ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року 
м. Київ
cправа №  917/1009/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Вронська Г. О., Кролевець О. А., 
за участю секретаря судового засідання Шпорт В. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" 
на постанову   Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Медуниці О.Є., Істоміної О.А., Радіонової О.О., 
від 26.09.2023 (повний текст складено 03.10.2023)
у справі за позовом Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах:
1. Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області, 
2. Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області  
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп", 
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Північно - Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області 
про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення грошових коштів у сумі 163  020,00  грн.
за участю:
прокурора: Янківського С.В.,
представників:
від позивача-1: не з`явилися,
від позивача-2: Баранова В.І.,
від відповідача: Коковін Д.І., 
від третьої особи: Хорішко А.М.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У вересні 2022 року Заступник керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області та    Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп", у якому просив:
- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020, укладеного між КП "Спецеко" і ТОВ "Київ Інвест Груп";
- стягнути з ТОВ "Київ Інвест Груп" на користь КП "Спецеко" 163 020,00 грн надмірно сплачених грошових коштів.
Позов обґрунтовано тим, що:
- довідка Державного підприємства  Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків  від 04.09.2020 року № 122/90 визначає роздрібну ціну на паливно-мастильні матеріали лише на конкретну дату 02.09.2020 року та не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку;
- при укладені додаткової угоди № 2 не було дотримано п. 11.5 договору поставки № Т/ТЕ2020-99 та порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України  "Про публічні закупівлі"  від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме збільшення ціни  без належного обґрунтування коливання на ринку ціни за одиницю товару;
- підставою для стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю  ?Київ Інвест Груп? надлишково отриманих за Додатковою угодою № 2 коштів у сумі 163 020,00 грн є частина 1  статті 670 Цивільного кодексу України, оскільки продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором  № Т/ТЕ2020-99 від 22.07.2020 року, тому Товариство з обмеженою відповідальністю  ?Спецеко? набуло право вимагати повернення сплачених за нього грошових коштів;
- укладення додаткової угоди № 2 щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього нівелює результати торгів та економію бюджетних коштів, яку було отримано під час підписання договору поставки № Т/ТЕ2020-99 від 22.07.2020 року.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Горішньоплавнівська міська рада є засновником КП "Спецеко", управляє закріпленим за підприємством майном, затверджує місцевий бюджет, з якого фінансується означене комунальне підприємство, і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету. КП "Спецеко" підпорядковане Горішньоплавнівській міській раді (засновнику), а органом управління цим закладом відповідно до делегованих повноважень є Департамент житлово-комунального господарства Горішньоплавнівської міської ради.
За результатами проведених публічних торгів КП "Спецеко" (покупець) 22.07.2020 укладено договір поставки №Т/ТЕ2020-99 з переможцем - ТОВ  "Київ Інвест Груп" (постачальник) на поставку паливно-мастильних матеріалів, а саме:
- 120    000 л. дизельного пального по ціні 17,70 грн/л.;
- 20    000 л. бензину А-92 по ціні 17,70 грн/л.;
- 15    000 л. бензину А-95 по ціні 18,70 грн/л.
Керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», сторони 08.09.2020 уклали додаткову угоду №2 до договору, відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару у сторону збільшення та визначено:
- 19,45 грн/л. за дизельне пальне;
- 19,45 грн/л. за бензин А-92;
- 20,55 грн/л. за бензин А-95.
Підставою для внесення відповідних змін до договору слугувала довідка Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №122/90 від 04.09.2020 про рівень роздрібних цін на нафтопродукти в роздрібній торгівлі на ринку Полтавської області.
Оплата поставок товару за оспорюваною додатковою угодою здійснена безпосередньо за кошти місцевого бюджету та кошти комунального підприємства. 
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 12.01.2023 у справі №  917/1009/22 в частині позовних вимог Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" позов залишено без розгляду. В іншій частині позову відмовлено.
