ОКРЕМА ДУМКА

15 серпня 2023 року 
м. Київ
cправа №  902/975/21 
за заявами суддів Бакуліної С.В. та Студенця В.І. про самовідвід 
та заявою ОСОБА_1   про відвід судді Кібенко О.Р.
у справі №902/975/21
за позовом ОСОБА_1 
до 1)  ОСОБА_2 ,
2)  ОСОБА_3 ,
3)  Товариства з обмеженою відповідальністю "Фондова компанія "Торговець цінними паперами "Реєстр-Консалтинг" (далі - ТОВ "Реєстр-Консалтинг"),
4)    Акціонерного товариства "Райффайзен Банк",
5)    Приватного акціонерного товариства "Вінницьке обласне підприємство автобусних станцій 10599"
про визнання недійсним договору купівлі-продажу, витребування із чужого незаконного володіння простих бездокументарних іменних акцій та зобов`язання вчинити дії,
Верховний Суд ухвалою від 15.08.2023 відмовив у задоволенні заяви судді Бакуліної С.В. про самовідвід від розгляду справи №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023. Відмовив у задоволенні заяви судді Студенця В.І. про самовідвід від розгляду справи №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023. Заяву ОСОБА_1 про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21 визнав необґрунтованою. Передав справу №902/975/21 на авторозподіл з метою визначення судді для розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.
Вважаю помилковим висновок суду касаційної інстанції про відмову в задоволенні заяви судді Бакуліної С.В. про самовідвід від розгляду справи №902/975/21. Вважаю, що ця заява підлягала задоволенню, з огляду на що висловлюю окрему думку відповідно до частини третьої статті 34 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК).
03.04.2023 ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 у справі №902/975/21, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Вінницької області від 14.10.2022 у цій справі.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.04.2023 зазначену касаційну скаргу розподілено колегії суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кролевець О.А., Кондратова І.Д.
Верховний Суд у складі колегії суддів: Кібенко О.Р. - головуючий, Кролевець О.А., Кондратова І.Д. ухвалою від 05.06.2023  відкрив касаційне провадження у справі №902/975/21 за касаційною скаргою ОСОБА_1 , розгляд справи призначив у відкритому судовому засіданні на 12.07.2023.
Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 10.07.2023 № 29.2-02/1596, у зв`язку з перебуванням судді Кролевець О.А. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №902/975/21.
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.07.2023 автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 у справі №902/975/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.
В судовому засіданні 12.07.2023 Верховний Суд у складі колегії суддів: Кібенко  О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І. оголосив перерву до 09.08.2023, про що постановив відповідну ухвалу.
Судове засідання 09.08.2023 не відбулось у зв`язку із відпусткою судді Кондратової І.Д.
09.08.2023 ОСОБА_1 подав заяву про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду даної справи.
Розпорядженням В.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 09.08.2023 № 29.2-02/2164, у зв`язку з перебуванням судді Кондратової І.Д. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №902/975/21.
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2023 автоматизованою системою документообігу суду для розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 у справі №902/975/21 визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.
Вважаю, що процесуальні дії щодо заміни судді Кондратової І.Д.  та залучення до складу колегії суддів судді Бакуліної С.В., та як наслідок визначення колегії суддів у вищезазначеному складі є порушенням порядку визначення судді для розгляду справи (в даному випадку й для розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.) з огляду на наступне. 
Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 6 ГПК у господарських судах функціонує Єдина судова інформаційно- телекомунікаційна система. Позовні та інші заяви, скарги та інші передбачені законом процесуальні документи, що подаються до господарського суду і можуть бути предметом судового розгляду, в порядку їх надходження підлягають обов`язковій реєстрації в Єдиній судовій інформаційно-телекомунікаційній системі в день надходження документів. Визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному цим Кодексом (автоматизований розподіл справ).
Згідно з частиною одинадцятою  статті 6 ГПК несанкціоноване втручання в роботу Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи та в автоматизований розподіл справ між суддями тягне за собою відповідальність, установлену законом.
Відповідно до частини першої статті 32 ГПК визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.
Справа, розгляд якої відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів в обов`язковому порядку, розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно- телекомунікаційною системою суддя-доповідач. Персональний склад постійних колегій суддів визначається зборами суддів відповідного суду (частини друга, третя вказаної статті).
