контрактом №   342/3/5/17/78, спочатку надав підтверджуючі документи безпосередньо філії ПЗ № 637, а після погодження і часткового зменшення заявленої ціни філією завчасно звернувся до відповідача з клопотанням про необхідність перегляду орієнтовної ціни.
Натомість відповідач, діючи очевидно недобросовісно, на листи позивача взагалі відповіді не надав та не висловив заперечень з приводу необхідності перегляду передбаченої кошторисом ціни, посилаючись в подальшому при розгляді справи в суді виключно на своє право не погоджувати зміну ціни, надане йому державним контрактом №   342/3/5/17/78. Такими діями відповідач фактично заперечив передбачену цим контрактом процедуру погодження перегляду ціни за участю філії самого ж відповідача.
Погоджуючись з висновками Верховного Суду про можливість перегляду ціни, зазначеної в твердому кошторисі, за процедурою, передбаченою державним контрактом №   342/3/5/17/78, вважаємо помилковими висновки  Верховного Суду в тій частині, що позивач достеменно знав, що орієнтовна вартість робіт (послуг) була визначена за 10 місяців до укладення цього контракту та погодився з нею, а тому як юридична особа, яка здійснює свою господарську діяльність на власний ризик, мав розумно оцінити, зокрема, підвищення на ринку цін на продукцію, підвищення комунальних тарифів, а також підвищення розміру мінімальної заробітної плати, яке відбулося на підставі Закону України від 07.12.2017 №   2246-VIII "Про Державний бюджет України на 2018 рік", який набрав чинності 01.01.2018, як наслідок, з урахуванням виду своєї діяльності повинен був оцінити можливість виконати зобов`язання відповідно до закладеної в контракті орієнтовної вартості робіт (послуг), передбачити як повний обсяг роботи, так і необхідні для цього витрати.
По-перше, судами не встановлювалися обставини про те, за який саме період - з лютого по грудень 2017 року чи з грудня 2017 року по лютий 2018 року відбулося зростання цін, яке було покладено як самим позивачем, так і філією відповідача ПЗ № 637 на обґрунтування зростання орієнтовної ціни кошторису. В цій частині Верховний Суд, на нашу думку, на порушення вимог статті   300 ГПК України без процесуальної та фактичної можливості дослідження цих обставин (щодо періоду, впродовж якого зросли ціни) дійшов передчасного висновку про те, що позивач мотивував перегляд орієнтовної ціни виключно за період з лютого по грудень 2017 року. Верховний Суд у цій справі виснував, що законодавець пов`язує виникнення у виконавця права вимагати збільшення твердого кошторису з певними обставинами та обов`язок доведення таких обставин покладається на позивача. В той час, як позивач за висновками попередніх судових інстанцій довів такі обставини належними доказами - висновками філії ПЗ № 637, Верховний Суд у цій справі фактично визнав недоведеними обставини, які взагалі не досліджувалися судами, здійснивши таким чином власну оцінку обставин справи щодо періоду, впродовж якого зросла орієнтовна ціна. 
По-друге, позивач, покликаючись на висновки філії відповідача ПЗ № 637 щодо визначення рівня договірної ціни, датовані 17 вересням 2018 року, діяв у межах та відповідно до процедури погодження перегляду орієнтовної ціни, як це передбачено укладеним між сторонами державним контрактом №   342/3/5/17/78. Тобто позивач доводив зростання орієнтовної ціни в розмірі, погодженому філією відповідача ПЗ № 637. Відповідач, в свою чергу не висував заперечень щодо доведеності розміру та періоду зміни ціни, а заперечував виключно з підстав надання йому пунктом 2.7 цього контракту права, а не обов`язку погоджувати зміну орієнтовної ціни. Таким чином, відповідач взагалі заперечував свій обов`язок перегляду орієнтовної ціни за державним контрактом №   342/3/5/17/78, тоді як Верховний Суд відмовив у задоволенні позову з інших підстав, а саме з мотивів недоведеності зміни орієнтовної ціни цього контракту в період з дати його укладення (22.12.2017) до направлення позивачем вимог про необхідність перегляду ціни (перша вимога датована 09.02.2018, подальші - 14.06.2018 і 25.07.2018 відповідно). На нашу думку, суд першочергово повинен керуватися принципом змагальності та не повинен самостійно здійснювати захист учасника процесу, в цьому випадку відповідача, зокрема, шляхом зазначення підстав заперечення позову, не пов`язаних із застосуванням норм права.
В цій справі Верховним Судом, окрім вищенаведеного, неправильно було застосовано положення абзацу 2 частини п`ятої статті 844 ЦК України. Застосувавши перше речення абзацу 2 частини п`ятої цієї статті, Верховний Суд повинен був також застосувати й друге речення, а саме - у разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору. 
За встановлених у цій справі обставин своєчасного повідомлення позивачем відповідача про зміну орієнтовної ціни суди встановили, що попри погодження збільшення ціни з боку філії відповідача ПЗ № 637 та надсилання позивачем на адресу МІноборони відповідних повідомлень листами від   09.02.2018  № 01-11/420, від 14.06.2018 № 01-11/1737, від 25.07.2018 № 01-11/2225, замовник (відповідач) не повідомив підрядника про відмову від збільшення кошторису або про відмову від державного контракту №   342/3/5/17/78, а заявив про свою незгоду із зростанням ціни лише при прийнятті виробів за актом у вересні 2018 року. Тим самим замовник не дав можливості позивачу скористатися своїм правом вимагати розірвання договору, передбаченим статтею 844 ЦК України. Крім того позивач як державне підприємство, яке виконувало державне оборонне замовлення, за відсутності відмови замовника погодити зміну орієнтовної ціни мало обмежені можливості для відмови від виконання державного контракту в особливий період. Знову ж таки, відповідач, ігноруючи обґрунтовані вимоги позивача щодо перегляду орієнтовної ціни державного контракту за передбаченою ним процедурою, вочевидь діяв недобросовісно, але всю цивільно-правову відповідальність за такі недобросовісні дії відповідача Верховний Суд поклав лише на позивача.  
З огляд на вищевикладене ми не погоджуємося з мотивами викладеними в постанові Верховного Суду в цій справі та вважаємо, що касаційна скарга повинна була бути залишена без задоволення, а судові рішення без змін. 
Окрема думка, висловлена у цій справі, має значення для розвитку права в Україні, оскільки Верховний Суд безумовно повинен керуватися принципами судочинства, серед яких є принцип змагальності, а вихід за межі висловлених заперечень сторін, не пов`язаних із застосуванням норм права, може призвести до нівелювання статусу Верховного Суду саме як суду касаційної інстанції, який не досліджує та не переоцінює обставини справи, а лише перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.  
Помилкове тлумачення Верховним Судом частини п`ятої статті 844 ЦК України може мати негативні наслідки для прийняття несправедливих судових рішень при розглядів подібних справ. 

Суддя І. В. Булгакова                                         ____________________

Суддя Ю. Я. Чумак                                                  ____________________