В основу рішення в частині залишення позову без розгляду покладено висновки суду про те, що Комунальне підприємство "Спецеко" є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересів у судовому порядку. При цьому Комунальне підприємство "Спецеко" не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, а отже звернення прокурора в його інтересах до суду суперечить приписам  статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
У частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду обґрунтоване тим, що оспорювана позивачем додаткова угода свідчить про те, що сторони при її укладенні дотримались вимог чинного законодавства, а саме пункту 2 частини 5  статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Стосовно коливання ціни на ринку суд першої інстанції дійшов висновку, що воно підтверджене належними та допустимими доказами.
Східний апеляційний господарський суд постановою від 26.09.2023 у справі №  917/1009/22 рішення Господарського суду Полтавської області від 12.01.2023 скасував в частині відмови у задоволенні позову.
Прийняв в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" задовольнив частково.
Визнав недійсною додаткову угоду №2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020, укладеного між Комунальним підприємством "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області і Товариством з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп".
В іншій частині рішення Господарського суду Полтавської області від 12.01.2023 у справі №917/1009/22 залишив без змін.
Суд апеляційної інстанції  дійшов висновку про помилковість рішення місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість коливання ціни на ринку на підставі порівняння ціни, зазначеної в договорі №Т/ТЕ2020-99 від 22.07.2020, та у довідці Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №122/90 від 04.09.2020. У названій довідці вказано інформацію про рівень роздрібних цін бензину А-92, бензину А-95 та дизельного пального на ринку Полтавської області станом на одну дату - 02.09.2020. Інформація у цій довідці викладена гіпотетично: «…рівень цін на нафтопродукти … на ринку Полтавської області з урахуванням ПДВ, на умовах передоплати 100%, станом на 02.09.2020  міг би складати…», а також вказано, що    вона носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів. 
Зазначив, що Верховний Суд у постановах неодноразово вказував на те, що відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження ринкової вартості товару на момент укладення договору позбавляє суд можливості порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни (постанови від 13.10.2021 у справі №910/20141/20, від 18.03.2021 у справі №924/1240/18, від 07.09.2022 у справі №927/1058/21).
Відхилив доводи позивача-2 та відповідача про преюдиційність рішення у справі №440/4083/22 (рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 15.11.2022, постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 19.07.2023), зокрема про відповідність оспорюваної додаткової угоди вимогам  Закону України «Про публічні закупівлі».
Зазначив, що висновок адміністративного суду у справі №440/4083/22 про правомірність додаткової угоди №2 є правовою оцінкою, здійсненою за результатами розгляду справи про оскарження пунктів вимоги Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №201631-14/857-2022 від 29.03.2022. Правова оцінка додаткової угоди, укладеної КП  «Спецеко» та ТОВ «Київ Інвест Груп», здійснена адміністративними судами у справі №440/4083/22 не має наперед встановленої сили для господарського суду під час розгляду позову прокуратури у цій справі.
Погодився з висновками місцевого господарського суду про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в особі КП  "Спецеко" та необхідністю залишення позову, поданого прокурором в інтересах держави в особі КП "Спецеко", без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини 1  статті 226 ГПК України.
У зв`язку з цим відмовив прокурору у задоволенні позовних вимог про стягнення надмірно сплачених грошових коштів в сумі 163  020 грн з відповідача на користь КП «Спецеко», за відсутності вимоги про стягнення з ТОВ "Київ Інвест Груп" 163 020,00 грн надмірно сплачених грошових коштів на користь міської ради.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Комунальне підприємство "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.09.2023   у справі № 917/1009/22, у якій просило скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині визнання недійсною додаткової угоди №2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020, з залишенням в силі в цій частині рішення місцевого господарського суду.
Підставою касаційного оскарження визначено пункт   1   частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Скаржником зазначено, що постанова суду апеляційної інстанції  прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №  917/1335/18,  від 20.03.2020 у справі № 910/2360/19, від 02.11.2022 у справі №  140/6115/21, а також допущено невірне застосування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 5 жовтня 2022 року у справі №922/1830/19 Провадження № 12-91гс20, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, що призвело до ухвалення незаконного судового акту, який підлягає скасуванню в повному обсязі.
Товариство з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" також звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.09.2023   у справі № 917/1009/22, у якій просило скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині визнання недійсною додаткової угоди №2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020, та ухвалити у цій частині нове рішення про залишення позовної вимоги прокурора без задоволення.
Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції порушено норми матеріального та процесуального права, а саме пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та частину четверту статті 75 ГПК України щодо підстав звільнення від доказування обставин, що встановлені при розгляді іншої справи (№ 440/4083/22), не врахована та безпідставно відхилена публічна інформація, розміщена на веб-сайті Державної служби статистики України, що підтверджує зростання ціни на предмет закупівлі, тобто на паливо.
Не враховано висновки, що викладені у постановах Верховного Суду від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22, від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21, від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22, від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, від 05.07.2021 у справі № 826/11063/17 та від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21.
Прокурор у відзиві на касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" просив залишити її без задоволення, постанову суду апеляційної інстанції - без змін.
Третя особа подала відзиви на касаційні скарги Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп", у яких просила залишити їх без задоволення, постанову суду апеляційної інстанції - без змін. 
Розгляд клопотань.
Відповідачем подано клопотання про зупинення провадження у справі №  917/1009/22 до розгляду та ухвалення Великою Палатою Верховного Суду постанови у справі № 922/2321/22, у якій буде розглядатись питання щодо правильного тлумачення та застосування статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». На думку заявника, Великою Палатою Верховного Суду при розгляді цієї справи має бути надана оцінка висновку суду апеляційної інстанції що належними доказами збільшення ціни у даній справі можуть бути як відомості, що засвідчені торгово-промисловою палатою, так і інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо, яка буде мати значення при вирішенні справи №  917/1009/22.
Як вбачається з ухвали Великої Палати Верховного Суду від 11.10.2023, справа № 922/2321/22 передана на розгляд та прийнята Великою Палатою Верховного Суду для вирішення питання про застосування пункту 2 частини п`ятої  статті    41 Закону України «Про публічні закупівлі», та необхідності відступу від висновку Касаційного адміністративного суду, викладеного у постанові від 05 квітня 2023 року у справі № 420/17618/21, про можливість внесення необмеженої кількості раз змін до договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії в частині збільшення ціни за одиницю товару за умови дотримання обмеження щодо збільшення такої ціни до 10 відсотків за один раз пропорційно збільшенню ціни відповідного товару на ринку, і за умови, що наведена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Питання щодо того, якими документами має бути підтверджено збільшення ціни на ринку товарів, які з них є належними та достатніми доказами у спорах про  внесення змін до договору в порядку пункту 2 частини п`ятої  статті    41 Закону України «Про публічні закупівлі», на розгляд Великої Палати Верховного Суду у справі №  922/2321/22 не виносилось.
У той же час у справі № 917/1009/22 обставини неодноразового внесення сторонами договору закупівлі змін до ціни за одиницю товару відсутні. Відповідно висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 922/2321/22 не будуть мати значення для вирішення цього спору, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення клопотання відповідача та зупинення провадження у справі №  917/1009/22 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №  922/2321/22.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Спір виник з приводу укладення між Комунальним підприємством "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області і Товариством з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" додаткової угоди №2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020, якою сторони на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» за взаємною згодою збільшили ціну за одиницю товару до 10  % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку без збільшення загальної суми договору, а саме: дизельне паливо - 19,45 грн з ПДВ, бензин А-95 - 20,55 грн з ПДВ, бензин А-92 - 19,45 грн з ПДВ.
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, між Комунальним підприємством "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області і Товариством з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" укладено договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4)  із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).
Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №927/636/21, від 07.12.2022 у справі №  927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
Як встановлено судами попередніх інстанцій за результатами проведених публічних торгів КП "Спецеко" (покупець) 22.07.2020 укладено Договір поставки №Т/ТЕ2020-99 з переможцем - ТОВ "Київ Інвест Груп" (постачальник) на поставку паливно-мастильних матеріалів, а саме:
- 120    000 л. дизельного пального по ціні 17,70 грн/л.;
- 20    000 л. бензину А-92 по ціні 17,70 грн/л.;
- 15    000 л. бензину А-95 по ціні 18,70 грн/л.
У договорі сторони обумовили усі істотні умови. 
