ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2023 року 
м. Київ

Справа № 910/6090/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
головуючого - Пєскова В.Г.,
суддів: Білоуса В.В., Картере В.І.,  
за участю секретаря судового засідання Багнюка І.І., 

за участю представників:
Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" - Суховерської О.В., Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, - Анісімова Д.Д.,

розглянувши матеріали касаційної скарги Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за                        вх. № 2265/2023  
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023
у складі колегії суддів: Коротун О.М. (головуючий), Майданевича А.Г., Суліма В.В.
та на рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 
у складі судді Алєєвої І.В.

та касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" за вх. № 2181/2023 
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023
у складі колегії суддів: Коротун О.М. (головуючий), Майданевича А.Г., Суліма В.В.
у справі № 910/6090/22
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Центр"
до Держави в особі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,
про стягнення 6 157 107, 48 грн,

ВСТАНОВИВ:

Вступ.
1.          На розгляд суду поставлено питання щодо наявності/відсутності підстав для стягнення з держави в особі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, сум заподіяної шкоди у вигляді збитків, зумовлених вчиненням Відповідачем протиправних (незаконних) дій, які призвели до того, що за період з березня 2020 року по 20 жовтня 2020 року Позивач поніс збитки з огляду на затвердження Відповідачем заниженого коефіцієнту "зеленого" тарифу на електричну енергію, вироблену Позивачем як суб`єктом господарювання на об`єкті електроенергетики, що використовує альтернативні джерела енергії.