За змістом частини шістнадцятої статті 32 ГПК результати автоматизованого розподілу (повторного розподілу) справи оформлюються протоколом.
Тобто законодавець передбачив формування колегії суддів для розгляду справ, так само як і заміну судді, який з поважних причин не може брати участі у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень), із залученням інших суддів цього суду, виключно автоматизованою системою документообігу за принципом випадковості.
Рішенням зборів суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.10.2022 №12 (зі змінами та доповненням згідно з рішенням від 23.02.2023 №5) затверджено склад судових палат Касаційного господарського суду; персональний склад постійних колегій суддів у складі судових палат Касаційного господарського суду; спеціалізацію судових палат та суддів Касаційного господарського суду для розгляду конкретних категорій справ, а рішенням від 17.10.2022 №13 - затверджено резервних суддів у Касаційному господарському суді.
Відповідно до додатку до рішення зборів суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.10.2022 №12 (зі змінами та доповненнями згідно з рішенням від 23.02.2023 №6) до складу  постійної судової колегії у палаті для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів  включені судді: Бакуліна С.В., Кібенко О.Р., Студенець В.І., резервні судді - Кролевець О.А., Кондратова І.Д.
В даному випадку,  першочергово склад колегії суддів для розгляду касаційної скарги ОСОБА_1 на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2023 у справі №902/975/21 було сформовано (05.04.2023) з судді Кібенко О.Р. (постійна колегія Кібенко О.Р. , Бакуліна С.В. , Студенець В.І. ), та резервних суддів (Кролевець О.А., Кондратова  І.Д.), та в подальшому у зв`язку з відпусткою судді Кролевець О.А. до складу колегії суддів було залучено суддю з постійної колегії - Студенця  В.І.
Колегія суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець  В.І., визначена за результатами повторного розподілу справи між суддями, в судовому засіданні 12.07.2023 оголосила перерву у розгляді справи до 09.08.2023, проте в цю дату розгляд справи не відбувся у зав`язку з перебуванням судді Кондратової І.Д. у відпустці. 
Проте, цього ж дня, після подання ОСОБА_1 заяви про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи № 902/975/21, було призначено її повторний автоматизований розподіл, за результатами якого до складу колегії суддів включено суддю з постійної колегії - Бакуліну С.В. Вказаний повторний розподіл судової справи фактично визначив склад колегії суддів також і  для її розгляду по суті. 
Така заміна суддів суперечить принципу випадковості визначення колегії суддів, адже у зв`язку з перебуванням суддів Кролевець О.А. та Кондратової І.Д. (які є резервними суддями щодо постійної колегії: Кібенко О.Р. - доповідач, Бакуліна С.В., Студенець В.І.) у відпустці до складу колегії суддів могла бути включена лише суддя з постійної колегії  - Бакуліна С.В., що в свою чергу свідчить про штучне визначення колегії суддів. Тобто вибір відбувався лише серед суддів: Бакуліна С.В. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.08.2023).
Водночас з відкритого джерела в мережі інтернет Антикор (ІНФОРМАЦІЯ_1) мені стало відомо, що ІНФОРМАЦІЯ_2 о 14:03 була опублікована стаття під назвою "ІНФОРМАЦІЯ_3" (ІНФОРМАЦІЯ_4), в якій автор зазначав про очевидну прогнозованість  зміни складу колегії суддів у цій справі на: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І., у зв`язку з тим, що суддя Кондратова І.Д. з 07.08.2023 перебуватиме у відпустці, а суддя Бакуліна С.В. в цю дату виходить із відпустки.
Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 35 ГПК суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо було порушено порядок визначення судді для розгляду справи.
Також вважаю, що суд касаційної інстанції помилково не застосував норму частини другої статті 39 ГПК, відповідно до якої питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. 
Відповідно до частини дев`ятої статті 32 ГПК невирішені судові справи за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду, що додається до матеріалів справи, передаються для повторного автоматизованого розподілу справ виключно у разі, коли суддя (якщо справа розглядається одноособово) або суддя-доповідач зі складу колегії суддів (якщо справа розглядається колегіально) у передбачених законом випадках не може продовжувати розгляд справи більше чотирнадцяти днів, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом.