Відповідно до п. 4.1. договору оплата товару здійснюється покупцем протягом тридцяти календарних днів в національній валюті України в безготівковій формі, шляхом перерахування коштів на вказані в рахунку-фактурі та накладній реквізити постачальника в порядку статті 49 Бюджетного кодексу України.
Пунктом 4.2. договору передбачено, що  при ненадходженні оплати у термін, вказаний у п.4.1 договору , постачальник здійснює поставку товару за цінами, які діють в день зарахування коштів за товар на розрахунковий рахунок постачальника  з наступним переоформленням відповідної видаткової накладної.
Згідно з пунктом 5.1. договору строк поставки товарів - до закінчення терміну дії довірчого документу (скретч-картки) - до 31.12.2020.
Пунктом 11.5. договору сторони погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», 08.09.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №2, відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару у сторону збільшення та визначено: 19,45 грн/л. за дизельне пальне; 19,45 грн/л. за бензин А-92; 20,55  грн/л. за бензин А-95.
Підставою для внесення відповідних змін до договору слугувала довідка Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" №122/90 від 04.09.2020 про рівень роздрібних цін на нафтопродукти в роздрібній торгівлі на ринку Полтавської області.
В обґрунтування свого права на підписання додаткової угоди та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, сторони правомірно внесли зміни у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін.
Як передбачено положеннями частин першої, другої, третьої статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість бензину та дизельного пального, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку. 
При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). 
Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судами попередніх інстанцій не встановлено. Виключно коливання цін на ринку пального не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі №  915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. 
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Споживач, як сторона договору, розпоряджався не лише власними коштами, а і коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження є неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами), з огляду на що, оскаржена додаткова угода до договору про постачання бензину та дизельного пального споживачу правильно визнана судом апеляційної інстанції недійсною.
Позивач-2 доводи касаційної скарги обґрунтовує порушенням судом апеляційної статті 75 ГПК України, внаслідок чого суд вдався до переоцінки встановлених Полтавським окружним адміністративним судом у рішенні від 15.11.2022 у справі № 440/4083/22 обставин про відповідність додаткових угод, у тому числі і оспорюваної додаткової угоди № 2, вимогам закону.
Зазначив, що у постановах Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №  917/1335/18,  від 20.03.2020 у справі № 910/2360/19 викладено висновки щодо необхідності врахування преюдиціальних обставин, встановлених під час розгляду інших справ, які не було враховано судом апеляційної інстанції під час розгляду справи № 917/1009/22. 
Так у постанові Верховного Суду від 28.01.2020 у справі №  917/1335/18 зазначено, що не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.
Подібні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 20.03.2020 у справі № 910/2360/19.
Верховний Суд зазначає, що постанова суду апеляційної інстанції не суперечить наведеним скаржником висновкам. Преюдиційне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями, а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом. 
Предметом спору у справі № 440/4083/22 є вимога Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №201631-14/857-2022 від 29.03.2022 про усунення КП "Спецеко? виявлених під час перевірки закупівлі №UA-2019-02-11-001196-а, № UА-2020-06-15-001631-а, № UА-2021-02-03-007552-а  порушень, а не додаткова угода № 2, яка є предметом спору у цій справі.
В адміністративному процесі саме на суб`єкті владних повноважень лежить обов`язок доведення правомірності свого рішення, і саме невиконання Управлінням Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області цього обов`язку стало підставою для задоволення позову та скасування оскарженої вимоги.
У той же час сформований у цій справі висновок про відповідність додаткових угод, укладених КП "Спецеко" в рамках процедур публічних закупівель UA-2019-02-11-001196-а, UA-2020-06-15-001631-а та UA-2021-02-03-007552-а, вимогам пункту 2 частини 4  статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"  у попередній редакції та пункту 2 частини 5   статті 41 цього ж Закону  у чинній редакції, є правовою оцінкою встановлених у справі обставин. Більш того, враховуючи положення статті 204 Цивільного кодексу України щодо презумпції правомірності правочину,  адміністративний суд був позбавлений можливості іншого висновку, за відсутності судового рішення про визнання додаткової угоди недійсною.