Хронологія подій та опис обставин, встановлених судами.
2.          У 2019 році Товариством з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" (далі - ТОВ "Строй Центр") за адресою: Чернігівська область, Бахмацький район, м. Бахмач, на земельних ділянках за адресою: вул. Роменська, 1А, 1Б, 1В, було побудовано фотоелектричну наземну сонячну електростанцію "Сонеста".
3.          20.11.2019 позивач відповідно до вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 461 (далі - Порядок) звернувся до Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернігівській області (далі - Управління) для реєстрації Декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - Декларація), а саме: об`єкту "Нове будівництво фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста" (далі - Об`єкт).
4.          Управлінням було здійснено перевірку повноти даних, зазначених у Декларації, не було виявлено порушень установлених вимог будівельних норм, у зв`язку з чим Управлінням 03.12.2019 Декларацію було зареєстровано з автоматичним присвоєнням їй номеру ЧГ 141193370388 та включено дані про реєстрацію вищевказаної декларації Державною архітектурно-будівельною інспекцією у Чернігівській області до Реєстру дозвільних документів.
5.          24.12.2019 позивач відповідно до вимог Порядку встановлення, перегляду та припинення дії "зеленого" тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності, споживачів електричної енергії, у тому числі енергетичних кооперативів, та приватних домогосподарств, генеруючі установки яких виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.08.2019 № 1817 (далі - Порядок № 1817), звернулось до НКРЕКП із заявою про встановлення "зеленого" тарифу на виробництво електричної енергії сонячною електростанцію "Сонеста".
6.          Крім того, серед інших документів, поданих позивачем, разом із заявою до НКРЕКП була подана і Декларація про готовність об`єкта до експлуатації, що зареєстрована 03.12.2019 Державною архітектурно-будівельною інспекцією у Чернігівській області з автоматичним присвоєнням їй номеру ЧГ 141193370388 та згідно даних, що містяться у вищевказаній декларації будівництво Об`єкту було завершено 15.11.2019.
7.          Під час попереднього розгляду пакету документів та підготовки обґрунтування щодо можливості прийняття постанови НКРЕКП "Про встановлення "зеленого" тарифу ТОВ "Строй Центр" співробітниками НКРЕКП було звернуто увагу позивача на можливу помилку у правильності написання одного з кадастрових номерів земельних ділянок, зазначеного у зареєстрованій 03.12.2019 декларації та необхідності звернення до ДАБІ у Чернігівській області з метою внесення змін до декларації від 03.12.2019    №  ЧГ 141193370388 у зв`язку із допущенням технічної помилки.
8.          Позивачем було перевірено декларацію від 03.12.2019 № ЧГ 141193370388 на наявність технічних помилок та виявлено таку помилку, а саме: у зв`язку із схожістю кадастрових номерів інших двох земельних ділянок Товариства некоректно вказаний кадастровий номер однієї із земельних ділянок (7420310100:00:004:0022 замість вірного 7420310100:00:009:0022).
9.          13.12.2020 у зв`язку із вищевикладеним позивачем, відповідно до пункту 22 Порядку, було направлено до Державної інспекції архітектури та містобудування України у Чернігівській області заяву про внесення змін до декларації від 03.12.2019 № ЧГ 141193370388 у зв`язку із допущенням технічної помилки.
10.          15.01.2020 за номером ЧГ 141200151197 Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернігівській області було зареєстровано зміни до декларації про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з незначними наслідками (CCI) стосовно об`єкту "Нове будівництво фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста".
11.          Відповідно до листа Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернігівській області від 16.01.2020 №40-1025-3/87-20 за результатами розгляду вищевказаної заяви про внесення змін до декларації, відомості щодо декларації, в якій враховано зміни, були внесені до єдиного реєстру документів за № ЧГ 141200151197 від 15.01.2020.
12.          20.01.2020 позивач звернувся до відповідача з листом про повернення заяви та документів на доопрацювання і 03.02.2020 року заява та додані до неї документи були повернуті позивачу.
13.          У подальшому, 06.02.2020 позивачем було отримано лист Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернігівській області № 40-1025-3/231-20, яким було повідомлено позивача, що декларація від 15.01.2020 № ЧГ 141200151197 не є новою декларацією щодо об`єкту, а є декларацією із зареєстрованими змінами до декларації від 03.12.2019         № ЧГ 141193370388.
14.          10.02.2020 ТОВ "Строй Центр" відповідно до вимог Порядку № 1817 повторно звернулось до НКРЕКП із заявою про встановлення "зеленого" тарифу на виробництво електричної енергії сонячною електростанцію "Сонеста".
15.          Серед документів, поданих позивачем разом із даною заявою, була як копія декларації від 03.12.2019 № ЧГ 141193370388, так і копія декларації від 15.01.2020 № ЧГ 141200151197.
16.          Крім того, позивачем до пакету документів, що подавався до НКРЕКП, було також додано копію роз`яснення Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернігівській області від 06.02.2020 № 40-1025-3/231-20 щодо введення в експлуатацію сонячної електростанції "Сонеста".
17.          У цьому листі Державна архітектурно-будівельна інспекція у Чернігівській області зазначала, що декларація від 15.01.2020 № ЧГ 141200151197 не є новою декларацією щодо Об`єкту, а є декларацією із зареєстрованими змінами до декларації від 03.12.2019 № ЧГ 141193370388, та реєстрація змін до зареєстрованої належним чином декларації про готовність до експлуатації об`єкта у зв`язку із самостійним виявленням технічної помилки не тягне за собою зміни дати введення в експлуатацію об`єкта будівництва.