Для кожної постійної колегії суддів збори суддів відповідного суду визначають резервних суддів строком на один рік. Якщо зі складу колегії суддів не може продовжувати розгляд справи суддя, який не є суддею-доповідачем у такій справі, що може перешкодити розгляду справи у строки, встановлені цим Кодексом, заміна такого судді з ініціативи судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату суду здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою з числа резервних суддів (частина десята вказаної статті).
Згідно з частиною 13  статті 32 ГПК справа, розгляд якої розпочато одним суддею чи колегією суддів, повинна бути розглянута тим самим суддею чи колегією суддів, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених цим Кодексом.
Підпункт 2.3.25  п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого  рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 № 30, визначає, що відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів. У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення.
Відповідно до підпункту 3.2 пункту 3 Тимчасових засад використання автоматизованої системи документообігу суду та визначення складу суду у Верховному Суді, затверджених Постановою Пленуму Верховного Суду від 14.12.2017 № 8, у випадках, що унеможливлюють участь судді, який не є суддею-доповідачем у справі, що може перешкодити розгляду конкретної справи у строки, встановлені процесуальним законом, повторний автоматизований розподіл здійснюється за ініціативою (повідомлення або службова записка) судді-доповідача за вмотивованим розпорядженням керівника апарату чи заступника керівника апарату в загальному порядку, передбаченому Положенням та цими Засадами.
В контексті цих норми додатково звертаю увагу на те, що відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справи №902/975/21 між суддями від 05.04.2023 першочергово для її розгляду визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кролевець О.А., Кондратова І.Д. (сформовано з судді Кібенко О.Р. (постійна колегія Кібенко О.Р. , Бакуліна С.В. , Студенець В.І. ) та резервних суддів (Кролевець О.А., Кондратова І.Д.),  Верховний Суд у складі якої ухвалою від  05.06.2023  призначив розгляд справи №902/975/21 у відкритому судовому засіданні на 12.07.2023.
До початку розгляду справи, призначеного на 12.07.2023, на підставі службової записки судді Кібенко О.Р. від 10.07.2023, розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 10.07.2023 №29.2-02/1596, у зв`язку з перебуванням судді Кролевець О.А. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №902/975/21, за результатами якого для розгляду цієї справи визначено колегію суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І. Тобто з цієї дати (10.07.2023) розгляд справи №902/975/21 та всі процесуальні дії повинні вчинятись саме цим складом суду (колегії суддів).
Так, в судовому засіданні 12.07.2023 вказана колегія суддів в межах розумних строків для розгляду цієї справи, який закінчився 04.08.2023, оголосила перерву на 09.08.2023, проте, як зазначалось вище, після публікації ІНФОРМАЦІЯ_2 на інтернет-ресурсі Антикор (ІНФОРМАЦІЯ_1) статті, в якій автор вказував на очевидну прогнозованість зміни складу колегії суддів у цій справі (з судді Кондратової І.Д. на суддю Бакуліну С.В.), розгляд справи 09.08.2023 не відбувся з посиланням на перебування судді Кондратової І.Д  у відпустці. 
Такі дії викликають сумніви в їх послідовності, адже у випадку перебування судді Кролевець О.А. у відпустці  (з 03.07.2023 по 18.07.2023 - 12 робочих днів та з 19.07.2023 по 21.07.2023 - 3 робочих дні, загалом  - 15 робочих днів) на підставі службової записки судді Кібенко О.Р. було проведено повторний автоматизований розподіл справи з метою заміни судді, яка перебуває у відпустці, очевидно вважаючи таке перебування у відпустці довготривалим та з метою дотримання  передбаченого законом строку для розгляду цієї справи. Проте, у випадку перебування у відпустці судді Кондратової І.Д. (з 07.08.2023 по 25.08.2023 - 15 робочих днів) відповідного автоматизованого розподілу судової справи проведено не було, заміну судді Кондратової І.Д. навіть на прогнозовану, як для суду, так й для сторін та сторонніх спостерігачів (наприклад автора вказаної статті), суддю  Бакуліну С.В. здійснено не було. 
Отже, склад суду (колегії суддів): Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І. для розгляду цієї справи залишився незмінним. 
