ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 серпня 2023 року 
м. Київ

cправа №  903/745/22 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Бакуліна С.В., Студенець В.І.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
прокурора - Курило Д.С.,
представників учасників справи:
Західного офісу Держаудитслужби - не з`явився,
Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області" - не з`явився,
Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" - Калачик В.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 (колегія суддів: Василишин А.Р., Бучинська Г.Б., Філіпова Т.Л.)
у справі за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба)
до відповідачів:
1)          Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області" (далі - Служба автодоріг),
2)          Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" (далі - ТОВ "Данко")
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду.
Суть спору
1.          В результаті проведених відкритих торгів, у яких Служба автодоріг була замовником, між нею та ТОВ "Данко" укладено договір підряду.
2.          Однак, на переконання прокурора, замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Данко", адже цим учасником не надано дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки. Також прокурор вважав, що замовник безпідставно встановив у тендерній документації вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт, і, поряд із цим, не включив до договірної ціни коштів на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.
3.          З цих підстав прокурор звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом, яким просив визнати рішення тендерної комісії Служби автодоріг та Договору закупівлі недійсними.
4.          Суд першої інстанції позов прокурора задовольнив повністю, а суд апеляційної інстанції, скасувавши рішення суду першої інстанції, ухвалив нове рішення, яким відмовив у задоволенні позову, з підстав наявності у тендерній пропозиції ТОВ "Данко" дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та обрання прокурором неефективного способу захисту.
5.          Прокурор звернулося із касаційною скаргою на рішення суду апеляційної інстанції, просив скасувати його та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6.          Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
-          чи призведене задоволення позову прокурора до відновлення прав та інтересів держави.
7.          Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
8.          Заступник керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом до Служби автодоріг та ТОВ "Данко" в якому просив:
-          визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автодоріг, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 13.09.2021 №241, в частині допущення до аукціону по закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області тендерної пропозиції ТОВ "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b);
-          визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автодоріг, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 28.09.2021 №255/1, про визначення переможцем процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до предмету закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області учасника торгів ТОВ "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b);
-          визнати недійсним договір підряду від 19.10.2021 №37-к/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області на суму 174748764 грн 8 коп., укладений між відповідачами (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b).
9.          Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з вимогами Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автодоріг від 26.05.2021 №68, учасник повинен надати дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці (далі - Держпраця) на виконання робіт підвищеної небезпеки. Служба автодоріг у затвердженій тендерній документації встановила вимоги про надання учасниками дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки. ТОВ "Данко" не надало належних документів, які вимагалися тендерною документацію (пп.3 п.2 Додатку №1 до тендерної документації), які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі; зважаючи на вимоги ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", Служба автодоріг зобов`язана була відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Данко" ще на етапі перекваліфікацїї. Однак Служба автодоріг прийняла рішення про допущення пропозиції ТОВ "Данко" до оцінки (електронного аукціону), а у подальшому визначила ТОВ "Данко" переможцем відкритих торгів та уклала з ним правочин.
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
10.          Службою автодоріг проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району, Волинської області (закупівля:А-2021-05-26-013400-b).
11.          Згідно з вимогами додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету замовника від 26.05.2021 №68, учасник повинен надати дозвіл, виданий Держпрацею на виконання робіт підвищеної небезпеки. 
12.          Із технічного завдання, яке є Додатком №2 до тендерної документації, вбачається, що Служба автодоріг передбачила виконання ряду робіт, які віднесені до робіт підвищеної небезпеки, зокрема, трелювання деревини (як приклад, позиції технічного завдання за номерами 7-9 та 36-38, а саме: трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 20 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 20 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см), тощо (видалення дерев, корчування пнів та інші, згідно з розділом "Видалення придорожніх насаджень").
13.          Згідно з оприлюдненим Службою автодоріг на вебсайті "prоzоrrо.gov.uа" протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.09.2021, а також оформленим протоколом засідання тендерного комітету Служби автодоріг від 13.09.2021 №241, до електронного аукціону допущені пропозиції трьох учасників ТОВ "Данко", ТОВ "Луцькавтодор-сервіс" та ТОВ "Волиньдорбуд".