18.          Враховуючи вищевикладене, Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернігівській області повідомило позивача, що відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінетів Міністрів України від 13.04.2011 № 461, датою введення в експлуатацію об`єкта будівництва "Нове будівництво фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста" є саме 03.12.2019.
19.          У подальшому позивачу стало відомо, що за результатами поданих ТОВ "Строй Центр" документів, управління генеруючих підприємств Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики дійшло висновку про те, що СЕС "Сонеста" було введено в експлуатацію 15.01.2020, а не 03.12.2019.
20.          17.02.2020 з офіційного Інтернет сайту НКРЕКП позивачу стало відомо про заплановане на 18.02.2020 засідання НКРЕКП, на якому планувалось розглянути надані ним документи.
21.          Згідно порядку денного засідання НКРЕКП, запланованого на 18.02.2020, питанням № 9 було, серед іншого, зазначено питання: "Про прийняття постанови НКРЕП "Про встановлення "зеленого" тарифу ТОВ "Строй центр". 25.02.2020 на офіційному інтернет-сайті відповідача було оприлюднено постанову НКРЕКП від 18.02.2020 № 429 "Про встановлення "зеленого" тарифу ТОВ "Строй центр". 
22.          Також 25.02.2020 на офіційному інтернет-сайті відповідача було оприлюднено постанову НКРЕКП від 18.02.2020 № 432 "Про внесення змін до додатка до постанови НКРЕКП від 24.12.2019 № 3111", відповідно до якої ТОВ "Строй центр" (СЕС "Сонеста") установлено "зелений" тариф на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, у розмірі 296,15 коп/кВт/год (без ПДВ).
23.          Цей тариф розрахований та встановлений НКРЕКП на підставі статті 9-1 Закону України "Про альтернативні джерела енергії" та п. 1.4, 1.5. Розділу 1 "Загальні положення" Порядку встановлення, перегляду та припинення дії "зеленого" тарифу на електричну енергію для суб`єктів господарської діяльності, споживачів електричної енергії, у тому числі енергетичних кооперативів, та приватних домогосподарств, генеруючі установки яких виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.08.2019 № 1817 (далі - Порядок № 1817), положеннями яких зазначені формули, згідно яких розраховується "зелений" тариф, фіксований мінімальний розмір "зеленого" тарифу та при розрахунку "зеленого" тарифу було застосовано коефіцієнт "зеленого" тарифу 2,09, що відповідає тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2020 по 31.12.2020.
24.          У подальшому, вважаючи, що рішення НКРЕКП від 18.02.2020 №432 "Про внесення змін до додатка до постанови НКРЕКП від 24.12.2019 року              № 3111" були прийняті Відповідачем неправомірно, Позивач подав до Окружного адміністративного суду м. Києва позовну заяву про визнання неправомірними дій Відповідача, просив:
- визнати неправомірними дії Відповідача по визначенню 15.012020 датою введення в експлуатацію фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста", що належить на праві власності ТОВ "Строй Центр", та встановленню для ТОВ "Строй Центр" (фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста") "зеленого" тарифу на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2020 по 31.12.2020 відповідно до Закону України "Про альтернативні джерела енергії";
- зобов`язати Відповідача встановити для ТОВ "Строй Центр" (фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста") "зелений" тариф на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2017 по 31.12.2019 відповідно до Закону України "Про альтернативні джерела енергії".
25.          18.05.2020 Окружним адміністративним судом м. Києва у справі                  № 640/4882/20 винесене рішення, яким суд адміністративний позов ТОВ "Строй Центр" задовольнив повністю.
26.          Суд визнав протиправними дії Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, по визначенню 15.01.2020 датою введення в експлуатацію фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста", що належить на праві власності ТОВ "Строй Центр", та встановленню постановами від 18.02.2020 № 429 "Про встановлення "зеленого" тарифу ТОВ "Строй Центр" та від 18.02.2020 № 432 "Про внесення змін до додатка до постанови НКРЕКП від 24.12.2019              № 3111" для Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" (фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста") "зеленого" тарифу на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2020 по 31.12.2020 відповідно до Закону України "Про альтернативні джерела енергії".
27.          Цим рішенням суду зобов`язано Національну комісію, що здійснює встановити для ТОВ "Строй Центр" (фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста") "зелений" тариф на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2017 по 31.12.2019 відповідно до Закону України "Про альтернативні джерела енергії".
28.          14.09.2020 постановою Шостого апеляційного адміністративного суду рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2020 у справі № 640/4882/20 залишено без змін.
29.          27.01.2022 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі № 640/4882/20 виніс постанову, якою рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.05.2020 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2020 у справі № 640/4882/20 залишив без змін.
30.          Після набрання рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій законної сили та звернення Позивача до Відповідача про виконання судового рішення, НКРЕКП листом від 27.10.2020 № 11419/17.3/7-20 повідомило ТОВ "Строй Центр" про прийняття постанови НКРЕКП "Про внесення змін до додатка до постанови НКРЕКП від 30.09.2020 № 1787" у частині встановлення "зеленого" тарифу ТОВ "Строй Центр" СЕС "Сонеста" (рішення оформлене постановою НКРЕКП від 21.10.2020 № 1914).
31.          Також у листі Відповідачем зазначено, що при розрахунку "зеленого" тарифу було застосовано коефіцієнт "зеленого" тарифу 2,79, як для наземної СЕС, яка була введена в експлуатацію з 01.01.2017 по 31.12.2019. А отже, Позивачу з 21.10.2020 Відповідачем був встановлений "зелений" тариф з розрахунку формули, в якій застосовується коефіцієнт 2,79 замість 2,09.