Щодо наведених скаржником постанов Верховного Суду від 02.11.2022 у справі № 140/6115/21, а також постанов Великої Палати Верховного Суду від 5 жовтня 2022 року у справі №922/1830/19 провадження №  12-91гс20, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі №905/1907/21, то касаційна скарга не містить обґрунтування які саме висновки були сформовані у цих судових рішеннях та підлягали застосуванню при розгляді справи №  917/1009/22, однак не були враховані судом апеляційної інстанції.
У той же час, наведена в обґрунтування доводів касаційної скарги щодо необхідності застосування преюдиції у справі, постанова Верховного Суду від 18.04.2018 у справі № 753/11000/14-ц містить висновок про те, що суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. 
Визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020 не було предметом спору у справі №440/4083/22.
Не суперечить постанова суду апеляційної інстанції і наведеній скаржником постанові Великої Палати Верховного Суду від 03.07.2018 у справі №  917/1345/17, згідно з якою правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.  У цій постанові  Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій, які вказали, що надана оцінка матеріалів іншої справи не є преюдиціальним фактом у даній справі, та визнав, що суди підставно відмовили у задоволенні позову, поданого на підставі статті 1212 ЦК України, оскільки дивіденди виплачені учасникам справи на підставі рішення загальних зборів.
Крім цього позивач-2 у касаційній скарзі зазначив, що відповідно до висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постановах  від  26.02.2019 у справі №  915/478/18 та від 27.02.2019 у справі № 761/3884/18, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах, зокрема, представляти державу в суді. 
Прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді, зокрема, у разі, коли захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.
Оскільки Горішньоплавнівська міська рада  Кременчуцького району  Полтавської області (держава) не є стороною спірного правочину, а суд апеляційної інстанції  не обґрунтував яким чином додаткова угода № 2 від 08.09.2020 вплине на права і обов`язки держави у даній справі, у прокурора відсутні підстави для звернення з цим позовом в інтересах держави в особі Горішньоплавнівської міської ради  Кременчуцького району  Полтавської області.
Наведені доводи позивача-2 є помилковими.
В силу правової позиції, яка була викладена, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 755/10947/17, судам слід враховувати останню позицію суду касаційної інстанції.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 21.06.2023 у справі                                         № 905/1907/21 у подібних правовідносинах міститься, зокрема, висновок про те, що використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - територіальної громади. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема шляхом укладення підконтрольним органу місцевого самоврядування комунальним закладом незаконних правочинів, може порушувати економічні інтереси територіальної громади.
Отже, оскільки засновником комунального закладу та власником його майна є територіальна громада в особі Ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального закладу, а також зобов`язана контролювати виконання місцевого бюджету, зокрема законність та ефективність використання комунальним закладом коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що  Рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у справі.  Схожі висновки викладені у постановах КГС ВС від 22.12.2022 у справі № 904/123/22, від 26.10.2022 у справі №  904/5558/20 (підпункти 5.50, 5.51) та від 21.12.2022 у справі № 904/8332/21 (пункт 33).
У цій справі судом апеляційної інстанції встановлено, що Горішньоплавнівська міська рада є засновником КП "Спецеко", управляє закріпленим за підприємством майном, затверджує місцевий бюджет, з якого фінансується означене комунальне підприємство, і наділена повноваженнями контролю за виконанням бюджету. КП  "Спецеко" підпорядковане Горішньоплавнівській міській раді (засновнику), а органом управління цим закладом відповідно до делегованих повноважень є Департамент житлово-комунального господарства Горішньоплавнівської міської ради.
Отже, використання коштів місцевого бюджету становить суспільний інтерес та стосується прав та інтересів великого кола осіб - мешканців міста Горішні Плавні Полтавської області. Завданням органу місцевого самоврядування є забезпечення раціонального використання майна та інших ресурсів, що перебувають у комунальній власності. Неефективне витрачання коштів місцевого бюджету, зокрема підконтрольними цьому органу місцевого самоврядування підприємствами, може порушувати економічні інтереси територіальної громади міста Горішні Плавні Полтавської області.
