ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року 
м. Київ
cправа №  46/603 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Берднік І.С. - головуючого, Зуєва В.А., Міщенка І.С.,

секретар судового засідання - Корнієнко О.В.,

за участю представників:
Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» -  не з`явився, 
Акціонерного товариства «Укртрансгаз» - Ербелідзе А.О.,
Компанії «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» (МОМЕНТУМ ЕНТЕРПРАЙЗЕС (ІСТЕРН ЮРОП) ЛІМІТЕД) - Пономаренко В.В.,
Кабінету Міністрів України - не з`явився,
Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія 
«Нафтогаз України» - Будника Б.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Компанії «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» (МОМЕНТУМ ЕНТЕРПРАЙЗЕС (ІСТЕРН ЮРОП) ЛІМІТЕД)

на постанову  Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2023 (у складі колегії суддів: Хрипун О.О. (головуючий),       Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.)

у справі № 46/603

за позовом Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» (правонаступник Відкритого акціонерного товариства «Укрнафта»)
до Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (правонаступник Дочірньої компанії «Укртрансгаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України»),
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Компанії «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» (МОМЕНТУМ ЕНТЕРПРАЙЗЕС (ІСТЕРН ЮРОП) ЛІМІТЕД),
за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача: Кабінету Міністрів України, Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України»,
про визнання договору укладеним, 

ВСТАНОВИВ:
Відкрите акціонерне товариство «Укрнафта» (далі - ВАТ «Укрнафта»; організаційно-правову форму змінено на публічне акціонерне товариство (далі - ПАТ «Укрнафта») звернулося до суду з позовом до Дочірньої компанії «Укртрансгаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» (далі - ДК «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України», правонаступником якої є Акціонерне товариство «Укртрансгаз» (далі - АТ «Укртрансгаз») про визнання укладеним договору від 05.05.2010 № 658/10/ін зберігання природного газу у редакції, запропонованій позивачем.
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідач ухиляється від оформлення договірних відносин з позивачем (як з уповноваженим учасником договору від 24.12.1997 № 999/97 про спільну інвестиційну і виробничу діяльність, не пов`язану із створенням юридичної особи, з освоєння та розробки Андріяшівського газоконденсатного родовища) щодо зберігання природного газу, видобутого в січні-березні 2008 року та в січні-березні 2010 року, що був переданий в газотранспортну систему відповідача, а також природного газу, який позивач планує передати відповідачу для зберігання в підземні сховища газу.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.03.2011 позов ВАТ «Укрнафта» задоволено. Визнано укладеним договір № 658/10/ін зберігання природного газу від 05.05.2010 між ВАТ «Укрнафта» (як учасником договору про спільну діяльність № 999/97 від 24.12.1997 між ВАТ «Укрнафта» й Компанією «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED») та ДК «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України» в редакції, наведеній у резолютивній частині рішення.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2011 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 24.10.2019 постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2019 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2011 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 17.11.2020 постанову Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2019 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2011 залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 01.07.2021 постанову Північного апеляційного господарського суду від 23.03.2021 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 задоволено клопотання ПАТ «Укрнафта», зупинено апеляційне провадження у справі № 46/603 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 910/3660/18.
Постановою Верховного Суду від 06.12.2021 ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 21.09.2021 скасовано, справу №46/603 направлено до Північного апеляційного господарського суду для продовження розгляду.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2023 рішення Господарського суду міста Києва від 14.03.2011 скасовано, ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із висновками суду апеляційної інстанції, у червні 2023 року Компанія «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» (МОМЕНТУМ ЕНТЕРПРАЙЗЕС (ІСТЕРН ЮРОП) ЛІМІТЕД) (далі - Компанія «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED») подала касаційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права та наявність випадку, передбаченого пунктом 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2023, а справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Берднік І.С. - головуючого, Зуєва В.А., Сухового В.Г., від 22.06.2023 відкрито касаційне провадження у справі № 46/603 за касаційною скаргою Компанії «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 ГПК;  встановлено строк для подання учасниками справи відзиву на касаційну скаргу (із наданням доказів надсилання копій відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи) до 26.07.2023 та призначено касаційну скаргу до розгляду у відкритому судовому засіданні на 09.08.2023.