Подання до суду позову. 
32.          З огляду на викладене ТОВ "Строй Центр" вважало, що протиправні (незаконні) дії Відповідача призвели до того, що за період з березня 2020 року по 20 жовтня 2020 року Позивач поніс збитки у вигляді упущеної вигоди, тобто доходів, які він міг би реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушене протиправними діями Відповідача (через різницю у тарифах).
Так, за умови прийняття Відповідачем законного рішення про введення наземної СЕС "Сонеста" в експлуатацію в грудні 2019 року, то при розрахунку фіксованого мінімального розміру "зеленого" тарифу для встановлення Відповідачем "зеленого" тарифу Позивачу застосовувався б коефіцієнт 2,79, як для об`єкту або його черг/пускових комплексів, введеного в експлуатацію з 01.01.2017 по 31.12.2019 замість тарифу 2,09, визначеного Відповідачем, що відповідає тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2020 по 31.12.2020.  

Розгляд справи судами.
33.          Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 позовні вимоги за позовом задоволено повністю. Стягнуто з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" 6 157 107 грн. 48 коп. шкоди у вигляді збитків та судовий збір у розмірі 92 356 грн. 62 коп.
34.          Суд першої інстанції в рішенні навів такі мотиви.
Зокрема, виходив із того, що наявні усі елементи деліктної відповідальності.
Так, необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є факти неправомірних дій чи бездіяльності цього органу чи його посадових або службових осіб, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями чи бездіяльністю і заподіяною шкодою.
Належним доказом протиправних (неправомірних) дій Відповідача є Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2020 у справі № 640/4882/20.
У випадку, якщо б Відповідачем не було вчинено неправомірних (протиправних) дій, рішень, то Позивачу Відповідачем був би встановлений розмір "зеленого" тарифу з коефіцієнтом, який застосовується для СЕС, введених в експлуатацію до 31.12.2020 і Позивач отримав би дохід більший на 6 157 107,48 грн.
35.          08.03.2023 постановою Північного апеляційного господарського суду рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 у справі                   № 910/6090/22 скасовано з прийняттям нового - про задоволення позову частково. Стягнуто з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" 2 565 461, 45 грн шкоди у вигляді збитків. Відмовлено у решті позовних вимог (про стягнення 3 591 644,03 грн).
36.          Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність усіх елементів складу господарського правопорушення у цій справі, однак оскільки фактично невірну дату введення в експлуатацію об`єкту "Нове будівництво фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста" було визначено через допущення позивачем технічної помилки в кадастровому номері земельної ділянки, яка в подальшому була самостійно ним виправлена, суд апеляційної інстанції на підставі статей 614, 616, 623 ЦК України, статей 231, 233 ГК України, частини четвертої статті 269 ГПК України дійшов висновку про необхідність зменшення розміру збитків до 2   565 461,45 грн (50 % від заявленої суми збитків без урахування ПДВ) з урахуванням здійсненої оцінки поведінки обох сторін.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ.
А.           Доводи осіб, які подали касаційні скарги. 
37.          29.03.2023 (згідно з відміткою на конверті "Укрпошта Документи") Товариством з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" (скаржник-1) подано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 у справі                  № 910/6090/22.
38.          Підставами касаційного оскарження постанови Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 у справі № 910/6090/22 Товариство з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" зазначає пункти 1 і 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Зокрема, вважає, що апеляційний суд застосував норму права без урахування висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20, а також відсутній висновок Верховного Суду стосовно стягнення збитків без розміру податку на додану вартість. 
39.          03.04.2023 (згідно з відміткою на поштовому конверті) Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (скаржник-2), подано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, в якій скаржник-2 просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 та рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 у справі № 910/6090/22; прийняти нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" у задоволенні позову в повному обсязі. 
40.          Скаржник-2 стверджує, що при розгляді судами справи мали місце:
40.1.          неповнота розгляду  справи через чинність п`яти постанов НКРЕКП, у тому числі постанов № 429 та № 432 від 18.02.2019, посилання на які містяться у резолютивній частині постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2020 у справі № 640/4882/20, та як наслідок, відсутність причинного зв`язку між бездіяльністю відповідача та спричиненими збитками;
40.2.          неправильність застосування статті 1166 ЦК України - на думку скаржника-2 спірні правовідносини врегульовані статтею 1173 ЦК України;
40.3. неправильність застосування статті 623 ЦК України у розрізі недоведеності розміру збитків;
40.4. відсутність оцінки апеляційним судом допустимості, достовірності, вірогідності висновку експерта від 30.06.2022 № 21/22;
40.5. проведення засідання судом першої інстанції за наявності клопотання відповідача про відкладення у зв`язку з повітряною тривогою;
40.6. відсутність посилань у рішенні суду першої інстанції на подані відповідачем документи в якості доказів та позиції відповідача.