14.          28.09.2021 тендерним комітетом Служби автодоріг прийнято рішення про визначення ТОВ "Данко" переможцем закупівлі, що оформлено протоколом засідання від 28.09.2021 №255/1.
15.          29.09.2021 за результатами відкритих торгів Служба автодоріг оприлюднила на офіційному вебсайті "prоzоrrо.gоv.uа" повідомлення про намір укласти договір із переможцем.
16.          19.10.2021 між Службою автодоріг та ТОВ "Данко" укладено договір №37-к/21 на загальну суму 174 748 764,80 грн (далі - Договір підряду).
17.          Згідно з укладеною відповідачами додатковою угодою від 28.12.2021 №3 до Договору підряду, загальна вартість робіт становить 11307533,13 грн.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
18.          Господарський суд Волинської області рішенням від 02.02.2023 позов задовольнив.
19.          Рішення суду першої інстанції мотивоване, зокрема, таким:
-          згідно з ч.1 ст.21 Закону "Про охорону праці" роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки;
-          у відповідності до положень Додатку №2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 за №1107, лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях, віднесені до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (п.15 групи А Додатку №2 до вказаного Порядку);
-          у складі тендерної пропозиції ТОВ "Данко" відсутній дозвіл на виконання вказаних робіт підвищеної небезпеки, який в силу норм Закону "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" надає право на провадження певного виду господарської діяльності;
-          враховуючи той факт, що ТОВ "Данко" не надало усіх необхідних дозвільних документів, які підтверджують можливість виконання господарюючим суб`єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі, та зважаючи на вимоги ч.1 ст.31 Закону "Про публічні закупівлі", Служба автодоріг зобов`язана була відхилити тендерну пропозицію ще на етапі перекваліфікацїї;
-          Західний офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b та 22.08.2022 оприлюднив висновок, згідно з яким при проведенні відкритих торгів допущено порушення вимог Закону "Про публічні закупівлі", оскільки замовник не відхилив тендерної пропозиції за наявності для того підстав та зобов`язав замовника здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором;
-          Західний офіс Держаудитслужби також встановив, що замовник у тендерній документації (п.1 розд.V тендерної документації), визначивши договірну ціну як динамічну, встановив вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт; встановлення такої вимоги не відповідає приписам п.6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", відповідно до якого кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт, за динамічної договірної ціни, як правило, не враховуються; у зв`язку з цим до складу договірної ціни за оспорюваним правочином від 19.10.2021 №37-к/21, що фінансується за бюджетні кошти, безпідставно включено витрати у розмірі 2 775 664,51 грн;
-          Договір підряду, укладений між відповідачами за результатами проведення процедури закупівлі з порушенням вимог чинного законодавства, підлягає визнанню недійсним; Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочину недійсним.
20.          Північно-західний апеляційний господарський суд постановою від 08.05.2023 рішення суду першої інстанції скасував та ухвалив нове - про відмову у задоволенні позову.