АТ «Укртрансгаз» та АТ «НАК «Нафтогаз України» у відзивах на касаційну скаргу зазначили про правильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права при вирішенні спору, тому просили залишити оскаржене судове рішення без змін, а касаційну скаргу без задоволення. 
Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.08.2023 справу № 46/603 передано на розгляд складу колегії суддів Касаційного господарського суду: Берднік І.С. - головуючий, Зуєв В.А., Міщенко І.С., у зв`язку з відставкою судді Сухового В.Г.
08.08.2023 ПАТ «Укрнафта» на електронну адресу Верховного Суду та в системі «Електронний суд» направило відзив на касаційну скаргу Компанія «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED», у якій просило задовольнити касаційну скаргу. Будь-яких клопотань позивачем заявлено не було.
У статті 118 ГПК визначено, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (частина 1). Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (частина 2).
З огляду на те, що відзив на касаційну скаргу позивач направив до суду касаційної інстанції після настання строку, який визначено Верховним Судом в ухвалі про відкриття касаційного провадження від 22.06.2023, Верховний Суд залишає такий відзив без розгляду.
ПАТ «Укрнафта», Кабінет Міністрів України в судове засідання своїх представників не направили.
Відповідно до частини 1 статті 301 ГПК у суді касаційної інстанції скарга розглядається за правилами розгляду справи судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням положень статті 300 цього Кодексу.
Наслідки неявки в судове засідання учасника справи визначено у статті 202 ГПК.
Так, за змістом частини 1, пункту 1 частини 2 статті 202 ГПК неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з підстав, зокрема неявки в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання.
За змістом статті 43 ГПК учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. 
Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов`язок сторони, і відповідно до положень статті 202 ГПК справа, за умови належного повідомлення сторони про дату, час і місце судового засідання, може розглядатися без їх участі, якщо нез`явлення цих представників не перешкоджає розгляду справи по суті.
Ураховуючи положення статті 202 ГПК, наявність відомостей про направлення учасникам справи ухвал з повідомленням про дату, час і місце судового засідання, що підтверджено матеріалами справи, відсутність заяв ПАТ «Укрнафта», Кабінету Міністрів України щодо розгляду справи, у тому числі, клопотань про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, також те, що явка учасників справи не визнавалася судом обов`язковою, а участь у засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони, Верховний Суд дійшов висновку про можливість розгляду касаційної скарги по суті за відсутності представників зазначених учасників справи.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників учасників справи, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, Верховний Суд дійшов таких висновків.
При вирішенні спору судами попередніх інстанцій установлено, що 24.12.1997 між Підприємством «Полтаванафтогаз» ВАТ «Укрнафта» та Моментум Енерджі Інтернешенл Інк. (Компанія) укладено договір № 999/97 про спільну інвестиційну і виробничу діяльність, не пов`язану із створенням юридичної особи з освоєння та розробки Андріяшівського газоконденсатного родовища (договір про спільну діяльність).
06.05.2010 ВАТ «Укрнафта» в особі відокремленого структурного підрозділу (філії) Нафтогазовидобувного управління «Полтаванафтогаз» як управляючим за договором   про спільну діяльність направило відповідачу лист від 05.05.2010 № юр/2061 з проектом договору зберігання природного газу від 05.05.2010 № 658/10/ін, який було отримано останнім 11.05.2010, що підтверджується відміткою на поштовому повідомленні про вручення поштового відправлення.
Відповідач договір зберігання природного газу від 05.05.2010 № 658/10/ін не підписав, протокол розбіжностей не склав, відмови від договору позивачу не надіслав, що стало підставою для звернення позивача до суду з позовом про визнання укладеним договору зберігання природного газу від 05.05.2010 № 658/10/ін у редакції проекту договору, викладеного у прохальній частині позовної заяви.