Б.           Доводи, викладені у відзивах на касаційні скарги.  
41.          Товариство з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу відповідача, в якому просить суд врахувати доводи, викладені у його (позивача) касаційній скарзі та відповідно скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 у справі № 910/6090/22.
42.          Водночас, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, подано також відзив на касаційну скаргу позивача, в якому наведено прохання залишити касаційну скаргу ТОВ "Строй Центр" без задоволення.

В.          Процесуальні аспекти розгляду касаційних скарг.
43.          Ухвалами Верховного Суду від 24.04.2023 та від 25.04.2023 відкрито касаційні провадження у цій справі за касаційними скаргами ТОВ "Строй Центр" та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг; об`єднано ці скарги в одне провадження; призначено дату і час розгляду справи у судовому засіданні та здійснено інші процесуальні дії.
44.          10.05.2023 ухвалою Верховного Суду задоволено частково клопотання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, про зупинення виконання (дії) рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 та постанови Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 у справі № 910/6090/22. Зупинено виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 у справі № 910/6090/22 до закінчення її перегляду в касаційному порядку.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.
А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій.
А.             Щодо суті касаційних скарг.
45.          Заслухавши присутніх у судовому засіданні учасників справи, розглянувши матеріали справи, здійснивши перевірку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги необхідно залишити без задоволення з таких підстав. 
46.          Суд касаційної інстанції зауважує, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
47.          З урахуванням наведеного, а також меж перегляду справи судом касаційної інстанції, відхиляються доводи касаційної скарги відповідача, наведені у пункті 40.4 цієї постанови (де фактично перед судом касаційної інстанції поставлено питання перевірки та дослідження доказів), так як це призведе до виходу за межі повноважень суду касаційної інстанції, оскільки в силу положень частини другої статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. При цьому суд касаційної інстанції не вправі здійснювати переоцінку обставин, з яких виходили суди при вирішенні справи, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та виключно в межах доводів касаційної скарги (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 925/698/16).
48.          Крім того, викладена у касаційній скарзі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, вимога про скасування рішення суду першої інстанції у цій справі є безпідставною та такою що не може бути задоволена, оскільки постановою суду апеляційної інстанції від 08.03.2023 вже було скасовано рішення Господарського суду міста Києва від 17.10.2022 у справі № 910/6090/22.
Тому визнаються безпідставними і доводи касаційної скарги скаржника-2, наведені у пунктах 40.5. та 40.6. цієї постанови, оскільки вони стосуються порушень (на думку НКРЕКП) процесуальних норм права судом першої інстанції, рішення якого є скасованим апеляційною інстанцією. 
49.          Судова колегія відзначає, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку про заподіяння відповідачем збитків позивачу та наявність усіх елементів деліктної відповідальності (при цьому суд апеляційної інстанції зменшив розмір збитків до 2 565 461,45 грн (50 % від заявленої суми збитків без урахування ПДВ) з урахуванням здійсненої оцінки поведінки обох сторін). 
50.          Судова колегія погоджується з цими висновками з огляду на таке.
51.          Аналіз змісту статей 22 ЦК України, 224, 225 ГК України свідчить, що збитками є об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.
52.          Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною (частина друга статті 224, частина перша статті 225 ГК України).
53.          За загальним правилом, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, шкоди, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та шкодою, вини.
54.          Майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала (частина перша статті 1166 Цивільного кодексу України). 
55.          Збитки, як правова категорія, включають в себе упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення.
56.          Таким чином, для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою;                 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками;            4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди не настає (висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі                    № 908/2261/17, від 31.07.2019 у справі № 910/15865/14).