21.          Рішення суду апеляційної інстанції мотивоване, зокрема, таким:
-          на підтвердження вимог, наведених в Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") до тендерної документації ТОВ "Данко" долучило чотири дозволи, видані Державною службою гірничого нагляду та промислової безпеки України (Держгірпромнагляд) на виконання робіт підвищеної небезпеки, а саме: дозвіл №1764.13.14 (який діє з 26.06.2013 по 26.06.2018 та продовжений до 26.06.2023 на підставі заяви від 25.06.2018 №8809/15-14-3/18), дозвіл №2192.13.14 (діє з 02.08.2013 до 01.08.2018 та продовжений до 01.08.2023 на підставі заяви від 23.07.2018 №10227/15-14-3/18), дозвіл №3134.13.14 (діє з 29.10.2013 до 28.10.2018, строк дії якого продовжено до 28.10.2023 на підставі заяви від 17.10.2018 №14568/15-14-3/18), дозвіл №3084.13.14 на експлуатацію машин, механізмів, устаткувань підвищенної небезпеки (діє з 23.10.2013 до 22.10.2018, та продовжений до 22.10.2023 на підставі заяви від 17.10.2018 №14567/15-14-3/18);
-          на момент отримання ТОВ "Данко" зазначених дозволів, такі дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки (котрі продовженні до 2023 року) були видні саме уповноваженим на той момент органом в сфері питань охорони праці та промислової безпеки - Держгірпромнаглядом, який в подальшому було перейменовано на Держпраці України;
-          незазначення про таке правонаступництво уповноваженого органу на видачу відповідних дозволів (Держгірпромнагляд на Держпраці) в Додатку №1 (пп.3 п.2 "Інша інформація") та дійсність попередніх дозволів, виданих Держгірпромнаглядом не може бути самостійною підставою для визнання недійсним рішень тендерних комітетів та договору, який переможець торгів частково виконав;
-          всі дозволи були видані на підставі заяви ТОВ "Данко" та висновку експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання за формою, розробленою Держпраці (Держгірпромнагляд) і затвердженою в установленому порядку;
-          обставини, встановленні під час проведення іншої тендерної процедури (конкурентної процедури - UА-2021-10-25-010895-b) за зовсім інших обставин (іншого предмету закупівлі та виду робіт), не можуть бути підставою для дослідження в цій справі;
-          щодо безпідставно включених витрат у розмірі 2 775 664,51 грн прокурор посилається на висновок за результатами моніторингу іншого предмета закупівлі;
-          умови оскаржуваного договору частково виконані; у випадку визнання договору недійсним Служба автодоріг буде змушена компенсувати ТОВ "Данко" вартість робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального значення, які на дату відшкодування можуть бути більшими, аніж на дату проведення тендеру; державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
22.          09.06.2023 прокурор звернувся з касаційною скаргою на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023, у якій просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
23.          Прокурор посилається на підставу касаційного оскарження, передбачену п.3 ч.2 ст.287 ГПК, та зазначає, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норм ч.1 ст.21 Закону "Про охорону праці", ст.16 Закону "Про публічні закупівлі" та п.15 групи А Додатку №2 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України (далі - КМУ) від 26.10.2021 за №1107 (в редакції від 10.03.2021, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин), в контексті необхідності отримання суб`єктами господарювання - учасниками і переможцями процедур, визначених Законом "Про публічні закупівлі", документів дозвільного характеру (дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки) при виконанні робіт із видалення придорожніх насаджень.
24.          Прокурор у касаційній скарзі вказує, зокрема, таке:
-          учасник повинен був надати дозвіл, виданий Держпрацею на виконання робіт підвищеної небезпеки; усі учасники тендеру, будучи ознайомленими зі змістом тендерної документації, вважали її вимоги прийнятними та зрозумілими;
-          ТОВ "Данко" не надало належних документів, які вимагалися пп.3 п.2 Додатку №1 до тендерної документації, а саме дозвіл на лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях; замовник повинен був відхилити таку тендерну пропозицію;
-          наявність у ТОВ "Данко" дозвільних документів на виконання інших робіт з підвищеної небезпеки не свідчить про виконання учасником торгів усіх вимог тендерної документації замовника, оскільки дозвіл на виконання лісосічних робіт, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарських, лісозаготівельних та лісотранспортних робіт на забруднених радіонуклідами територіях ТОВ "Данко" не надало;
-          замовником за аналогічних умов застосував різні принципи оцінки пропозицій одного і того ж суб`єкта господарювання (у іншій конкурентній процедурі - UA-2021 -10-25- 010895-b);
-          суд апеляційної інстанції дійшов безпідставного висновку про те, що порушення, які полягають у безпідставному включені витрат на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт в сумі 2 775 664,51 грн, виявлені контролюючим органом при проведенні моніторингу зовсім іншої процедури закупівлі; замовник за наявності аналогічних фактів порушень (включення до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків), відмінив процедури закупівель UA-2021-05-28-00333О-b та UA-2021-05-26-013725-b; замовник допустив застосування різних підходів при проведенні тендерних процедур;
-          суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку щодо неефективності обраного способу захисту, оскільки оспорюваний договір на момент розгляду справи виконаний частково, а тому відсутня будь-яка превентивна функція у визнанні його недійсним; окрім того, у позові не заявлено вимогу щодо двосторонньої реституції, яка, на думку суду, є обов`язковим наслідком визнання судом правочину недійсним.