У цьому проекті договору наведено, зокрема умови, за якими:
- вартість послуг зберігача за зберігання природного газу визначено згідно з нормативно-правовим актом, яким встановлені тарифи на послуги відповідача, а саме, відповідно до постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 11.05.2006 № 575 «Про затвердження тарифу на послуги з зберігання природного газу у підземних сховищах газу для ДК «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України»;
- строк дії договору встановлено: в частині зберігання газу - до 15.04.2011, в частині проведення розрахунків за надані послуги - до повного виконання поклажодавцем (позивачем) своїх зобов`язань за цим договором;
- у пункті 2.1 визначено, що поклажодавець на підставі цього договору передає зберігачу газ на зберігання в обсязі 26 532,726 тис.м.куб., з яких: 16 495,952 тис.м.куб. природного газу, що видобутий у січні-березні 2008 року та переданий в газотранспортну систему та який поклажодавець планує передати на зберігання в ПСГ; 10 036,774 тис.м.куб. природного газу, що видобутий у січні-березні 2010 року та переданий в газотранспортну систему та який поклажодавець планує передати на зберігання в ПСГ; інші обсяги газу, які поклажодавець планує видобути та передати зберігачу для зберігання в ПСГ протягом дії цього договору та/або прийняти від третіх осіб.
Також судом апеляційної інстанції установлено наявність розбіжностей між умовами договору, проект якого направлявся відповідачу листом від 05.05.2010 № юр/2061, та умовами проекту договору в редакції, викладеній у прохальній частині позовної заяви. Так, у проект договору, який викладено в прохальній частині позовної заяви, позивачем внесено зміни в частині обсягів газу, запланованого до передачі на зберігання, а саме: позивач виключив з обсягів газу, які планував до передачі на зберігання під час направлення оферти, ту його частину, якою вже розпорядився, тобто зменшив заплановані до передачі на зберігання в ПСГ відповідача обсяги газу (з 121 036,912 тис.куб.м до 26 532,726 тис.куб.м), та не включив обсяги природного газу, видобутого в січні-грудні 2007 року, який вже був переданий на зберігання в ПСГ відповідача (63 034,323 тис.куб.м).
Внесення таких змін до проекту договору позивач обґрунтовує тим, що на час звернення до суду з цим позовом набрало чинності судове рішення в справі № 42/392 (рішення Господарського суду міста Києва від 26.11.2010, яке залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 09.12.2010) за позовом ВАТ «Укрнафта» до ДП «Укртрансгаз» НАК «Нафтогаз України» та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» за участю третьої особи Компанії про зобов`язання не чинити перешкоди у розпорядженні майном - 157 538,509 тис.куб.м природного газу, видобутку 2007 року, квітня-грудня 2008 року, 2009 року за договором від 24.12.1997 № 999/97 (з яких: 63 034,323 тис.куб.м видобуток 2007 року, 47 044,825 тис.куб.м видобуток квітня-грудня 2008 року, 47 459,361 тис.куб.м видобуток 2009 року). Спір у справі № 42/392 стосувався наявності у позивача права вільно і без обмежень розпоряджатися у 2010 році природним газом видобутим, але не реалізованим ним у 2007-2009 роках, у тому числі для забезпечення потреб промислових споживачів - виробників азотних мінеральних добрив.
Крім того, 23.02.2021 управляючим за договором від 24.12.1997 № 999/97 НГВУ «Полтаванафтогаз» ПАТ «Укрнафта» до суду апеляційної інстанції надано копію акта від 01.02.2010 прийому-передачі газу в газотранспортну систему Лубенського ЛВУМГ УМГ «Київтрансгаз» за угодою від 03.09.2007 № 29/117-376/199-Г, укладеною представником Качанівського ГПЗ ВАТ «Укрнафта» та представником Лубенського ЛВУМГ УМГ «Київтрансгаз» стосовно того, що у січні 2010 року подано через ПВГ в газотранспортну систему УМГ «Київтрансгаз» 77 990,614 тис.куб.м газу, з яких 3 470,694 тис.куб.м - газ за договором від 24.12.1997 № 999/97, та копію акта від 01.03.2010 прийому-передачі газу в газотранспортну систему Лубенського ЛВУМГ УМГ «Київтрансгаз» за угодою від 03.09.2007 № 29/117-376/199-Г, укладеною представником Качанівського ГПЗ ВАТ «Укрнафта» та представником Лубенського ЛВУМГ УМГ «Київтрансгаз» стосовно того, що у лютому 2010 року подано через ПВГ в газотранспортну систему УМГ «Київтрансгаз» 75 402,063 тис.куб.м газу, з яких 3 104,316 тис.куб.м - газ за договором від 24.12.1997 № 999/97.