57.          Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.
58.          Враховуючи, що за правилами статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання, звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.
59.          Також позивач (кредитор) має довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача (боржника) стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток (подібні за змістом висновки викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).
60.          У цивільному праві протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.
61.          Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою полягає в тому, що шкода стає об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
62.          Під шкодою розуміється майнова шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, а також немайнова шкода, заподіяна юридичній особі, що полягає у втратах немайнового характеру, що настали у зв`язку з приниженням її ділової репутації, посяганням на фірмове найменування, товарний знак, виробничу марку, розголошенням комерційної таємниці, а також вчиненням дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.
63.          Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.
64.          Судом апеляційної інстанції при аргументації доведення елементів  складу цивільного (господарського) правопорушення зазначено, що протиправна поведінка відповідача полягає у встановленні постановами від 18.02.2020 року № 429 та від 18.02.2020 № 432 "зеленого" тарифу на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2020 по 31.12.2020. Збитками в даному випадку є упущена вигода позивача в результаті невірно встановленого тарифу відповідачем. 
65.          На переконання колегії суддів, саме в результаті невірно встановленого тарифу відповідачем (причина) позивач зазнав збитків (наслідок). Тобто судом відображено і причинно-наслідковий зв`язок. А тому наявні усі елементи складу господарського правопорушення у даній справі.
66.          При цьому при визначенні розміру збитків суд апеляційної інстанції обґрунтовано взяв до уваги математичний розрахунок позивача, де упущена вигода становить 5   130 922,90 грн без ПДВ, оскільки підстави для нарахування відповідного податку згідно з вимогами Податкового кодексу України та включення його, як складової, відсутні з огляду приписи статей 185-188 Податкового кодексу України, зокрема відсутності об`єкту оподаткування. Більше того, при встановленні "зеленого" тарифу відповідачем використовується роздрібний тариф для споживачів другого класу за 1 кВт*год без ПДВ. А тому є вірним висновок суду апеляційної інстанції про невключення ПДВ при розрахунку упущеної вигоди.
67.          Цей висновок узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.09.2021 у справі № 922/3928/20, згідно з якою витратами кредитора на отримання доходів є виробничі витрати, інформаційні витрати, транспортні витрати, амортизаційні витрати тощо. Такі витрати пов`язуються з виплатою заробітної плати, сплатою податків і обов`язкових платежів, комунальних платежів, витрат на оренду, інших матеріальних і прирівняних до них витрат тощо. Тому розмір упущеної вигоди кредитора має визначатися виходячи з розміру доходу, який він міг одержати, за виключенням його витрат на отримання доходів, які він поніс би, якби не відбулося порушення права. Без урахування наведених витрат сам по собі чистий прибуток не може бути покладений в основу розрахунку збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки: по-перше, такий підхід суперечить наведеним засадам цивільного законодавства, зокрема принципам справедливості, розумності; по-друге: зумовить заявлення кредитором вимог до боржника про відшкодування збитків, що виходять за межі тих, які необхідні, а отже, матиме наслідком надкомпенсацію майнових втрат кредитора (позивача), його необґрунтоване збагачення та стягнення з боржника (відповідача) зайвих сум.
68.          Тому необґрунтованими є доводи касаційної скарги позивача стосовно помилковості висновків суду апеляційної інстанції щодо зменшення розміру збитків на суму податку на додану вартість. 
69.          Відхиляються також судовою колегією доводи скаржника-1 про безпідставність обмеження майнової відповідальності для Відповідача (зменшення розміру збитків до 2 565 461,45 грн (50 % від заявленої суми збитків без урахування ПДВ), оскільки частиною другою статті 616 ЦК України унормовано, що суд має право зменшити розмір збитків, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.   
70.          Саме цією нормою і керувався суд апеляційної інстанції та взяв до уваги те, що фактично невірну дату введення в експлуатацію об`єкту "Нове будівництво фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста" було визначено через допущення позивачем технічної помилки в кадастровому номері земельної ділянки, яка в подальшому була самостійно ним виправлена (тобто мала місце необережність позивача, яка опосередковано сприяла виникненню збитків). 