25.          24.07.2023 надійшов відзив ТОВ "Данко" на касаційну скаргу, в якому просить відмовити прокурору у задоволенні касаційної скарги.
26.                    У відзиві, зокрема, вказує:
-          ТОВ "Данко" видані дозволи на виконання робіт підвищеної небезпеки (які продовженні до 2023 року) органом у сфері питань охорони праці та промислової безпеки - Держгірпромнаглядом, який був на той момент уповноваженим та який у подальшому перейменовано у Держпраці України; дозволи були видані на підставі заяви ТОВ "Данко" та висновку експертизи щодо стану охорони праці та безпеки промислового виробництва суб`єкта господарювання за формою, розробленою Держпраці (Держгірпромнаглядом) і затвердженою в установленому порядку;
-          незазначення про правонаступництво уповноваженого органу на видачу відповідних дозволів у тендерній документації та про дійсність попередніх дозволів, виданих Держгірпромнаглядом (як органом уповноваженим до реорганізації видавати такі дозволи), не може бути самостійною підставою для визнання недійсними рішень тендерних комітетів та договору підряду, який частково виконано переможцем торгів;
-          ТОВ "Данко" у складі своєї тендерної пропозиції надало 4 дозволи Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки, що відповідають вимогам тендерної документації; така документація не містить вимог щодо надання дозволу на виконання певних конкретних видів робіт;
-          роботи з видалення дерев та вивезення деревини, що передбачені технічним завданням, яке містилося в тендерній документації закупівлі, не є лісосічними роботами та роботами з трелювання деревини в розумінні Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 №1107, тому їх виконання не потребує відповідного дозволу;
-          інша тендерна процедура з іншими предметом закупівлі та видом робіт не може бути предметом дослідження у цій справі та підставою для задоволення позову прокурора, оскільки в кожному конкретному випадку необхідно досліджувати як всі докази в сукупності, так і кожен доказ окремо;
-          прокурор не довів факт нецільового використання коштів та наявність порушеного права та інтересу держави, що потребують захисту.
Надходження касаційної скарги на розгляд Верховного Суду
27.          Верховний Суд ухвалою від 03.07.2023 відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Волинської обласної прокуратури, а її розгляд призначив у відкритому судовому засіданні на 23.08.2023.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо способу захисту, обраного прокурором у вигляді визнання недійсним рішення замовника, прийнятого під час проведення процедури закупівлі
28.          Прокурор стверджував, що оскаржувані рішення тендерного комітету підлягають визнанню недійсними з таких підстав: 1) тендерна пропозиція не відповідає вимогам тендерної документації, адже у її складі відсутній дозвіл Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки; 2) замовник, визначивши договірну ціну як динамічну, безпідставно включив до тендерної документації вимогу про необхідність включення учасником до розрахунку договірної ціни кошти на покриття ризиків, пов`язаних з виконанням робіт; 3) до узгодженої відповідачами договірної ціни не включено кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами.
29.          Верховний Суд щодо вказаних позовних вимог прокурора зазначає таке.
30.          Відповідно до ч.1 ст.2 ГПК завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.
31.          Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч.1 ст.5 ГПК).
32.          Зі змісту статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) вбачається, що кожна особа має право на захист її особистого немайнового або майнового права чи інтересу в суді.
33.          Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.