Проте, цього ж дня, після подання ОСОБА_1 заяви про відвід судді Кібенко О.Р. від розгляду справи №902/975/21, мотивованої, зокрема, нездійсненням заміни судді Кондратової І.Д., яка перебуває у відпустці, для розгляду справи та затягуванням строків  такого розгляду, на підставі службової записки судді Кібенко О.Р., розпорядженням В.о. заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 09.08.2023 №29.2-02/2164, у зв`язку з перебуванням судді Кондратової І.Д. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №902/975/21, за результатами якого до складу колегії суддів включено суддю з постійної колегії - Бакуліну С.В.  та сформовано наступний склад колегії суддів: Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.
Вказаний повторний розподіл судової справи (зміна складу суду для розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р.) мав наслідком визначення складу колегії суддів  також і  для її розгляду по суті, чого не було здійснено до судового засідання, яке мало відбутись в цей же день - 09.08.2023.
Такі процесуальні дії свідчать про штучність залучення мене, судді Бакуліної С.В.,  на підставі службової записки судді Кібенко О.Р. (1) як для розгляду заяви про відвід судді Кібенко О.Р., яка в силу частини другої статті 39 ГПК повинна була розглядатись судом, який розглядає справу, а саме колегією суддів у складі: Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І., тобто складом суду, який почав 12.07.2023 розгляд справи по суті і оголосив перерву до 09.08.2023,  та зміна якого на час призначеного засідання не була здійснена, тому залишився незмінним склад суду, який розглядає справу і на момент надходження відповідної заяви про відвід,, (2) так і для розгляду справи.
За умови, що головуючий суддя  Кібенко О.Р. не ініціювала зміну складу суду (колегії суддів) для розгляду справи по суті 09.08.2023, у зв`язку з чим розгляд справи в цей день не відбувся через перебування судді Кондратової І.Д. у відпустці, на моє переконання, відповідні процесуальні дії щодо розгляду питання про відвід судді Кібенко О.Р. повинні були здійснюватися вищезгаданим складом суду (колегією суддів Кібенко О.Р. - головуючий, Кондратова І.Д., Студенець В.І.) після виходу судді Кондратової І.Д. з відпустки.
Необхідність невідкладно розглянути питання про відвід (частина сьома статті 39 ГПК) також не може бути підставою для зміни складу суду (колегії суддів), адже така зміна для вирішення питання про відвід прямо не передбачена законом та може свідчити про  можливість маніпулювання при формуванні складу суду (колегії суддів) для розгляду справи по суті лише через необхідність такої зміни для невідкладного вирішення питання про відвід.
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 35 ГПК суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості  або об`єктивності судді.
У частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Отже формування складу суду шляхом розподілу автоматизованою системою документообігу суду з порушенням вимог закону призведе до розгляду справи судом не встановленим законом.
Як встановлюють Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією Економічної і Соціальної Ради 00Н № 2006/23 від 27.07.2006, об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
Право на справедливий суд насамперед повинне забезпечуватись безсторонністю судді. Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, для запобігання упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді. Визначення належного та безстороннього суду є первинним щодо вчинення процесуальних дій у справі (пункти 183,184 постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.11.2021 у справі №11-202сап21).
Враховуючи вищенаведене в сукупності, вважаю, що розгляд заяви про відвід судді Кібенко О.Р. та подальший  розгляд справи по суті колегією суддів за участі судді Бакуліної С.В. не створить достатніх гарантій для усунення підстав (навіть потенційної можливості) побоюватися, що суддя, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім при розгляді як заяви про відвід, так й справи по суті, а відтак здійснення такого судового розгляду за участі судді Бакуліної С.В. може призвести до невиправданих очікувань, напруги з боку сторін у справі, упередженого ставлення, виявлення недовіри до судді, що може негативного відобразитися на судовому процесі.
З огляду на вищевикладене, вважаю, що  наведені мною, суддею Бакуліною С.В.,  обставини у заяві про самовідвід від розгляду справи №902/975/21 від 11.08.2023 та в доповненнях до неї від 15.08.2023, були підставою для задоволення такої заяви, та як наслідок відведення мене від розгляду як заяви про відвід судді Кібенко О.Р., так й від подальшого розгляду цієї  справи по суті.

Суддя                                                                                          С. Бакуліна