71.          Відповідь на доводи скаржника-2 (з урахуванням висновків колегії, викладених у пунктах 47 та 48 цієї постанови) є наступними.
72.          Відхиляються судовою колегією доводи відносно неповноти розгляду справи через чинність п`яти постанов НКРЕКП, у тому числі постанов             № 429 та № 432 від 18.02.2019, посилання на які містяться у резолютивній частині постанови Окружного адміністративного суду м. Києва від 18.05.2020 у справі № 640/4882/20, та як наслідок, відсутність причинного зв`язку між бездіяльністю відповідача та спричиненими збиткам. З огляду на таке. 
Так, у межах справи № 640/4880/20 було розглянуто позовні вимоги про визнання неправомірними дій Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, по визначенню 15 січня 2020 року датою введення в експлуатацію фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста", що належить на праві власності позивачеві у нинішній справі та встановленню останньому "зеленого" тарифу на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2020 по 31.12.2020 відповідно до Закону України "Про альтернативні джерела енергії"; а також про зобов`язання НКРЕКП встановити для ТОВ "Строй Центр" (фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста") "зелений" тариф на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2017 по 31.12.2019 відповідно до Закону України "Про альтернативні джерела енергії".
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 травня 2020 року у справі № 640/4882/20 (що було залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.09.2020 та постановою Верховного Суду від 27.01.2022) позовні вимоги задоволено повністю. 
При цьому судами було встановлено, що позивачем заяву про встановлення "зеленого" тарифу на виробництво електричної енергії сонячною електростанцію "Сонеста" було подано двічі: 24.12.2019 та 10.02.2020.
При цьому, під час розгляду пакету документів (заяви від 24.12.2019) та підготовки обґрунтування щодо можливості прийняття постанови НКРЕКП "Про встановлення "зеленого" тарифу ТОВ "Строй Центр" співробітниками НКРЕКП було звернуто увагу позивача на можливу помилку у правильності написання одного з кадастрових номерів земельних ділянок, зазначених у зареєстрованій 03 грудня 2019 року декларації, та необхідності звернення до Державної архітектурно- будівельною інспекцією у Чернігівській області з метою внесення змін до декларації № ЧГ 141193370388 від 03.12.2019 у зв`язку із можливим допущенням технічної помилки.
Зокрема, вказана декларація містила наявність механічної помилки а саме: у зв`язку із схожістю кадастрових номерів інших двох земельних ділянок Товариства некоректно вказаний кадастровий номер однієї із земельних ділянок (7420310100:00:004:0022 замість 7420310100:00:009:0022).
13.01.2020, у зв`язку із вищевикладеним, ТОВ "Строй Центр", відповідно до пункту 22 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінетів Міністрів України від 13.04.2011 № 461, було направлено до Державної архітектурно-будівельної інспекції у Чернігівській області заяву про внесення змін до декларації          № ЧГ 141193370388 від 03.12.2019 у зв`язку із допущенням технічної помилки.
При цьому внесення змін до декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 03.12.2019 року № ЧГ 141193370388 було здійснено за ініціативи позивача.
Тому судом адміністративної юстиції при розгляді вищевказаної справи було зроблено висновок, що відповідач (НКРЕКП) у спірних правовідносинах діяв поза межами повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, необґрунтовано, упереджено, недобросовісно, не розсудливо, без дотримання принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації, у зв`язку з чим визнав протиправними дії НКРЕКП по визначенню 15 січня 2020 року датою введення в експлуатацію фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста", що належить на праві власності ТОВ "Строй Центр" та встановленню постановами НКРЕКП від 18.02.2020 року № 429 "Про встановлення "зеленого" тарифу ТОВ "Строй Центр" та від 18.02.2020 № 432 "Про внесення змін до додатка до постанови НКРЕКП від 24 грудня 2019 року № 3111" для ТОВ "Строй Центр" (фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста") "зеленого" тарифу на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2020 по 31.12.2020 відповідно до Закону України "Про альтернативні джерела енергії".
Також суд зазначив, що оскільки судом встановлено, що датою введення в експлуатацію об`єкту є 03.12.2019, про що свідчить декларація № ЧГ 141193370388 від 03.12.2019, а декларація № ЧГ 141200151197 від 15.01.2020 є декларацією із зареєстрованими змінами до декларації № ЧГ 141193370388 від 03.12.2019, та не вважається новою декларацією, суд вважає за необхідне зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, встановити для ТОВ "Строй Центр" (фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста") "зелений" тариф на електричну енергію, вироблену суб`єктом господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, із розрахунку коефіцієнту "зеленого" тарифу для об`єктів або його черг/пускових комплексів, введених в експлуатацію з 01.01.2017 по 31.12.2019 відповідно до Закону України "Про альтернативні джерела енергії".