34.          Способи захисту цивільного права чи інтересу - це закріплені законом матеріально-правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав, інтересів і вплив на правопорушника (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі №925/1265/16 (провадження №12-158гс18, п.5.5)). Тобто це дії, спрямовані на запобігання порушенню або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути доступними й ефективними (постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2019 у справі №310/11024/15-ц (п.14) та від 01.04.2020 у справі №610/1030/18 (п.40)).
35.          Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорювання. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорювання та спричиненим цими діяннями наслідкам. Такі висновки сформульовані, зокрема, в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (п.57), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (п.40), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі №910/3907/18 (п.48), від 09.02.2021 у справі №381/622/17 (п.14), від 15.02.2023 у справі №910/18214/19 (п.9.12).
36.          Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок щодо нього, суди мають враховувати його ефективність. Це означає, що вимога про захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права, характеру правопорушення, а також забезпечувати поновлення порушеного права, а в разі неможливості такого поновлення гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
37.          Встановлені законом матеріально-правові способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень статей 55, 124 Конституції України та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту. У п.145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. The United Kingdom), заява №22414/93, Європейський суд з прав людини виснував, що зазначена норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни. Отже, ефективний засіб правового захисту в розумінні ст.13 Конвенції повинен забезпечити поновлення саме порушеного права особи, яка звернулася за судовим захистом. Натомість застосування судом неефективного способу захисту створює лише видимість захисту права особи, в той час як насправді таке право залишається незахищеним, що не відповідає ст.13 Конвенції.
38.          У постанові від 08.02.2022 у справі №209/3085/20 Велика Палата Верховного Суду виснувала, що коли особа звернулася до суду за захистом її порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або інтересу, а суд позов задовольнив, виконання його рішення має настільки, наскільки це можливо, відновити стан позивача, який існував до порушення його права та інтересу, чи не допустити таке порушення. Судове рішення не повинне породжувати стан невизначеності у відносинах позивача з відповідачем і вимагати від них подальшого вчинення узгоджених дій для вичерпання конфлікту.
39.          Крім того, спосіб захисту права або інтересу повинен бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №522/1528/15-ц.
40.          Відповідно до п.25 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.
41.          Предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункти 22, 21 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі").
42.          Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
43.          Сутність публічної закупівлі полягає у забезпеченні виникнення прав та обов`язків у замовників (зобов`язання зі сплати коштів за придбані товари, виконані роботи чи надані послуги) та учасників процедур закупівель (продажу таких товарів, виконанні робіт чи наданні послуг учасником за результатами проведення процедури закупівлі) у порядку, встановленому Законом "Про публічні закупівлі".
44.          Якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту.
45.          При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).
46.          Такі висновки сформульовані, зокрема, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02.08.2023 у справі №924/1288/21 (пункти 137-138).
47.          Предметом позову у справі, що розглядається, є визнання недійсними рішень тендерного комітету Служби автодоріг, оформлених протоколами засідання тендерного комітету від 13.09.2021 №241 та від 28.09.2021 №255/1, щодо допущення до аукціону зі закупівлі робіт ТОВ "Данко" та про визначення останнього переможцем процедури відкритих торгів та Договору підряду, укладеного в результаті проведених торгів.
48.          Як було зазначено вище, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги, а апеляційний господарський суд скасував рішення суду першої інстанції та відмовив у задоволенні позову.
49.          Як встановили суди попередніх інстанцій, Службою автодоріг проведено відкриті торги №UА-2021-05-26-013400-b на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району, Волинської області.
50.          Згідно з оприлюдненим Службою автодоріг на вебсайті "prоzоrrо.gov.uа" протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.09.2021, а також оформленим протоколом засідання тендерного комітету Служби автодоріг від 13.09.2021 №241, до електронного аукціону допущені пропозиції трьох учасників ТОВ "Данко", ТОВ "Луцькавтодор-сервіс" та ТОВ "Волиньдорбуд".
51.          28.09.2021 тендерним комітетом Служби автодоріг прийнято рішення, оформлене протоколом засідання від 28.09.2021 №255/1, яким ТОВ "Данко" визначено переможцем закупівлі робіт.