Суди розглядали справу неодноразово.
Верховний Суд, передаючи справу на новий розгляд, зауважив, що для вирішення спору про визнання укладеним договору зберігання природного газу від 05.05.2010 № 658/10/ін  саме в редакції, викладеній у прохальній частині позовної заяви, апеляційному суду необхідно з`ясувати, зокрема, чи дотримано позивачем процедуру переддоговірного спору щодо проекту договору, який є предметом цього спору, оскільки обсяг газу у даному випадку є істотною умовою договору зберігання газу, а відповідно до положень чинного законодавства процедура переддоговірного спору щодо договору може вважатись дотриманою у разі, якщо істотні умови проекту договору, який направлявся відповідачу, відповідають істотним умовам договору щодо якого позивач звернувся до суду про визнання його укладеним у судовому порядку. Водночас суд касаційної інстанції наголосив, що у зазначеному контексті, з огляду на предмет і підстави заявленого позову, вирішенню підлягає питання щодо обрання позивачем належного способу захисту порушеного права, у тому числі, що стосується питання переданого, за твердженням позивача, газу в газотранспортну систему відповідача (що не визнається останнім).
За результатами нового розгляду справи суд апеляційної інстанції установив, що спір у цій справі не стосується врегулювання розбіжностей, а є спором про спонукання до укладення договору щодо послуг зберігання природного газу, які надавалися в січні 2008 року - березні 2010 року, з підстав відмови та невизнання відповідачем факту передачі позивачем визначеного обсягу природного газу та його належності позивачу. Тобто між сторонами фактично існує спір про право на природний газ (обсягів та підстав набуття), який, за твердженням позивача, був видобутий у рамках виконання договору про спільну діяльність та переданий в газотранспортну систему відповідача в січні 2008 року - березні 2010 року. Наявність саме такого спору між сторонами визнає і позивач, наполягаючи на встановленні судом при розгляді цієї справи обсягів газу, проте суд не вправі ухвалювати рішення про укладення договору, якщо питання стосується зобов`язання, що вже було виконано (передано майно або вчинено інші дії) до передачі та вирішення переддоговірного спору судом. За таких встановлених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку про обрання позивачем неналежного способу захисту, що зумовлює прийняття рішення про відмову в задоволенні позову незалежно від інших, встановлених судом обставин. При цьому судом апеляційної інстанції було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування норм матеріального права при вирішенні спору у подібних правовідносинах, викладені, зокрема у постанові від 01.12.2021 у справі № 46/606.

У поданій касаційній скарзі Компанія «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» послалася, зокрема на те, що суд апеляційної інстанції при вирішенні спору неправильно застосував положення статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), порушив статті 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та дійшов помилкового висновку про обрання позивачем неправильного способу захисту порушеного права; судом не враховано, що вирішення цього преддоговірного спору має значення для відновлення порушеного права позивача на доступ до підземних сховищ газу та можливості передавати на зберігання відповідачу природний газ з подальшим його поверненням власнику. Скаржник зазначає, що типової форми договору зберігання природного газу, умови якого були б обов`язковими для його сторін в силу статті 184 Господарського   кодексу України (далі - ГК) на момент подання позову не існувало, при цьому для вирішення цього преддоговірного спору по суті до предмета дослідження входять питання щодо погодження таких істотних умов договору як предмет, у тому числі щодо обсягу видобутого природного газу, ціни та строку дії договору. Судом апеляційної інстанції не з`ясовано характер спірних правовідносин, зміст порушеного права позивача, за захистом якого останній звернувся до суду з відповідним позовом та не врахував, що позивач вправі вільно обирати той засіб захисту порушеного права, який вважає ефективним. Судом апеляційної інстанції порушено положення статей 5, 237 ГПК щодо надання захисту порушеного права позивача та встановлення обставин справи. Компанія «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» у касаційній скарзі зазначила, що «…підставою касаційного оскарження постанови Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2023 у справі № 46/603 (надалі також Оскаржувана постанова) є обґрунтована необхідність відступлення від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 46/606, з підстав порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права та з причин необґрунтованості та неефективності Оскаржуваної постанови, тобто п. 2 ч. 2 ст.287 ГПК України».
Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК,  переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд, переглянувши судові рішення в межах, передбачених статтею 300 ГПК, виходить із такого.
Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону (частини 1, 2 статті 5 ГПК).
За змістом статей 15, 16 ЦК   кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин і забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.
Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.
Під ефективним способом необхідно розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що перелік способів захисту, визначений у частині 2 статті 16 ЦК, не є вичерпним. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом,   що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (абзац дванадцятий частини другої зазначеної статті). Застосування конкретного способу захисту цивільного права чи інтересу залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Інакше кажучи, суд має захистити право чи інтерес у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам. Спосіб захисту порушеного права або інтересу має бути таким, щоб у позивача не виникала необхідність повторного звернення до суду.
Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 2) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 3) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах.
Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню. Однак, якщо обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором, проте є ефективним та не суперечить закону, а закон або договір у свою чергу не визначають іншого ефективного способу захисту, то порушене право позивача підлягає захисту обраним ним способом (такий висновок наведено, зокрема в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.01.2021 у справі  № 916/1415/19).
Водночас, питання належності та ефективності обраного позивачем способу захисту порушеного права або законного інтересу підлягає вирішенню судами після повного встановлення усіх фактичних обставин справи, а також після з`ясування того, чи існує у позивача право або законний інтерес та чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем (близька за змістом правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 17.06.2020 у справі № 922/2529/19).
Обрання позивачем неналежного   способу захисту своїх прав є самостійною підставою для відмови в позові. 
Так само підставою для відмови у позові є відсутність у позивача того права чи законного інтересу, про який він стверджує.
Гарантоване статтею 55 Конституції України   й конкретизоване у законах України право на судовий захист передбачає можливість звернення до суду за захистом порушеного права, але вимагає, щоб твердження позивача про порушення було обґрунтованим. Таке порушення прав має бути реальним, стосуватися індивідуально виражених прав або інтересів особи, яка стверджує про їх порушення.
Отже, захисту підлягає наявне законне порушене право (інтерес) особи, яка є суб`єктом (носієм) порушених прав чи інтересів та звернулася за таким захистом до суду. Тому для того, щоб особі було надано судовий захист, суд встановлює, чи особа дійсно має порушене право (інтерес), і чи це право (інтерес) порушено відповідачем (такий висновок наведено у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 16.10.2020 у справі № 910/12787/17). 
Крім того, Велика Палата Верховного Суду зауважувала, що захист цивільних прав та інтересів не досягається встановленням юридичних фактів. Таке встановлення є елементом оцінки обставин справи й обґрунтованості вимог. Тому воно не зумовить попередження порушення або відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного права чи інтересу (такий висновок наведено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2022 у справі № 462/5368/16-ц).
Таким чином, з огляду на положення процесуального закону (зокрема статті 236, 237, 267, 270, 282, 301, 315 ГПК) суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги.
За змістом положень статей 14, 269 ГПК передбачено обов`язок  господарського суду при здійсненні правосуддя керуватися принципом диспозитивності, суть якого полягає у тому, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках.
Так, предметом позовом у процесуальному сенсі є звернення позивача до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається із двох елементів: предмета і підстави позову.
Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який одночасно становить спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.