Тому суд апеляційної інстанції вірно на підставі частини четвертої статті 75 ГПК України (обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом) врахував обставини, які були встановлені, зокрема, щодо визнання неправомірними дії НКРЕКП по визначенню 15 січня 2020 року датою введення в експлуатацію фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста", що належить на праві власності ТОВ "Строй Центр". 
Відповідно слід зазначити, що вказані постанови НКРЕКП були прийняті, виходячи з того, що об`єкт фотоелектричної наземної сонячної електростанції "Сонеста" було введено в експлуатацію 15.01.2020, що є невірно встановленим фактом. Зокрема, як встановлено в рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 18.05.2020 у справі           № 640/4882/20, такий об`єкт було введено в експлуатацію - 03.12.2019. Ця обставина є ключовою при визначенні та встановленні "зеленого тарифу", розмір якого у подальшому дублювався відповідними постановами відповідача, та не спростовується в касаційній скарзі.
73.          Стосовно необхідності застосування статті 1173 ЦК України до цих правовідносин колегія суддів зазначає, що саме по собі непосилання суду апеляційної інстанції на статтю 1173 ЦК України не впливає на правильність рішення суду про заподіяння відповідачем збитків позивачу та визначення їх розміру, оскільки суб`єктом, уповноваженим на відшкодування шкоди у цій справі, залишається держава незалежно від зазначення державного органу.
Зокрема, держава бере участь у справі як відповідач через відповідні органи державної влади, зазвичай, орган, діями якого завдано шкоду. 
Порядок виконання судових рішень про стягнення коштів з державного органу визначений Законом України "Про гарантії держави щодо виконання судових рішень" від 05 червня 2012 року № 4901-VI, яким встановлено, що виконання рішень суду про стягнення коштів, боржником за якими є державний орган, здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, в межах відповідних бюджетних призначень шляхом списання коштів з рахунків такого державного органу, а в разі відсутності у зазначеного державного органу відповідних призначень - за рахунок коштів, передбачених за бюджетною програмою для забезпечення виконання рішень суду.
Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 242/4741/16-ц.
З огляду на викладене, судова колегія не вбачає підстав для скасування оскарженої постанови суду апеляційної інстанції у цій справі. 
74.          Послання в касаційній скарзі відповідача на неправильність застосування статті 623 ЦК України у розрізі недоведеності позивачем розміру збитків не заслуговують на увагу, оскільки судом апеляційної інстанції самостійно визначено розмір збитків, а відповідачем не наведено контррозрахунків та не подано доказів невірного обчислення позивачем сум збитків.

Б.           Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
75.          Таким чином Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду дійшов висновків про те, що наведені у касаційних скаргах доводи не спростовують правильності висновків суду  апеляційної інстанції з мотивів, викладених у цій постанові. Тому касаційні скарги ТОВ "Строй Центр" та НКРЕКП підлягають залишенню без задоволення, а оскаржена постанова суду апеляційної інстанції - залишенню без змін.

В.          Розподіл судових витрат.
76.          У зв`язку з тим, що Суд відмовляє в задоволенні касаційних скарг та залишає без змін раніше ухвалене судове рішення, Суд покладає на скаржників витрати зі сплати судового збору за подання касаційних скарг.

На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 300, 301, 308, 315 ГПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду
          
П О С Т А Н О В И В :

1.          Касаційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за вх. № 2265/2023 залишити без задоволення.

2.          Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Центр" за вх. № 2181/2023 залишити без задоволення.

3.          Постанову Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 залишити без змін.

4.          Поновити виконання постанови Північного апеляційного господарського суду від 08.03.2023 у справі № 910/6090/22.

5.          Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                            В. Пєсков

Судді                                                                                                                 В. Білоус

                                                                                                    В. Картере