52.          19.10.2021 між Службою автодоріг та ТОВ "Данко" укладено Договір підряду.
53.          Відповідно до ч.4 ст.300 ГПК суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 3, 4, 8 ч. 1 ст.310, ч.2 ст.313 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
54.          З огляду на те, що 02.08.2023 Великою Палатою Верховного Суду прийнято постанову у справі №924/1288/21, тобто вже після подання касаційної скарги у цій справі (09.06.2023), Верховний Суд вважає за необхідне застосувати положення ч.4 ст.300 ГПК та вийти за межі доводів касаційної скарги з метою врахування при вирішенні цього господарського спору висновку щодо неналежності такого способу захисту, як вимога про визнання недійсними рішень, прийнятих тендерним комітетом замовника в ході процедури закупівлі, за результатами якої укладено договір про закупівлю.
55.          Отже, відкриті торги №UА-2021-05-26-013400-b завершилися укладенням відповідачами Договору підряду, а тому оскарження рішень тендерного комітету Служби автодоріг, оформлених протоколами від 13.09.2021 №241 та від 28.09.2021 №255/1, не є ефективним способом захисту, адже є такими, що вичерпали дію фактом їх виконання (укладенням договору).
56.          Обрання неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. Подібний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2022 у справі №910/12525/20 (п.148).
57.          З урахуванням викладеного позовна вимога про визнання недійсною закупівлі задоволенню не підлягає.
Щодо способу захисту, обраного прокурором у вигляді визнання недійсним договору, який частково виконано
58.          Прокурор вважав, що оскільки Договір підряду укладено за наслідками процедури закупівлі, проведеної з порушенням законодавства, то такий правочин підлягає визнанню недійсним.
59.          Суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу в частині позовної вимоги про визнання недійсним Договору підряду, встановив, що Договір підряду частково виконано, при цьому сторонами та прокурором цієї обставини не спростовано.
60.          Враховуючи таку обставину та відмовляючи у задоволенні позову в цій частині, суд апеляційної інстанції послався на висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 03.12.2021 у справі №906/1061/20, спір у якій виник з подібних правовідносин щодо здійснення публічної закупівлі, відповідно до яких позовна вимога про визнання недійсним виконаного договору без одночасного заявлення позовної вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, передбачених ст.216 ЦК, є належним способом захисту, який передбачений законом.
61.          Верховний Суд погоджується з таким рішенням суду апеляційної інстанції щодо вказаної позовної вимоги та зазначає таке.
62.          З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1-3, 5, 6 ст.203 ЦК. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення передбачених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом "Про публічні закупівлі", та наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.
63.          Частинами 1 і 2 ст.216 ЦК передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
64.          Двостороння реституція є обов`язковим наслідком визнаного судом недійсним правочину та не може бути проігнорована сторонами. Тобто при недійсності правочину повернення отриманого сторонами за своєю правовою природою становить юридичний обов`язок, що виникає із закону та юридичного факту недійсності правочину (аналогічний висновок викладено в пунктах 64 і 65 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15).
65.          Проте згідно з ч.5 ст.216 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
66.          Відповідно до статей 215 та 216 ЦК вимога про застосування наслідків недійсності оспорюваного правочину, як і про визнання його недійсним, може бути заявлена однією зі сторін правочину або іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину. Така вимога може бути об`єднана з вимогою про визнання правочину недійсним, що в цілому сприяє швидкому та ефективному відновленню правового становища сторін, яке існувало до вчинення правочину, або заявлена як самостійна вимога у вигляді окремого позову. Якщо позов щодо застосування наслідків недійсності правочину не подано, суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи, оскільки згідно з абз.2 ч.5 ст.216 ЦК зазначене право є у суду лише щодо нікчемних правочинів (такий правовий висновок викладено в пунктах 80-82 постанови судової палати для розгляду справ про банкрутство Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 23.09.2021 у справі №904/1907/15 та в постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №925/1276/19).