У справі, що розглядається, судом апеляційної інстанції установлено, що позивачем обрано такий спосіб захисту порушеного права, як визнання укладеним договору за рішенням суду відповідно до статті 187 ГК.
Так, за змістом статті 187 ГК спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору (частина 1). День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше (частина 2).
Переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов`язкового для виконання акта планування. В інших випадках спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору (постанова об`єднаної палати Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2018 у справі № 61/341).
У постанові Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 46/606 за позовом ПАТ «Укрнафта» до АТ «Укртрансгаз» про визнання укладеним договору зберігання природного газу № 659/10/ін. від 05.05.2010 у викладеній позивачем редакції,  висновки у якій щодо застосування відповідних норм права було враховано судом апеляційної інстанції при вирішенні спору у справі № 46/603, що розглядається, зазначено, що в ринкових умовах господарювання договори повинні укладатися, як правило, на основі вільного волевиявлення сторін, перелік випадків, коли можливе укладання господарських договорів за рішенням суду, обмежений. Так, відповідно до статті 187 ГК господарські суди розглядають спори про спонукання до укладання договору чи з умов договору у разі, якщо: а) договір укладається за державним замовленням, прийняття якого є обов`язковим для відповідного суб`єкта господарювання (стаття 183 цього Кодексу), або б) існує публічне зобов`язання суб`єкта господарювання (стаття 178, частина 6 статті 179 цього Кодексу), або в) укладався попередній договір, і одна з його сторін ухиляється від укладення основного договору (стаття 182 цього Кодексу), або г) наявна згода обох сторін на розгляд спору судом.
У частині 1 статті 649 ЦК, якою визначено вирішення переддоговірних спорів, передбачено, що розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.
У розумінні статті 187 ГК, статті 649 ЦК переддоговірний спір може полягати у розбіжностях між сторонами щодо змісту (спір про врегулювання розбіжностей) або виникати у разі відмови чи ухиленні від його укладення (спір про спонукання укласти договір).
Суд не вправі ухвалювати рішення про укладення договору, якщо питання стосується зобов`язання, що вже було виконано (передано майно або вчинено інші дії) до передачі та вирішення переддоговірного спору судом. Такий висновок випливає із системного тлумачення норм частини 2 статті 180 ГК,    частини 2 статті 187 ГК, частини 3 статті 631 ЦК, що визначають підстави виникнення господарських зобов`язань; момент визнання укладеним господарського договору за рішенням суду; та можливість поширювання умов договору на зобов`язання, що виникли у сторін до укладення, лише за домовленістю сторін, а не за рішенням суду. У такому разі, якщо одна із сторін вже здійснила фактичні дії без достатньої правової підстави, то правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.
Переддоговірний спір про укладення договору не є спором про встановлення факту, а згідно з частиною 2 статті 20 ГК відповідає такому способу захисту, як установлення правовідносин.
Неправильно обраний спосіб захисту зумовлює прийняття рішення про відмову в задоволенні позову незалежно від інших, встановлених судом обставин. 
Такий висновок наведено у постанові Верховного Суду від 01.12.2021 у справі                № 46/606.
У справі, що розглядається, судом апеляційної інстанції установлено, що у цьому випадку спір не стосується врегулювання розбіжностей, а є спором про спонукання до укладення договору щодо послуг зберігання природного газу, які надавалися в січні 2008 року -  березні 2010 року, з підстав відмови та невизнання відповідачем факту закачування позивачем визначеного обсягу природного газу та його належності позивачу.
Отже, за встановлених судом апеляційної інстанцій обставин, між сторонами фактично існує спір про право на природний газ (обсягів та підстав набуття), який за твердженням позивача був видобутий в рамках виконання договору про спільну діяльність та переданий в газотранспортну систему відповідача в січні 2008 року - березні 2010 року. Наявність саме такого спору між сторонами визнає і позивач, наполягаючи на встановленні судом при розгляді даної справи обсягів газу.
Будь-яких обставин того, що спір у цій справі виник при укладанні господарського договору за державним замовленням, або договору, укладення якого є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, судом апеляційної інстанції встановлено не було.