Оскільки засновником КП "Спецеко" є територіальна громада міста Горішні Плавні Полтавської області в особі Горішньоплавнівської міської ради, яка фінансує і контролює діяльність цього комунального підприємства, а також зобов`язана контролювати виконання місцевого бюджету, зокрема законність та ефективність використання КП "Спецеко" коштів цього бюджету за договорами про закупівлю товарів, апеляційний господарський суд дійшов правильного висновку про те, що Горішньоплавнівська міська рада є особою, уповноваженою на вжиття заходів представницького характеру щодо захисту інтересів територіальної громади, інтереси якої є складовою інтересів держави, пов`язаних із законним та ефективним витрачанням коштів місцевого бюджету, а тому є належним позивачем у цій справі.
Решта наведених позивачем-2 постанов Верховного Суду від 13.11.2019 у справі № 826/3115/17, від 11.02.2020 у справі № 922/614/19, від 14.11.2018 у справі №  183/1617/16, від 22.01.2020  у справі № 910/1809/18 не містять протилежних висновків. Більш того, позивач-2 на власний розсуд змінив зміст висновку, викладеного у пункті 52 постанови Великої Палати Верховного суду від 11.02.2020 у справі № 922/614/19, який стосувався ефективності такого способу засобу як визнання наказів ГУ Держземагентства незаконними та їх скасування, та застосував його до спірних правовідносин. Правовідносини у наведених справах та у справі № 917/1009/22 не є подібними. 
Позивачем-2 не враховано те, що скасування укладеної між сторонами додаткової угоди, якою було збільшено ціну за одиницю товару, не припиняє існування між сторонами договірних відносин та не звільняє їх від обов`язку з виконання зобов`язань взятих на себе за договором № Т/ТЕ2020-99 від 22.07.2020.
Щодо доводів касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" про те, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена без врахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 05.09.2023 у справі №  926/3244/22, від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, від 11.05.2023 у справі №  910/17520/21, від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22, від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, то вони є безпідставними.
Узагальнений висновок, якого дійшов суд у наведених вище постановах, свідчить про те, що при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Постанова суду апеляційної інстанції не суперечить цим висновкам. За висновками суду апеляційної інстанції правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткової угоди щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення основного договору до моменту укладення правочину щодо збільшення ціни та за умови документального підтвердження цих обставин (коливання цін). А також, що документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та/або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, що відповідає сталій та послідовній практиці Верховного Суду з цього питання.
Щодо посилань скаржника на висновки Верховного Суду  у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду викладені у постановах від 05.07.2021 у справі № 826/11063/17 та від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, то вони є нерелевантними для справи № 910/1009/22. У наведених постановах визнання додаткової угоди недійсною не є предметом позову, а зроблена судами оцінка дій учасників договору про публічні закупівлі на відповідність вимогам пункту 2 частини 5  статті 41  Закону України "Про публічні закупівлі"   є правовою оцінкою встановлених у справі обставин.
Щодо доводів відповідача про порушення судом апеляційної інстанції вимог частини четвертої статті 75 ГПК України та безпідставного не врахування рішення постановленого у справі № 440/4083/22, то вони повторюють доводи касаційної скарги позивача-2, яким уже була надана оцінка.
Висновки Верховного Суду
За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки викладені у касаційній скарзі доводи про порушення судом  апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права під час ухвалення оскаржуваного судового рішення не отримали підтвердження, Верховний Суд, переглянувши оскаржуване судове рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що воно ухвалено із додержанням норм процесуального та матеріального права, тому підстав для його зміни чи скасування немає.
Щодо судових витрат
З огляду на те, що суд відмовляє у задоволенні касаційних скарг та залишає без змін постанову суду апеляційної інстанції, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржників.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" про зупинення провадження у справі № 917/1009/22 до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 922/2321/22 відмовити.
2.Касаційні скарги Комунального підприємства "Спецеко" Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест Груп" залишити без задоволення.
3. Постанову   Східного апеляційного господарського суду від 26.09.2023 у справі №  917/1009/22 залишити без змін.
4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    Г. Вронська

                                                                                                    О. Кролевець