67.          Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 26.05.2023 у справі №905/77/21 (п.48) сформулював такий правовий висновок:
"Позовна вимога про визнання недійсним договору є належним способом захисту, який передбачено законом.
Разом із тим позовна вимога про визнання виконаного/частково виконаного правочину недійсним може бути ефективним способом захисту цивільних прав лише в разі, якщо вона поєднується з позовною вимогою про застосування наслідків недійсності правочину, зокрема, про стягнення коштів на користь позивача, витребування майна з володіння відповідача.
Окреме заявлення позовної вимоги про визнання виконаного/частково виконаного договору недійсним без вимоги про застосування наслідків його недійсності не є ефективним способом захисту, бо не призводить до поновлення майнових прав позивача.
Водночас, у випадку звернення прокурора в інтересах держави з позовом про визнання недійсним виконаного/частково виконаного договору про закупівлю без заявлення вимоги про застосування наслідків недійсності правочину, виключається як необхідність дослідження господарськими судами наслідків визнання договору недійсним для держави як позивача, так і необхідність з`ясування того, яким чином будуть відновлені права позивача, зокрема, обставин можливості проведення реституції, можливості проведення повторної закупівлі товару (робіт, послуг) у разі повернення відповідачем коштів, обов`язку відшкодування іншій стороні правочину вартості товару (робіт, послуг) чи збитків, оскільки обрання позивачем неефективного способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові".
68.          Наведеним висновком, сформульованим у справі №905/77/21, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду уточнила висновок, викладений у постанові цієї ж палати від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 (на який послався суд апеляційної інстанцій в оскаржуваній постанові у цій справі), однак з урахуванням актуальних правових висновків, сформульованих в постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.09.2022 у справі №908/976/19, від 01.03.2023 у справі №522/22473/15-ц.
69.          З огляду на вказане, якщо Договір підряду є повністю чи частково виконаним, то визнання його недійсним без одночасного застосування наслідків недійсності правочину не призведе до поновлення майнових прав держави, а тому Верховний Суд погоджується з оскаржуваним рішенням суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову про визнання недійсним Договору підряду з підстав обрання прокурором неефективного способу захисту.
70.          Висновки суду апеляційної інстанції щодо невідповідності ТОВ "Данко" кваліфікаційному критерію у зв`язку з відсутністю у тендерній пропозиції дозволу на виконання конкретного виду робіт підвищеної небезпеки (трелювання деревини), передбаченого тендерною документацією (додаток №2 до тендерної документації) визначального значення не мають, адже, як зазначено вище, прокурор у цій справі обрав неефективний спосіб захисту, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову. 
71.          У зв`язку із цим, Верховний Суд не оцінює доводи прокурора щодо невідповідності ТОВ "Данко" кваліфікаційному критерію.
72.          Окрім цього, доводи прокурора щодо застосування Службою автодоріг за аналогічних умов різних принципів (підходів) оцінки пропозицій одного і того ж суб`єкта господарювання та безпідставного включення до складу договірної ціни витрат на покриття ризиків, пов`язаних із виконанням робіт, Верховний Суд відхиляє, адже вони не обґрунтовані відповідними підставами касаційного оскарження, передбаченими ч.2 ст.287 ГПК, та загалом зводяться до переоцінки обставин, встановлених судом апеляційної інстанції, та незгоди з його оцінкою, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції в силу статті 300 ГПК.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
73.          Відповідно до ч.1 ст.300 ГПК, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
74.          Згідно із ч.1 ст.309 ГПК суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених ст.300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
75.          Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновків про залишення касаційної скарги без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Судові витрати
76.          Оскільки Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, то судові витрати зі сплати судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.          Касаційну скаргу заступника керівника Рівненської обласної прокуратури залишити без задоволення.
2.          Постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.05.2023 у справі №903/745/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                О. Кібенко

Судді                                                                                                    С. Бакуліна

                                                                                                                        В. Студенець