Суд апеляційної інстанції при новому розгляді справи, виконавши вказівки суду касаційної інстанції відповідно до положень статті 316 ГПК, за таких встановлених фактичних обставин справи дійшов обґрунтованого висновку про обрання позивачем неналежного способу захисту свого права, що зумовило прийняття рішення про відмову в задоволенні позову незалежно від інших, встановлених судом обставин.
Такі висновки суду апеляційної інстанції узгоджуються з наведеними вище висновками Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду.
Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 287 ГПК підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку, якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
У пункті 5 частини 2 статті 290 ГПК, зокрема встановлено, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 2 частини 2 статті 287 цього Кодексу в касаційній скарзі зазначається обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду.
За змістом пункту 2 частини 2 статті 287, пункту 5 частини 2 статті 290 ГПК касаційна скарга (у разі посилання як на підставу касаційного оскарження судових рішень на пункт 2 частини 2 статті 287 ГПК), окрім посилання на неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права, має містити обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, із чіткою вказівкою на норму права (абзац, пункт, частина статті), а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів такого відступлення.
Як зазначалося вище, Компанія «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED», обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження судового рішення, передбачену пунктом 2 частини 2 статті 287 ГПК, у касаційній скарзі послалася на те, що «…підставою касаційного оскарження постанови Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2023 у справі № 46/603 (надалі також Оскаржувана постанова) є обґрунтована необхідність відступлення від висновку, викладеного в постанові Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 46/606, з підстав порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права та з причин необґрунтованості та неефективності Оскаржуваної постанови, тобто п. 2 ч. 2 ст.287 ГПК України».
Проте у касаційній скарзі Компанії «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» не наведено обґрунтування необхідності відступлення від висновку щодо застосування норм права, викладеного в постанові Верховного Суду від 01.12.2021 у справі № 46/606, із чіткою вказівкою на норми права, від застосування яких у наведеній постанові і у відповідних правовідносинах вважає за необхідне відступити скаржник, а також зазначенням такого правового висновку, описом правовідносин та змістовного обґрунтування мотивів такого відступлення. 
Водночас необхідно зауважити, що касаційна скарга Компанії «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» загалом не містить відповідних доводів щодо необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у зазначеній постанові Верховного Суду, як це передбачено у пункті 2 частини 2 статті 287 і пункті 5 частини 2 статті 290 ГПК, а лише зводиться до надання іншої оцінки доказам, на підставі яких суд апеляційної інстанції установив фактичні обставини справи, у тому числі щодо обрання позивачем неналежного способу захисту своїх прав.
Отже, викладені Компанією «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом      2 частини 2 статті 287 ГПК, не отримали підтвердження під час касаційного провадження, що виключає скасування оскарженої постанови суду апеляційної інстанції із цих підстав.
Інші доводи касаційної скарги не обґрунтовано підставами касаційного оскарження, визначеними частиною 2 статті 287 ГПК, та не спростовують наведених висновків суду апеляційної інстанції і не впливають на них.
Наведене в сукупності виключає можливість задоволення касаційної скарги.
Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 308 ГПК      суд касаційної інстанції, за результатами розгляду касаційної скарги, має право залишити судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Статтею 309 ГПК передбачено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300   цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.
Ураховуючи те, що доводи касаційної скарги про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права при прийнятті оскарженого судового рішення з огляду на підстави касаційного оскарження, передбачені пунктом      2 частини 2 статті 287 ГПК, не знайшли свого підтвердження, суд касаційної інстанції дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а постанови суду апеляційної інстанції - без змін.
Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку   статті 129 ГПК   покладається на скаржника.
Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Компанії «MOMENTUM ENTERPRISES (EASTERN EUROPE) LIMITED» (МОМЕНТУМ ЕНТЕРПРАЙЗЕС (ІСТЕРН ЮРОП) ЛІМІТЕД) залишити без задоволення.

2. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.05.2023 у справі     № 46/603 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий  суддя          І.С. Берднік

Судді:          В.А. Зуєв

          І.С. Міщенко